Sentința nr. 266/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 266/2012
Ședința data de 04 A. 2012
Instanța constituită din: PREȘEDINTE F. T. GREFIER D. C.
S-a luat în examinare contestația formulată de reclamantul P. G. în contradictoriu pârâta GARDA FINANCIARĂ - C. G. B. și A. N. DE A. F., având ca obiect - litigiu privind funcționarii publici (L. Nr.188/1999).
La apelul nominal făcut în ședință publică, se prezintă reclamantul prin avocat D. O., în substituirea d-lui avocat B. A., în baza delegației de substituire nr. 03/(...), aflată la fila 58 din dosar și pârâta prin consilier juridic M. D., care depune la dosar delegație de reprezentare.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței următoarele:
Prin Serviciul Registratură, la data de (...) reclamantul a depus la dosarul cauzei note de ședină iar la data de (...) A. N. de A. F. a formulat o cerere de amânare a cauzei în vederea comunicării acțiunii introductive.
Reprezentanta pârâtei Garda Financiară depune la dosar completare la întâmpinare, pe care o comunică și cu apărătorul părții adverse.
Curtea pune în discuția părților cererea de amânare a cauzei formulată de pârâta A. N. de A. F..
Reprezentanta reclamantului arată că nu se opune acordării unui nou termen de judecată.
Curtea, în urma deliberării, respinge cererea de amânare raportat la faptul că demersul formulat în contradictoriu cu această autoritate vizează doar excepția de nelegalitate a O. președintelui A. N. de A. F. 2., fiind emitentul actului a cărei nelegalitate se contestă. Totodată se are în vedere că apărătorul desemnat are cunoștință de conținutul acțiunii introductive, fiind prezentă în instanță la termenele anterioare și a consultat dosarul.
Curtea în temeiul art. 137 al. 2 C.pr.civ. unește excepția de nelegalitate a O. președintelui A. de 2., excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâta GARDA FINANCIARĂ - C. G. B. în contextul excepției de nelegalitate, excepția inadmisibilității demersului și prematurității petitului nr. 1 al acțiunii cu fondul cauzei și acordă cuvântul asupra cererii de chemare în judecată.
În privința excepției de nelegalitate a O. președintelui A. de 2., reprezentanta reclamantului solicită admiterea excepției, învederând că ordinul are ca obiectiv organizare examenului de testare profesională iar prevederile sale contravin dispozițiilor art. 4 din OMJ nr. 1. care privește aprobarea procedurii de organizare a examenului prevăzut de art. 100 al. 3 din L. nr. 188/1999 și despre care pârâta susține în întâmpinare că a stat la baza organizării examenului a cărei anulare a fost solicitată. Având în vedere că OMJ 1. este un act administrativ cu caracter normativ dispozițiile cuprinse se aplică cu prioritate, iar din această perspectivă excepția de nelegalitate invocată apare ca întemeiată.
Cu privire la excepția inadmisibilității invocată de pârâtă solicită respingerea acesteia pentru motivele din cuprinsul concluziilor scrise, apreciind că este vorba despre un act administrativ susceptibil de anulare pe calea contenciosului administrativ.
De asemenea reprezentanta reclamantului solicită respingerea excepției lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâta GARDA
FINANCIARĂ - C. G. B. în contextul excepției de nelegalitate ca neîntemeiată, ordinul a cărei nelegalitate a fost invocată are ca obiect modalitate de organizare și desfășurare a examenului a cărei anulare s-a solicitat prin demersul promovat.
Față de excepția prematurității petitului nr. 1 al acțiunii apărătorul reclamantului solicită respingerea acesteia pentru motivele reiterate în cuprinsul concluziilor scrise depuse anterior deschiderii dezbaterilor, cu precizarea că înțelege să solicite instanței să aibă în vedere și soluția de principiu adoptată în Plenul judecătorilor Secției de contencios administrativ și fiscal în ședința din (...), potrivit căreia „dispozițiile art. 109 al. 3 C.pr.civ. astfel cum au fost modificate prin L. nr. 2. sunt aplicabile în materia contenciosului administrativ și fiscal, în sensul că excepția neîndeplinirii procedurii prealabile nu poate fi invocată decât de către pârât prin întâmpinare, sub sancțiunea decăderii";.
Cu privire la fondul cauzei reprezentanta reclamantului arată că-și menține concluziile expuse oral cât și în scris, depuse anterior deschiderii dezbaterilor, fără acordarea cheltuielilor judiciare.
Reprezentanta pârâtelor solicită respingerea acțiunii introductive ca inadmisibilă pentru motivele evocate în întâmpinare și oral la termenul de judecată din data de (...) învederând că susține inclusiv concluziile cu privire la excepția lipsei calității procesuale pasive raportat la excepția de nelegalitate a O. P. A. 2..
Totodată solicită respingerea excepției de nelegalitate a O. P. A. 2. raportat la împrejurarea că OMJ nr. 1. se referă la procedura reorganizării ce vizează funcționarii publici din cadrul M.ui Justiției, autoritate care nu are ca atribuții reglementarea modului de organizare a concursurilor în cadrul altor instituții cum ar fi M. Finanțelor sau A. N. de A. F..
În privința celorlalte excepții se relevă de către apărătorul pârâtelor că își menține poziția procesuală așa cum aceasta a fost exprimată la termenele anterioare.
Totodată arată că nu solicită acordarea cheltuielilor judiciare.
Curtea, având în vedere actele existente la dosar precum și poziția procesuală exprimată de părți, reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Constată că prin acțiunea înregistrată la data de (...) sub nr.(...) reclamantul P. G. în contradictoriu cu Garda Financiară C. G. a solicitat instanței anularea examenului de testare profesională organizat în perioada
11-16 iulie 2011, anularea deciziei nr.1275 din (...), reintegrarea în funcția deținută aceea de comisar superior în cadrul G. F. - Secția J. Maramureș și plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate și recalculate începând cu data încetării raporturilor de serviciu până la reintegrarea în funcție.
În susținerea celor solicitate se arată că a deținut funcția publică de execuție de comisar clasa I a superior Garda Financiară Secția J. B.-N. până la (...) când a fost eliberat prin decizia contestată.
Acest din urmă act este nelegal în contextul în care se bazează pe un examen viciat prin încălcarea metodologiei de organizare și asupra cărora autoritatea nu s-a pronunțat printr-o decizie deși aceasta s-a contestat și a constituit obiectul plângerii prealabile. A. conform art.8 din HG nr.611/2008 funcțiile publice care se vacantează în cursul anului și nu au fost prevăzute în planul de ocupare a funcțiilor publice pot fi ocupate prin recrutare, promovarea, transfer și redistribuire în condițiile legii. În consecință în speță este situația ocupării funcțiilor publice vacante din cadrul G. F. prin recrutare ceea ce presupune organizarea concursului pentru ocuparea postului. Potrivit art.46 din HG 611/2008 prin art.46 concursul de recrutare consta în trei etape după cum urmează: selecția dosarelor, proba de înscriere, interviul. Proba scrisă are ca scop verificarea cunoștințelor profesionale în timp ce interviul are alt scop potrivit dispozițiilor art.54-55 din HG nr.611/2008. La proba scrisă a obținut nota cea mai mare însă la interviu a obținut un punctaj insuficient în condițiile în care interviul s-a desfășurat cu încălcarea dispozițiilor legale sus citate deoarece întrebările au avut tot caracter profesional având drept scop evaluarea cunoștințelor de specialitate fără nicio legătură cu criteriile reglementate de HG nr.611/2008. Ori conform acestui act normativ art.71 concursul organizat cu nerespectarea prevederilor prezentei hotărâri sunt nule de drept. A. reguli sunt preluate și în anexa nr.8 a ordinului AMAF nr.2203/2011. În consecință emiterea deciziei în temeiul unui concurs nul este nulă.
De asemenea arată reclamantul nu au fost respectate normele cuprinse în art.26 alin.2 din HG nr.611/2008 cu privire la modul de constituire a comisiilor. În speță toți membrii comisiei au fost reprezentanți ai autorității niciunul nefiind reprezentant al A. N. a Finanțelor P.e. Lipsa unui reprezentant al agenției ca și garant al obiectivității examinării are drept consecință nulitatea examenului și în consecință a deciziei emise în urma examenului.
Tot astfel arată reclamantul decizia a fost emisă cu încălcarea normelor imperative de art.99 alin.6 din L. nr.188/1999 conform carora dacă nu există funcții vacante în cadrul instituției aceasta are obligația de a solicitat A. în perioada de preaviz lista posturilor vacante.
În cazul din speță este evident că nu existau funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul G. F. - Secția J. B.-N. suficiente pentru a fi oferite tuturor funcționarilor afectați de reorganizare deoarece reorganizarea s-a efectuat prin reducerea numărului de posturi.
În aceste împrejurări, nefiind suficiente posturi vacante spre a fi oferite funcționarilor afectați de reorganizare, era necesar să se solicite A. naționale a Funcționarilor P.i lista funcțiilor publice vacante.
Având in vedere că dispozițiile legale sus citate instituie obligația autorității publice de a solicita lista funcțiilor vacante anterior emiterii deciziei de eliberare din funcție, neîndeplinirea acestei obligații atrage nulitatea deciziei.
Totodată se arată că decizia a fost emisă cu încălcarea art.69 alin.3 din L. nr.188/1999 conform cărora la eliberarea din funcție trebuie avute în vedere evaluări profesionale. În speță nu s-a ținut seama de aceste calificative fapt ce duce la încălcarea unor dispoziții imperative de atrage nulitatea. Decizia mai susține reclamantul este lovită de nulitate întrucât este emisă în urma unei proceduri vădit nelegale declanșată în baza unui act normativ inexistent și care nu putea produce efecte juridice. A. la baza declanșării procedurii de eliberare din funcție a stat O. A. nr.2235/2011 iar acesta nu a fost publicat și prin urmare nu putea produce efecte.
În fine susține reclamantul decizia este nelegală și din perspectiva faptului că a fost emisă în urma unei proceduri realizate în baza unui act administrativ ale cărei efecte erau suspendate începând cu (...).
Răspunzând celor solicitate pârâtul prin întâmpinare a solicitat respingerea primului capăt de cerere ca inadmisibil în condițiile în care nu se indica nici un act administrativ susceptibil de a fi atacat în contencios iar în situația considerării admisibilitatii acestei solicitări, a fi respinsă acțiunea ca neîntemeiată.
Sub acest din urmă aspect arată intimatul că au fost emise preavize prin care au adus la cunoștință funcționarilor publici că instituția este supusă reorganizării și se poate opta pentru o funcție vacantă a cărei listă va fi publicată pe site-ul gărzii iar în situația mai multor opțiuni se va organiza examen. Susținerile pentru proba scrisă au fost stabilite de comisia de examen în ziua desfășurării examenului cu respectarea bibliografiei generale și specifice pentru fiecare domeniu de activitate, iar punctajele au fost afișate, candidații având posibilitatea de face contestație în termen de 24 ore de la data afișării rezultatului. Apoi candidații admiși au susținut proba interviului avându-se în vedere abilitatea , capacitatea de analiză și sinteza impuse de funcție. Proba interviului s-a desfășurat ce respectarea bibliografiei aprobate, răspunsurile fiind consemnate în scris de secretarul comisiei și semnate de comisie baremul fiind același pentru toți candidații. Temeiul invocat de reclamant este aplicabil concursului pentru recrutare nu și pentru examinare în cazul de reorganizare iar candidații au avut posibilitatea contestării la comisiei în 24 de ore de la data afișării rezultatelor.
Cât privește afirmația reclamantului că decizia nr.1275/2011 emisă de comisariat este nelegală fiind emisă cu încălcarea art.99 alin.6 din L. nr.188/1999 arată intimatul că reclamantul face confuzie între eliberarea din funcție în baza manifestării de voință a funcționarului și eliberarea din funcție urmare a reorganizării.
De asemenea arată intimatul că afirmațiile reclamantului că nu ar fi fost adusă la cunoștință posibilitatea de a opta nu se poate reține deoarece acesta a fost publicată pe site-ul G. financiare și A. și afișate pe avizierul comisariatului și secțiilor teritoriale iar faptul că nu s-a promovat examenul de testare nu este imputabil instituției.
Referitor la afirmația că decizia a fost dată cu încălcarea art.69 alin.3 din L. nr.188/1999 se arată că susținerile sunt netemeinice deoarece examenul de testare s-a organizat urmare a reorganizării și pentru posturile vacante pentru care existau mai multe opțiuni. În aceste condiții singurul mod de departajare a fost punctajul obținut după parcurgerea celor două etape ale testării profesionale astfel încât nu se mai pune problema a fi avute în vedere calificativele obținute la evaluările profesionale.
În ce privește susținerile referitoare la inexistența ordinului arată intimatul că ordinul nu este un act normativ, nu are aplicabilitate generală, aceasta adresându-se doar anumitor subiecți determinați și ca atare nefiind ergo omnes.
Tor astfel în ceea ce privește sentinta evocată se arată că nu poate și nu este opozabilă părților iar în ceea ce privește repararea prejudiciului aceasta nu este posibilă deoarece postul a fost supus reorganizării iar potrivit examenului ocuparea s-a făcut de alt funcționar potrivit punctajului obținut la testare.
Cum au fost evocate aspecte de inadmisibilitate și de nesoluționare a contestației privind procedura de desfășurare a examenului de testare profesională in lipsa unor acte pentru verificare cauza a fost repusa pe rol iar in aceste conditii s-a depus contestația invocată ca relevând încălcarea procedurii de desfășurare a testării, lista privind rezultatul soluționării contestațiilor la interviu și ordinul cu anexele sale.
Ulterior reclamantul evoca în contradictoriu cu A. N. de A. F. excepția de nelegalitate a ordinului președintelui A. nr.2. completat prin ordinul 3.. În susținerea demersului reclamantul arată că dispozițiile ordinului menționat contravin dispozițiilor art.4-8 din OMJ nr.1687/2010 pentru aprobarea Procedurii privind organizarea și desfășurarea examenului prev. la art.100 alin.3 din L. nr.188/1999 privind Statutul Funcționarilor publici publicat în M.O nr.452/(...).
Potrivit OMJ nr.1. ministrul justiției este cel care numește comisiile de examen și de soluționare a contestațiilor, întreaga procedură fiind organizată de Ministerul Justiției. De asemenea prin acest ordin se reglementează modalitatea de elaborare a subiectelor de comunicare către persoanele interesate a rezultatelor s.a.
În aceste împrejurări, se arată că sunt două acte administrative care conțin dispoziții diferite în ceea ce privește organizarea examenului de testare profesională deoarece pârâta Garda Financiară a arătat în mod expres în întâmpinare că examenul de testare profesională are ca temei juridic art.100 alin.3 din L. nr.188/1999. Prin urmare, trebuie stabilite care din cele două acte normative are forță juridică superioară.
Din punctul său de vedere este evident faptul că OMJ nr.1. este un act superior fiind un act administrativ cu caracter normativ, emis pentru punerea în aplicare a disp. art.100 alin.3 din L. nr.188/1999 în timp ce O. P. A. nr.2. completat prin O. P. A. nr.3. este un act administrativ cu caracter individual, adresat unor subiecte de drept determinate - funcționarii publici din cadrul G. F., emis pentru punerea în aplicare a O.
2253/2011 a P. A.
A mai arătat însă reclamantul prin precizările făcute că în opinia sa în conformitate cu dispozițiile art. 2 și art.5 lit.f din HG nr.652/2009, Ministrul
Justiției are competența de a emite reglementări în domeniu.
În concluzie apreciind că OMJ nr.1. constituie actul normativ emis în scopul reglementării organizării examenului de testare profesională prev. de art.100 alin.3 din L. nr.188/1999 cu aplicabilitate generală, ordinul este deopotrivă aplicabil și examenelor organizate pentru ocuparea funcțiilor publice și în cadrul celorlalte ministere și autorități publice, deci și celui organizat de A.
Prin întâmpinarea depusă cu privire la excepția de nelegalitate pârâta
Garda Financiară a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive în considerarea că A. este emitentul și în măsură să formuleze apărări proprii.
Examinând mai întâi excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Garda Financiară instanța reține că este neîntemeiată întrucât în condițiile legii contenciosului nr.554/2004 excepția de nelegalitate se soluționează în contradictoriu cu pârâții din acțiunea de fond cât și emitentul actului a cărui nelegalitate se evocă. Garda Financiară - C. G. este parte în procesul de fond în cursul caruia s-a evocat mijlocul procedural de apărare excepția de nelegalitate. Prin urmare fiind parte în contextul reglementat de legea contenciosului excepția se vădește neîntemeiată și va fi respinsă.
Cu privire la excepția inadmisibilității petitului vizând anulare testare examen se reține că același act normativ legea contenciosului administrativ prin dispozițiile sale conferă posibilitatea persoanei ce se consideră vătămată printr-un act administrativ de a ataca și cere odată cu anularea actului și anularea actelor operațiunilor premergătoare acestuia. Ori examenul și procedura desfășurării acestora sunt operațiuni ce pot fi atacate odată cu fondul. Prin urmare excepția se vădește neîntemeiată și va fi respinsă.
În ceea ce privește excepția prematurității petitului invocată în condițiile inițiale în lipsa unor acte se reține că la dosar au fost depuse pe parcursul demersului actele ce au la baza soluționării contestației vizând examenul. Ori în atare circumstanțe fiind soluționat demersul administrativ excepția se vădește nefondată și va fi respinsă.
Cu privire la excepția de nelegalitatea ordinului A. instanța reține că se evocă nelegalitatea acestuia în raport cu dispozițiile O. M.ui Justiției nr.1.. Se observă asadar că excepția de nelegalitate se evocă în legătură cu un act de același rang care nu are legatura cu activitatea garzii financiare
,nu cu un act normativ superior, deși legea contenciosului vizează nelegalitatea în raport cu alte acte normative cu caracter superior sau alte acte ce reglementeaza in domeniul respectiv. O. invocat este emis în temeiul dispozițiilor HG nr.652/2009 privind organizarea ministrului justiției în condițiile în care ordinul a cărei nelegalitate se evocă este emis în temeiul HG nr.109/2009 vizând organizarea și funcționarea A. aspect cu totul diferit. O. invocat nu are legătură cu activitatea A. și funcționari din structurile din subordinea acestei entități context în care se poate vorbi eventual de o necorelare nu de o excepție de nelegalitate. În plus ordinul a cărei nelegalitate se evocă instituie prevederi privind organizarea în domeniul funcționarului din administrație strict limitat la acest personal iar prevederile sale nu adaugă și nu extind altor situații fiind în acord cu actele normative în temeiul cărora au fost emise. Ca atare constatând că prin dispozițiile ordinului A. nu se adaugă la norme superioare și care au legătură cu acesta excepția se vădește neîntemeiată și va fi respinsă.
Trecând așadar la analiza susținerilor părților cu privire la fond Curtea reține următoarele:
La data de (...) prin Garda Financiară - Secția J. B.-N. se comunică reclamantului preavizul nr.8. prin care face cunoscut faptul că funcția publică teritorială de execuție în care a fost numit este supusă reorganizării potrivit noii structuri organizatorice prevăzute în anexa 1 din HG nr.1324/2009 și prin urmare începând cu data comunicării s-a acordat un preaviz de 30 de zile calendaristice în condițiile art.99 alin.1 lit.b și alin.3 din L. nr.188/1999. Prin același act s-a făcut cunoscut reclamantului că lista funcțiilor publice de execuție vacante pentru care se poate opta va fi publicată pe site-ul G. F. A. și afișate la avizierul comisariatului general și al secțiilor teritoriale iar opțiunea pentru numire în una din funcțiile publice vacante potrivit noii structuri se va formula în scris și va fi comunicată comisariatului. De asemenea s-a făcut cunoscut că în cazul în care pentru funcția pentru care se optează există și alte opțiuni se va desfășura examen
- probă scrisă, interviu - pentru numirea în funcții .
Urmare a preavizului reclamantul optează pentru funcția publică teritorială de execuție de comisar clasa I grad profesional superior la Garda
Financiară B.-N. Cum pentru același post au existat și alte opțiuni în condițiile preavizării s-a procedat la testarea personalului. În urma examinării/testării profesionale obținând un punctaj final de 62 reclamantul este declarat respins (f.12 dosar).
Ulterior la (...) se emite decizia nr.1275/1(...) prin care se stabilește că începând cu (...) urmare a reorganizării reclamantul se eliberează din funcția publică teritorială de execuție de comisar clasa I grad profesional superior.
Conform celor consemnate în decizie, eliberarea din funcție a fost luată avându-se în vedere: Hotărârea Guvernului nr.1324/2009, ordinul nr.2253/2011, avizul A., preavizul de 30 de zile calendaristice acordat potrivit prevederilor L. nr.188/1999, lista funcțiilor publice corespunzătoare puse la dispoziție odată cu preavizul pentru a se opta în vederea numirii în una din funcțiile vacante, opțiunea reclamantului, rezultatul examenului de testare pentru ocuparea funcției publice de execuție consemnate în raportul
804716/2011 prin care reclamantul a fost respins.
Actul normativ evocat prin decizie L. nr.188/1999 prin art.99 alin.1 prevede că (1) Persoana care are competența legală de numire în funcția publică va dispune eliberarea din funcția publică prin act administrativ, care se comunică funcționarului public în termen de 5 zile lucrătoare de la emitere, în următoarele cazuri: a) autoritatea sau instituția publică și-a încetat activitatea ori a fost mutată într-o altă localitate, iar funcționarul public nu este de acord să o urmeze; b) autoritatea sau instituția publică își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public; c) ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcția publică ocupată de către funcționarul public a unui funcționar public eliberat sau destituit nelegal ori pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii judecătorești prin care s-a dispus reintegrarea; d) pentru incompetența profesională, în cazul obținerii calificativului
"nesatisfăcător" la evaluarea performanțelor profesionale individuale; e) funcționarul public nu mai îndeplinește condiția prevăzută la art. 54 lit. g); f) starea sănătății fizice sau/și psihice a funcționarului public, constatată prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, nu îi mai permite acestuia să își îndeplinească atribuțiile corespunzătoare funcției publice deținute; g) ca urmare a refuzului neîntemeiat al înaltului funcționar public de acceptare a numirii în condițiile art. 93.
În cazul eliberării din funcție prevede alin.3 al articolului menționat autoritatea sau instituția publică este obligată să acorde funcționarilor publici un preaviz de 30 de zile calendaristice.
Tot astfel prin alin.5 al articolului arătat se prevede că în cazul alin.1 lit.b (autoritatea/instituția își reduce personalul ca urmare a reorganizării prin reducerea postului…) în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici iar prin alin.6 se prevede că în cazul prevăzut la alin.1 lit.a (autoritatea/instituția și- a încetat activitatea ori a fost mutată…), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita A. N. a
Funcționarilor P.i, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante.
Același act normativ prin art.100 prevede că în caz de reorganizare a instituției În caz de reorganizare a autorității sau instituției publice, funcționarii publici vor fi numiți în noile funcții publice sau, după caz, în noile compartimente în următoarele cazuri: a) se modifică atribuțiile aferente unei funcții publice mai puțin de 5. b) sunt reduse atribuțiile unui compartiment; c) este schimbată denumirea fără modificarea în proporție de peste 50% a atribuțiilor aferente funcției publice; d) este schimbată structura compartimentului.
În cazul în care există mai mulți funcționari publici, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publică.
În cazul reorganizării activității prin reducerea posturilor, autoritatea sau instituția publică nu poate înființa posturi similare celor desființate pentru o perioadă de un an de la data reorganizării.
Tot astfel prin HG nr.1324/2009 și HG nr.566/2011 pentru modificare și completare se prevede că numărul maxim de posturi pentru Garda
Financiară este de 1092 iar încadrarea personalului în limita numărului de posturi se face în condițiile legii în termen de 45 de zile de la intrarea în vigoare a legii.
Din normele enunțate reiese că eliberarea din funcție se face în situația reorganizării cu condiția preavizării și oferirii posturilor vacante celor în cauză. Mai reiese din norme că numirea directă pe postul vacant corespunzător în cazul reorganizării se face doar în situația în care acesta a avut loc urmare a reducerii atribuțiilor aferente funcției sau unui compartiment, în celelalte situații de reorganizare cum este reducerea posturilor prin efectul legii ocuparea posturilor rămase cu atribuții similare postului desființat se realizează în lipsa unei stipulații exprese prin raportare la art.99 alin.3 și 100 alin.3 din L. nr.188/1999 prin examen/testare profesională.
Actele dosarului relevă că a avut loc o reorganizare prin efectul L. (HG nr.1324 cu modificările aduse prin HG nr.566/2011 - ce prevăd numărul maxim al posturilor la nivelul instituției și reducerea realizată în 45 zile); reorganizarea prin reducerea posturilor de același fel a vizat întreg personalul iar în condițiile reducerii posturilor personalul a fost preavizat. Tot astfel relevă actele că în condițiile informării făcute în contextul preavizării s-a procedat la afișarea numărului posturilor rămase respectiv la punerea la dispoziție sens în care au și fost făcute opțiuni.
Mai atestă actele că pentru ocuparea posturilor rămase au fost mai multe opțiuni pentru care s-a procedat la examinare iar rezultatul s-a consemnat în raportul final reclamantul fiind respins.
Ulterior atestă actele ca fiind expirat termenul indicat în preaviz și nefiind posibilități pentru încadrare pe postul vacant a fost emisa și decizia de eliberare.
Se poate observa din acte că reorganizarea a avut loc prin reducere de posturi - nu prin modificare de atribuții ,ca personalul a fost în condițiile reorganizării preavizat de eliberarea din funcție si că posturile rămase au fost puse la dispoziție pentru acestea existând mai multe opțiuni s-a procedat la examinare iar eliberarea din funcție a avut loc în condițiile în care nu exista posibilitatea încadrării. Ori față de cele rezultate din acte nu se poate susține nu a fost realizată o reorganizare și efectiv realizată eliberarea din funcție în raport cu normele mai sus enunțate.
Susține reclamantul că decizia se bazează pe un examen viciat prin încălcarea metodologiei de organizare respectiv în conformitate cu HG nr.611/2008 pentru ocuparea funcțiilor vacante prin recrutare concursul trebuia să cuprindă trei etape. În cauză nu este vorba de o recrutare ci de reorganizare care impunea o redistribuire a personalului pe eventualele posturi vacante ce puteau fi chiar inferioare celui reorganizat iar o redistribuire corectă nu putea fi făcută decât prin examinarea personalului în condițiile în care existau mai multe opțiuni. Recrutarea are loc în condițiile în care existau posturi vacante în instituție și se recurgea la încadrarea pentru prima dată a unui funcționar. Ori în instituție întreg personalul a trecut de prima etapă la ocuparea posturilor deținând calitatea de funcționar public la momentul reorganizării.
În atare situație pentru ocuparea unor eventuale posturi funcții chiar inferioare vacante în cazul reducerii era necesară organizarea unei examinări care nu este cea pentru recrutare , promovare sau demisie. Normele invocate de reclamant se referă la recrutare nefiind așadar aplicabile.
Susține recurentul că nu au fost respectate nici normele privind constituirea comisiilor. Susținerea de asemenea nu poate fi reținută întrucât în cazul redistribuirii nu se cere o anumită componentă a comisiilor.
Mai susține recurentul că nu a avut loc o vacantare a posturilor deoarece nu au fost făcute demersuri. În cauză nu se poate reține o lipsă a demersurilor pentru vacantarea posturilor câtă vreme tot personalul a fost prevaizat, a opta pentru un post și de vreme ce au fost cerute avizele obligatorii prevazute de lege. Ori în condițiile date ale preavizări și opțiuni reiese că posturile au fost eliberate și ca atare vacantate.
Tot astfel susține reclamantul că la testarea profesională și respectiv reorganizare nu a respectat principiile publicității transparenței și a acelor principii care stau la baza oricărei funcționar public. Susținerile de asemenea nu pot fi reținute întrucât a fost făcută informarea cu privire la reducerea posturilor, au fost publicate- afișate listele posturilor vacante, făcute cunoscute condițiile de participare. Ori în atare situații nu se poate reține o lipsă a transparenței ,a tratamentului egal evocate de reclamant .
Susține reclamantul că nu s-a ținut seama de dispozițiile codului muncii și că astfel decizia este nelegală. Nici această susținere nu poate fi primită deoarece se omite a se avea în vedere că potrivit legii privind statutul funcționarului public dispozițiile acestui act normativ se completează cu cele de drept comun dacă nu sunt prevederi în legea specială. Ori actele normative în privința funcționarului public cuprinde reglementări speciale atât în privința reorganizării cât și a examinării procedurii de ocupare a funcției. Ca atare normele privind conflictele, concedierea colectivă din codul muncii nu sunt aplicabile.
Desigur se susține de recurent că ar fi aplicabile normele din cod vizând conținutul deciziei iar în cauză decizia nu cuprinde termenul de contestare, instanță și nu descrie starea de fapt și temeiul. Susținerea nu poate fi primită întrucât decizia precizează că eliberarea din funcție a avut loc având în vedere HG nr.1383/2009, avizul A., preavizul acordat în baza L. nr.188/1999, lista funcțiilor puse la dispoziție opțiunea reclamantului, rezultatul testării prin care reclamantul a fost respins .In plus în decizie se precizează că aceasta poate fi contestată în condițiile legii contenciosului nr.554/2004. Ori în situația în care se relevă reorganizarea în baza HG nr.1324, actele și normele ce au stat la baza deciziei cât și legea în baza căreia se poate contesta decizia nu se poate reține o lipsă a elementelor în măsură să atragă anularea actului contestat.
Nici susținerea constând în aceea că nu s-a ținut seama de calificativele obținute nu poate fi primită deoarece nu poate fi ignorat rezultatul examinării.
În fine un alt argument adus de reclamant constă în aceea că actul atacat se fundamentează pe un ordin revocat. Chiar dacă decizia consemnează și ordinul evocat nu se poate omite însă că verificarea trebuie făcută cu corelarea tuturor actelor normative și a tuturor celor evocate prin actul contestat. În decizia atacată au fost avute în vedere HG nr.1324/2009, L. nr.188/1999, actele premergătoare și inclusiv de testare. Ori din perspectiva acestor din urmă acte normative nu se poate vorbi de o nelegalitate. Ca atare sustinerile se vadesc neantemeiate si vor fi respinse.
Așadar față de cele arătate în baza art.18 din L. nr.554/2004 și a dispozițiilor L. nr.188/1999 Curtea va da o soluție de respingere a acțiunii formulate.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE L. DECIDE:
Respinge excepția calității procesuale pasive invocată de GARDA
FINANCIARĂ - C. G. B., în contextul excepției de nelegalitate.
Respinge excepția de nelegalitate a A. N. DE A. F. nr.2. completat prin
O. 3. formulată de reclamantul P. G. în contradictoriu cu A. N. DE A. F..
Respinge excepția inadmisibilității și respectiv a prematurității.
Respinge acțiunea formulată de reclamantul P. G. în contradictoriu cu
GARDA FINANCIARĂ - C. G. B. cu sediul în B. P. A. I. nr.6, sector 3.
Cu drept de recurs în termen de 5 zile de la comunicare în ceea ce privește excepția de nelegalitate și în termen de 15 zile de la comunicare cu privire la acțiunea pe fond.
Pronunțată în ședința publică din (...).
PREȘEDINTE GREFIER F. T. D. C.
Red.F.T./S.M.D.
4 ex./(...)
