Sentința nr. 446/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
SENTINȚA CIVILĂ NR. 446/2012
Ședința publică din data de 13 iunie 2012
Instanța constituită din: PREȘEDINTE: M. H. GREFIER: D. C.
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul ONC I. în contradictoriu cu pârâta GARDA FINANCIARĂ - C. G. B. și A. N. DE A. F., având ca obiect - litigiu privind funcționarii publici (L. Nr.188/1999) - anulare examen testare profesională.
Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 06 iunie 2012, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată la data de (...) de către reclamantul ONC I. în contradictoriu cu pârâtele GARDA FINANCIARĂ - C. G. B. și A. N. DE A. F. s-a solicitat: l. anularea rezultatelor examenului de testare profesională pentru funcționarii publici din cadrul G. financiare - Secția județeană B.-N. organizat În perioada 11 - 16 iulie 2011;
2. anularea Deciziei nr.1321 din (...) emisă de G. F. - C. G. B., privind eliberarea din funcție a reclamant;
3. reintegrarea reclamantului în funcția publică deținută, aceea de comisar c1s.1 superior în cadrul G. financiare - Secția județeană B.-N. și plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate și recalculate Începând cu data încetării raporturilor de serviciu până la reintegrarea În funcție.
În motivare s-a arătat că:
Reclamantul a deținut funcția publică de execuție de comisar clasa 1 superior la Garda Financiară - Secția județeană B.-N. până la data de (...), când a fost eliberat din funcție prin decizia contestată.
Consideră că eliberarea din funcție este netemeinică și nelegală pentru motivele care urmează.
Pentru început, arată faptul că reclamantul a contestat rezultatele examenului la C. de solutionare a contestatiilor. Această contestatie a fost respinsă, însă nu i s-a comunicată în scris decizia de respingere, fiind doar afișare soluțiile contestațiilor pe site-ul A., astfel că sunt în imposibilitate de a depune această decizie la dosar.
De asemenea, reclamantul a formulat plângere administrativă împotriva Deciziei nr.1321 din (...) emisă de GARDA FINANCIARĂ - C. C. B. atât în ceea ce priveșete modul de organizare a examenului, cât și în ceea ce privește viciile de fond ale deciziei, plangere care a fost înregistrată sub nr.8. din (...), însă până la data prezentei nu a primit niciun răspuns.
Pentru aceste considerente solicită a se constata că reclamantul a urmat procedura administrativă prealabilă atât în ceea ce privește modul de organizare a examenului, cât și în ceea ce privește celelalte motive de nelegalitate a deciziei contestate, pe care le va reda în cele ce urmează.
1. Decizia este nelegală întrucât a fost emisă în baza rezultatelor obținute în cadrul examenului organizat în perioada 11 - 16 iulie 2011 prin încălcarea procedurii de examinare reglementată de O. M. J. nr.1. pentru aprobarea Procedurii privind organizarea și desfășurarea examenului prevăzut la art. 100 alin. (3) din L. nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici publicat în M.O. nr.452 din (...) .
Pârâta susține că reorganizarea a avut loc în baza O.ui nr.2., cu procedura prevăzută de acest act.
Din susținerile pârâtei, rezultă că reorganizarea s-a efectuat într-un mod cu totul particular, în baza unui act administrativ cu caracter individual, care reglementează un alt mod de efectuare a reorganizării decât actele normative care reglementează această procedură.
Evident că această posibilitate nu există, iar instanța de judecată nu poate avea În vedere prevederile unui act administrativ individual ori ale unui act administrativ normativ inferior care modifică și completează acte normative superioare ordinului emis de președintele A.
Și asta deoarece, indiferent de procedura avută în vedere de pârâtă pentru reorganizare, aceasta nu poate fi reglementată prin ordin al președintelui A.
În primul rând, atât susținerile reclamantului cât și cele ale pârâtei sunt convergente în ceea ce privește temeiul legal al reorganizării, care este reprezentat de art. 100 din L. nr. 188/1999, astfel că examenul este reglementat de disp.art.l00 alin. (3) din L. nr.188/1999, care prevede organizarea examenului în situația în care numărul de posturi este mai mic decât numărul solicitanților.
Însă există un act normativ special, superior O. nr.2., care reglementează procedura de organizare a examenului prev. art.lOO alin.(3) din L. nr.18811999 și anume O. M. J. nr.167812010 pentru aprobarea Procedurii privind organizarea și desfășurarea examenului prevăzut la art. 100 alin. (3) din L. nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici publicat în M.O. nr.452 din (...) .
Conform dispozițiilor cuprinse în această procedură, ministrul justiției este cel care numește comisa de examen și comisia de soluționare a contestațiilor, iar întreaga procedură se organizează de către Ministerul Justiției.
Apare deci ca evident faptul că prin O. nr.2. s-a reglementat o procedură de numire în funcțiile publice, respectiv de încetare a raporturilor de serviciu, care contravine O. nr.1.. Sunt convinși că, dacă pârâta ar fi cunoscut existenta O. nr.1. nu ar fi recurs la emiterea unui nou act administrativ, inferior, cu același obiect, mai ales că procedura este similară. Însă, chiar daca s-ar examina legalitatea examenului prin prisma O. nr.1678/20 10, rezultatul este același, de anulare a procedurii, deoarece unele dispoziții nu pot fi trecute cu vederea, cum ar fi cele referitoare la competența în ce privește numirea comisiilor, modalitatea de aducere la cunoștință a tuturor măsurilor (care conform O. nr.1. se face prin afișare la sediul M. J., iar nu pe pagina de internet a A.).
De asemenea, nu au fost respectate nici metodologia de examen prevăzută chiar de O. nr.2., în ceea ce privește desfășurarea probei interviului, care a conținut tot întrebări cu caracter profesional, fără nicio legătură cu prescripțiile legale care reglementează interviul, indiferent dacă ne raportăm la O. nr.2253/20
11 sau la O. nr.l678/2010.
În consecință, emiterea deciziei contestate în temeiul unui concurs nul de drept este, evident, nulă, motiv pentru care solicită instanței a aprecia prezenta plângere ca fiind întemeiată.
2. Decizia de eliberare din funcție a fost emisă cu încălcarea dispozițiilor" imperative ale art.99 alin.(6) din L. nr.188/1999, care prevede: "În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a)-c) și e), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita A. N. a Funcționarilor P.i, in perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante. În cazul in care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere".
În cazul din speță este evident că nu existau funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul G. F. - Secția județeană B.-N. suficiente pentru a fi oferite tuturor funcționarilor afectați de reorganizare deoarece reorganizarea s-a efectuat prin reducerea numărului de posturi.
În aceste împrejurări, nefiind suficiente posturi vacante spre a fi oferite funcționarilor afectați de reorganizare, era necesar să se solicite A. N. a
Funcționarilor P.i lista funcțiilor publice vacante.
Având în vedere că dispozițiile legale sus-citate instituie obligația autorității publice de a solicita lista funcțiilor vacante anterior emiterii deciziei de eliberare din funcție, neîndeplinirea acestei obligații atrage nulitate deciziei.
3. Decizia de eliberare din funcție a fost emisă cu încălcare disp.art.69 alin.(3) din L. nr.188/1999. Conform acestor prevederi, la eliberarea din funcție a funcționarilor publici trebuie avute în vedere calificativele obținute la evaluări le profesionale anuale.
În speță, nu s-a ținut cont de aceste calificative, fapt care, de asemenea, reprezintă o încălcare a unor dispoziții legale imperative, care atrage nulitatea actului emis cu neobservarea formelor legale.
4. Decizia atacată este lovită de nulitate întrucât este emisă în urma unei proceduri nelegale organizată în baza unui act administrativ care nu produce efecte juridice, ineficace.
În acest sens, arăt că la baza declanșării procedurii de eliberare din funcție a stat un așa zis Ordin al P. A. N. de A. F. cu numărul de înregistrare 2., aspect menționat atât în cuprinsul preavizului, dar și în preambulul deciziei de eliberare.
Acest Ordin al președintelui A., indicat ca purtând numărul 2., nu există în realitate ori, dacă există, nu a putut produce niciun efect juridic (nefiind intrat în vigoare) pentru următoarele considerente:
Astfel, potrivit art. Il alin. 1) din L. nr. 24/2000 privind normele de tehnica; legislativa pentru elaborarea actelor normative:
" (1) În vederea intrarii lor în vigoare, legile și celelalte acte normative adoptate de P., hotărârile și ordonanțele G., deciziile primului-ministru, actele normative ale autorităților administrative autonome, precum și ordinele, instrucțiunile și alte acte normative emise de conducatorii organelor administrației publice centrale de specialitate se publica în Monitorul Oficial al
României,Partea I.
Potrivit art. 12 alin. 3) din legea nr. 24/2000:
"Actele normative prevăzute la art. 11 alin. (1), cu excepția legilor și a ordonanțelor, intra în vigoare la data publicarii în Monitorul Oficial al
României,Partea 1, daca în cuprinsul lor nu este prevazuta o data ulterioara.
Atunci când nu se impune ca intrarea în vigoare sa se produca la data publicarii, în cuprinsul acestor acte normative trebuie sa se prevadă ca ele intra în vigoare la o data ulterioara stabilita prin text."
Așadar, din coroborarea celor două texte de lege rezultă că pentru a putea produce efecte juridice, O. nr. 2. al președintelui A. trebuia să fie publicat în
Monitorul Oficial, Partea 1.
Cum acest ordin nu a fost publicat în Monitorul oficial, rezultă că încă nu a intrat în vigoare și, în consecință, nu putea produce efecte juridice.
Pârâta susține că ne aflăm în prezența unui act administrativ cu caracter individual, iar nu normativ, astfel că nu era necesară publicarea în monitorul oficial.
În primul rând, acest ordin nu produce efecte și, în consecință, nu poate constitui în mod legal temei al procedurii ce a avut drept consecință Î. raporturilor de serviciu ale unei părți din funcționarii din cadrul GF B.-N., indiferent dacă este calificat drept act individual sau normativ, pentru un motiv foarte simplu: dacă are caracter normativ, pentru a produce efecte trebuia publicat în monitorul oficial; dacă are caracter individual întrucât, așa cum susține pârâta, se adresează unor persoane strict determinate, atunci ar fi trebuit comunicat fiecărei persoane dintre cele vizate. Ori, din actele depuse de pârâtă la dosar, nu rezultă că acest ordin i-ar fi fost comunicat reclamantului și niciunei alte persoane. În consecință, pârâta susține că un act administrativ individual, care i se adresează În mod direct, produce efete depline față de reclamant, deși nu mi-a fost comunicat, apărare care, evident, nu poate fi apreciată ca întemeiată.
Caracterul normativ a] actului este evident Însă și pentru susținerea acestuia își insușește în totalitate argumentația C. de A. B. din considerentele Sentinței civile nr.244/F, depusă de reclamant la dosar, sentință prin care a fost anulat acset ordin, Însă care nu este irevocabilă la data prezentei.
5. Decizia atacată este nelegală întrucât este emisa In urma unei proceduri, realizată în baza unui așa zis "act administrativ" ale cărui efecte erau suspendate cu începere din data de (...).
Așa cum a arătat mai sus, la baza declanșării procedurii de eliberare a reclamantului din funcție a stat un așa zis Ordin al președintelui A. N. de A. F. cu nr. 2..
Prin Sentința civilă nr.220/F din (...) a C. de A. G. fost suspendat O. A. nr.
2..
Conform art.14 alin.( 4) din L. nr.554/2004, suspendarea dispusă de instanța judecătorească operează de drept. Mai mult, conform art.14 alin.(7) din L. nr.554/2004 "Suspendarea executării actului administrativ are ca efect incetarea oricărei forme de executare, până la expirarea duratei suspendării. "
Textul legal arată clar, univoc, cu deosebită tărie, că suspendarea are ca efect Î. oricărei forme de executare, iar nu doar parțial ori cu privire doar la părțile din proces. Dacă s-ar fi dorit o încetarea parțială, subiectivă, a efectelor hotărârii, s-ar fi specificat în mod expres în lege.
În consecință, suspendarea efectelor se produce ape legis în raport cu toate pesoanele față de care actul administrativ produce efete.
Pârâta susține că suspendarea acestui ordin nu îmi este opozabilă, nefiind parte în proces. Această susținere are un punct de plecare greșit: Hotărâre a nu trebuie să fie opozabilă reclamantului, deoarece nu stabilește vreo obligație în sarcina mea, ci hotărârea trebuie să fie și este opozabilă pârâtei, care a fost parte în proces.
Din moment ce a participat într-un proces al cărui rezultat a constat În suspendarea unui act administrativ, indiferent dacă este cu caracter normativ ori individual, pârâta este obligată să Înceteze de îndată orice formă de executare a actului suspendat.
În sprijinul susținerilor reclamantului de mai sus invocă opinia reputaților profesori Ion Deleanu și Antonie Iorgovan: "În cazul hotărâriior judecătorești pronunțate În cadrul anumitor raporturi juridice litigioase, precum cele privind raporturile juridice de drept public (contenciosul administrativ și contenciosul constituțional)
În materie electorală, cele privind starea și capacitatea persoanelor, cele prin care se declară insolvența debitorului și se dispune deseasizarea acestuia, cele având ca obiect anularea unor situații juridice considerate ca obiective ori În cazul altor hotărâri care, potrivit cu natura dreptului sau cu natura acțiunii, acestea produc efecte erga omnes"
În consecință, emiterea Deciziei nr.1275 la data de (...), În baza O.ui nr.2., ulterior pronunțării hotărârii judecătorești de suspendare a acestui ordin, deci într-un moment în care orice formă de executare a actului trebuia încetată, atrage nulitatea deciziei.
Pentru motivele invocate, solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.
În drept, s-au invocat prevederile art.l06 din L. nr.188/1999, republicată, și normele legale invocate în cuprinsul plângerii.
În probațiune, înțelege să se folosească de proba cu înscrisuri.
Reclamantul ONC I. a formulat o excepție de nelegalitate prin care solicită introducerea în cauză în calitate de pârâtă a A. N. DE A. F. pentru ca în contradictoriu cu această pârâtă să se dispună:
- anularea O.ui P. A. nr. 2434/2011 completat prin O. P. A. nr. 3.. În motivare s-a arătat că:
O. președintelui A. nr. 2434/2011 completat prin O. președintelui A. nr. 3. are ca obiect constituirea comisiilor de examen și de soluționare a contestațiilor, modalitatea de elaborare a subiectelor, data și locul desfășurării examenului de testare profesională a funcționarilor publici din cadrul G. F. ale căror funcții au fost supuse reorganizării, aprobarea regulamentului de organizare și funcționare a comisiilor.
Dispozițiile cuprinse în aceste ordine contravin dispozițiilor art. 4-8 din
OMJ nr. 678/2010 pentru aprobarea Procedurii privind organizarea și desfășurarea examenului prevăzut la art. 100 alin. 3 din L. nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici publicat în MO nr. 452/(...).
Potrivit OMJ nr. 678/2010 ministrul justiției este cel care numește comisiile de examen și de soluționare a contestațiilor, întreaga procedură fiind organizată de Ministerul Justiției. De asemenea, prin acest ordin se reglementează modalitatea de elaborare a subiectelor, de comunicare către persoanele interesate a rezultatelor etc.
În aceste împrejurări ne aflăm în prezența a două acte administrative care conțin dispoziții diferite în ceea ce privește organizarea examenului de testare profesională, deoarece pârâta Garda Financiară a arătat în mod expres în întâmpinare că examenul de testare profesională are ca temei juridic art. 100 alin. 3 din L. nr. 188/1999.
Prin urmare trebuie stabilit care din cele două acte normative are forță juridică superioară.
Din acest punct de vedere apreciază ca evident faptul că OMJ nr.
678/2010 este un act superior fiind un act administrativ cu caracter normativ, emis pentru punerea în aplicare a dispozițiilor art. 100 alin. 3 din L. nr.
188/1999 în timp ce O. președintelui A. nr. 2434/2011 completat prin O. președintelui A. nr. 3. este un act administrativ cu caracter individual adresat unor subiecte de drept determinate - funcționarii publici din cadrul G. F., emis pentru punerea în aplicare a O.ui nr. 2. al P. A..
Solicită instanței a constata că excepția de nelegalitate invocată este admisibilă în împrejurările în care în cadrul acțiunii de fond reclamantul a invocat nulitatea examenului și implicit a rezultatelor acestuia, ca motiv de nulitate a examenului și implicit a rezultatelor acestuia, ca motiv de nulitate a deciziei de eliberare din funcția publică. Admiterea prezentei excepții ar atrage nulitatea actelor administrative care au stat la baza organizării examenului, cu consecința anulării acestuia și a actelor subsecvente, printre care și decizia de eliberare din funcție a reclamantului.
Raportat la acestei împrejurări, solicită instanței a constata că sunt îndeplinite condițiile art. 4 din L. nr. 554/2004 i să se rețină prezenta excepție de nelegalitate spre judecare fără a dispune suspendarea soluționării cauzei întrucât competența de soluționare reține aceleiași instanțe în temeiul art. 10 alin. 1 din
L. nr. 554/2004.
Concluzionând solicită a se constata nelegalitatea O.ui președintelui A. NR.
2434/2011 completat prin O. președintelui A. nr. 3. întrucât conține dispoziții contrare OMJ nr. 678/2010.
În drept s-a invocat art. 4 din L. nr. 554/2004.
Pârâta GARDA FINANCIARĂ - C. G. a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea acțiunii formulate de reclamant ca fiind neîntemeiată - filele
68-77.
Pârâta A. N. DE A. F. a formulat întâmpinare prin care solicită respingerea excepției de nelegalitate în principal ca inadmisibilă, iar în subsidiar ca neîntemeiată - filele 97-99.
Reclamantul ONC I. a depus note de ședință prin care își exprimă poziția cu privire la excepția inadmisibilității petitului de anulare a rezultatelor examenului de testare profesională - fila 115.
Analizind fondul exceptiei de nelegalitate instanta apreciaza ca aceasta exceptie este neintemeiata .
Astfel asa cum s-a aratat mai sus O. P. A. 2434/2011 completat prin O. P. A.
3. s-a emis in temeiul O.ui P. A. 2353/2011 care in art. 9 prevedea elaborarea acestui ordin prin care sa se stabileasca componenta comisiilor de examinare si de solutionare a contestatiilor .
Acest ultim act este emis in completarea O.ui P. A. 2. care urmarea punerea in aplicare a HG 109/2009 si HG 1324/2009 privind organizarea si functionarea
G. F. .
In acest act la art. 5 respectiv O. P. A. 2. se arata ca prevederile art. 99 alin. 1 lit. b ,alin,. 3,4,6,7 din L. 188/1999 si art. 65-67,75-77 din L. 53/2003 sunt direct aplicabile .
Analizind coroborat cuprinsul tuturor acestor acte rezulta ca in fapt a avut loc o reorganizare a activitatii G. F. reducindu-se mai multe posturi. In aces sens a fost necesara si organizarea unui examen de testare profesionala care isi are asadar fundamentul in p[revederile art. 100 alin. 3 din L. 188/1999 care arata ca examenul se organizeaza in acest caz de catre institutia sau autoritatea publica respectiva.
O. MJ 1. apreciat de catre reclamant a fi un act superior in raport cu ordinele sus mentionate si in baza caruia s-a intemeiat exceptia de nelegalitate a fost emis in temeiul acestui text de lege adica a art. 100 alin. 3 din L. 188/1999 ceea ce inseamna ca el se aplica doar pentru examenele pe care acest minister le organizeaza .
La baza emiterii sale a mai stat art. 13 din Hotărârea G. nr. 652/2009 privind organizarea și funcționarea M. J., cu modificările și completările ulterioare, precum și ale art. 5 din Ordonanța de urgență a G. nr. 1. privind stabilirea unor măsuri de reorganizare în cadrul administrației publice centrale care vizeaza infiinatrea M. J. deci alte prevederi legale care privesc doar activitatea acestui minister .In plus art. 100 alin. 3 din L. 188/1999 sau alt act normativ nu abiliteaza M. J. sa elaboreze norme de aplicare generala in aceasta materie.
Ca atare acest act normativ avind in vedere temeiul in baza caruia a fost emis nu poate fi extins ca fiind aplicabil si examenelor de testare profesionala organizate in temeiul art. 100 alin. 3 din L. 188/1999 de catre alte institutii sau autoritati publice neexistand asadar posibilitatea unei discordante intre Ordinele P. A. 2434/2011 modificat de O. P. A. 3. si OMJ 1..
In baza acestor considerente instanta in temeiul art. 4 din L. 554/2004 si a celorlalte prevederi legale mai sus expuse va respinge exceptia de nelegalitate ca nefondata .
In ceea ce priveste legalitatea examenului de testare profesionala, se invocă nelegala alcatuire a comisiilor de examen si solutionare a contestatiilor .
Aceste comisii s-au organizat in conformitate cu cele doua Ordine ale P. A. mai sus enumerate .
Pentru examenele organizate in temeiul art. 100 alin. 3 din L. 188/1999 prevederile art. 26 alin. 2 din HG 611/2008 invocat initial in sustinerea completarii de actiune de catre reclamant nu se aplica intrucat acest text de lege face parte din capitolul privind organizarea concursului de recrutare a functionarilor publici .
In ceea ce priveste legalitatea deciziei prin care s-a dispus incetarea raportului de serviciu asa cum s-a aratat mai sus aceasta incetare a raporturilor de serviciu s-a datorat reorganizarii activitaii G. F. . Astfel la baza acestei decizii au stat HG 1324/2009 privind organziarea si functionarea G. F. cit si O. P. A. 2..
Asa cum rezulta din art. 5 al O.ui P. A. 2. cit si din decizia atacata in speta incetarea raportului de serviciu al reclamantului prin eliberare din functia publica s-a realizat in temeiul art. 99 lit. b din L. 188/1999 respectiv pentru situatia in care autoritatea sau institutia publica isi reduce personalul ca urmare a reorganizarii activitatii prin reducerea postului ocupat de functionarul public in cauza .
Cu privire la excepția inadmisibilității petitului vizând anulare testare examen se reține că același act normativ legea contenciosului administrativ prin dispozițiile sale conferă posibilitatea persoanei ce se consideră vătămată printr- un act administrativ de a ataca și cere odată cu anularea actului și anularea actelor operațiunilor premergătoare acestuia. Ori examenul și procedura desfășurării acestora sunt operațiuni ce pot fi atacate odată cu fondul. Prin urmare excepția, vădit nefondată, a fost respinsă.
La data de (...) prin Garda Financiară - Secția J. B.-N. se comunică reclamantului preavizul nr.8. prin care face cunoscut faptul că funcția publică teritorială de execuție în care a fost numit este supusă reorganizării potrivit noii structuri organizatorice prevăzute în anexa 1 din HG nr.1324/2009 și prin urmare începând cu data comunicării s-a acordat un preaviz de 30 de zile calendaristice în condițiile art.99 alin.1 lit.b și alin.3 din L. nr.188/1999. Prin același act s-a făcut cunoscut reclamantului că lista funcțiilor publice de execuție vacante pentru care se poate opta va fi publicată pe site-ul G. F. A. și afișate la avizierul comisariatului general și al secțiilor teritoriale iar opțiunea pentru numire în una din funcțiile publice vacante potrivit noii structuri se va formula în scris și va fi comunicată comisariatului. De asemenea s-a făcut cunoscut că în cazul în care pentru funcția pentru care se optează există și alte opțiuni se va desfășura examen - probă scrisă, interviu - pentru numirea în funcții .
Urmare a preavizului reclamantul optează pentru funcția publică teritorială de execuție de comisar clasa I grad profesional superior la Garda Financiară B.-N. Cum pentru același post au existat și alte opțiuni în condițiile preavizării s-a procedat la testarea personalului. În urma examinării/testării profesionale obținând un punctaj final de 110 reclamantul este declarat respins (f.53 dosar).
Ulterior la (...) se emite decizia nr.1321 /(...) prin care se stabilește că începând cu (...) urmare a reorganizării reclamantul se eliberează din funcția publică teritorială de execuție de comisar clasa I grad profesional superior.
Conform celor consemnate în decizie, eliberarea din funcție a fost luată avându-se în vedere: Hotărârea G. nr.1324/2009, ordinul nr.2., avizul A., preavizul de 30 de zile calendaristice acordat potrivit prevederilor L. nr.188/1999, lista funcțiilor publice corespunzătoare puse la dispoziție odată cu preavizul pentru a se opta în vederea numirii în una din funcțiile vacante, opțiunea reclamantului, rezultatul examenului de testare pentru ocuparea funcției publice de execuție consemnate în raportul 804716/2011 prin care reclamantul a fost respins.
Actul normativ evocat prin decizie L. nr.188/1999 prin art.99 alin.1 prevede că (1) Persoana care are competența legală de numire în funcția publică va dispune eliberarea din funcția publică prin act administrativ, care se comunică funcționarului public în termen de 5 zile lucrătoare de la emitere, în următoarele cazuri: a) autoritatea sau instituția publică și-a încetat activitatea ori a fost mutată într-o altă localitate, iar funcționarul public nu este de acord să o urmeze; b) autoritatea sau instituția publică își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public; c) ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcția publică ocupată de către funcționarul public a unui funcționar public eliberat sau destituit nelegal ori pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii judecătorești prin care s-a dispus reintegrarea; d) pentru incompetența profesională, în cazul obținerii calificativului
"nesatisfăcător" la evaluarea performanțelor profesionale individuale; e) funcționarul public nu mai îndeplinește condiția prevăzută la art. 54 lit. g); f) starea sănătății fizice sau/și psihice a funcționarului public, constatată prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, nu îi mai permite acestuia să își îndeplinească atribuțiile corespunzătoare funcției publice deținute; g) ca urmare a refuzului neîntemeiat al înaltului funcționar public de acceptare a numirii în condițiile art. 93.
În cazul eliberării din funcție prevede alin.3 al articolului menționat autoritatea sau instituția publică este obligată să acorde funcționarilor publici un preaviz de 30 de zile calendaristice.
Tot astfel prin alin.5 al articolului arătat se prevede că în cazul alin.1 lit.b
(autoritatea/instituția își reduce personalul ca urmare a reorganizării prin reducerea postului…) în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici iar prin alin.6 se prevede că în cazul prevăzut la alin.1 lit.a (autoritatea/instituția și-a încetat activitatea ori a fost mutată…), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita A. N. a Funcționarilor P.i, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante.
Același act normativ prin art.100 prevede că în caz de reorganizare a instituției În caz de reorganizare a autorității sau instituției publice, funcționarii publici vor fi numiți în noile funcții publice sau, după caz, în noile compartimente în următoarele cazuri: a) se modifică atribuțiile aferente unei funcții publice mai puțin de 5. b) sunt reduse atribuțiile unui compartiment; c) este schimbată denumirea fără modificarea în proporție de peste 50% a atribuțiilor aferente funcției publice; d) este schimbată structura compartimentului.
În cazul în care există mai mulți funcționari publici, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publică.
În cazul reorganizării activității prin reducerea posturilor, autoritatea sau instituția publică nu poate înființa posturi similare celor desființate pentru o perioadă de un an de la data reorganizării.
Tot astfel prin HG nr.1324/2009 și HG nr.566/2011 pentru modificare și completare se prevede că numărul maxim de posturi pentru Garda Financiară este de 1092 iar încadrarea personalului în limita numărului de posturi se face în condițiile legii în termen de 45 de zile de la intrarea în vigoare a legii.
Din normele enunțate reiese că eliberarea din funcție se face în situația reorganizării cu condiția preavizării și oferirii posturilor vacante celor în cauză.
Mai reiese din norme că numirea directă pe postul vacant corespunzător în cazul reorganizării se face doar în situația în care acesta a avut loc urmare a reducerii atribuțiilor aferente funcției sau unui compartiment, în celelalte situații de reorganizare cum este reducerea posturilor prin efectul legii ocuparea posturilor rămase cu atribuții similare postului desființat se realizează în lipsa unei stipulații exprese prin raportare la art.99 alin.3 și 100 alin.3 din L. nr.188/1999 prin examen/testare profesională.
Actele dosarului relevă că a avut loc o reorganizare prin efectul L. (HG nr.1324 cu modificările aduse prin HG nr.566/2011 - ce prevăd numărul maxim al posturilor la nivelul instituției și reducerea realizată în 45 zile); reorganizarea prin reducerea posturilor de același fel a vizat întreg personalul iar în condițiile reducerii posturilor personalul a fost preavizat. Tot astfel relevă actele că în condițiile informării făcute în contextul preavizării s-a procedat la afișarea numărului posturilor rămase respectiv la punerea la dispoziție sens în care au și fost făcute opțiuni.
Mai atestă actele că pentru ocuparea posturilor rămase au fost mai multe opțiuni pentru care s-a procedat la examinare iar rezultatul s-a consemnat în raportul final reclamantul fiind respins.
Ulterior atestă actele ca fiind expirat termenul indicat în preaviz și nefiind posibilități pentru încadrare pe postul vacant a fost emisa și decizia de eliberare.
Se poate observa din acte că reorganizarea a avut loc prin reducere de posturi - nu prin modificare de atribuții ,ca personalul a fost în condițiile reorganizării preavizat de eliberarea din funcție si că posturile rămase au fost puse la dispoziție pentru acestea existând mai multe opțiuni s-a procedat la examinare iar eliberarea din funcție a avut loc în condițiile în care nu exista posibilitatea încadrării. Ori față de cele rezultate din acte nu se poate susține nu a fost realizată o reorganizare și efectiv realizată eliberarea din funcție în raport cu normele mai sus enunțate.
Susține reclamantul că decizia se bazează pe un examen viciat prin încălcarea metodologiei de organizare respectiv în conformitate cu HG nr.611/2008 pentru ocuparea funcțiilor vacante prin recrutare concursul trebuia să cuprindă trei etape. În cauză nu este vorba de o recrutare ci de reorganizare care impunea o redistribuire a personalului pe eventualele posturi vacante ce puteau fi chiar inferioare celui reorganizat iar o redistribuire corectă nu putea fi făcută decât prin examinarea personalului în condițiile în care existau mai multe opțiuni. Recrutarea are loc în condițiile în care existau posturi vacante în instituție și se recurgea la încadrarea pentru prima dată a unui funcționar. Ori în instituție întreg personalul a trecut de prima etapă la ocuparea posturilor deținând calitatea de funcționar public la momentul reorganizării.
În atare situație pentru ocuparea unor eventuale posturi funcții chiar inferioare vacante în cazul reducerii era necesară organizarea unei examinări care nu este cea pentru recrutare , promovare sau demisie. Normele invocate de reclamant se referă la recrutare nefiind așadar aplicabile.
Susține recurentul că nu au fost respectate nici normele privind constituirea comisiilor. Susținerea de asemenea nu poate fi reținută întrucât în cazul redistribuirii nu se cere o anumită componentă a comisiilor.
Mai susține recurentul că nu a avut loc o vacantare a posturilor deoarece nu au fost făcute demersuri. În cauză nu se poate reține o lipsă a demersurilor pentru vacantarea posturilor câtă vreme tot personalul a fost preavizat, a opta pentru un post și de vreme ce au fost cerute avizele obligatorii prevăzute de lege. Ori în condițiile date ale preavizări și opțiuni reiese că posturile au fost eliberate și ca atare vacantate.
Tot astfel susține reclamantul că la testarea profesională și respectiv reorganizare nu a respectat principiile publicității transparenței și a acelor principii care stau la baza oricărei funcționar public. Susținerile de asemenea nu pot fi reținute întrucât a fost făcută informarea cu privire la reducerea posturilor, au fost publicate - afișate listele posturilor vacante, făcute cunoscute condițiile de participare. Ori în atare situații nu se poate reține o lipsă a transparenței ,a tratamentului egal evocate de reclamant .
Susține reclamantul că nu s-a ținut seama de dispozițiile codului muncii și că astfel decizia este nelegală. Nici această susținere nu poate fi primită deoarece se omite a se avea în vedere că potrivit legii privind statutul funcționarului public dispozițiile acestui act normativ se completează cu cele de drept comun dacă nu sunt prevederi în legea specială. Ori actele normative în privința funcționarului public cuprinde reglementări speciale atât în privința reorganizării cât și a examinării procedurii de ocupare a funcției. Ca atare normele privind conflictele, concedierea colectivă din codul muncii nu sunt aplicabile.
Desigur se susține de recurent că ar fi aplicabile normele din cod vizând conținutul deciziei iar în cauză decizia nu cuprinde termenul de contestare, instanță și nu descrie starea de fapt și temeiul. Susținerea nu poate fi primită întrucât decizia precizează că eliberarea din funcție a avut loc având în vedere
HG nr.1383/2009, avizul A., preavizul acordat în baza L. nr.188/1999, lista funcțiilor puse la dispoziție opțiunea reclamantului, rezultatul testării prin care reclamantul a fost respins .In plus în decizie se precizează că aceasta poate fi contestată în condițiile legii contenciosului nr.554/2004. Ori în situația în care se relevă reorganizarea în baza HG nr.1324, actele și normele ce au stat la baza deciziei cât și legea în baza căreia se poate contesta decizia nu se poate reține o lipsă a elementelor în măsură să atragă anularea actului contestat.
Nici susținerea constând în aceea că nu s-a ținut seama de calificativele obținute nu poate fi primită deoarece nu poate fi ignorat rezultatul examinării.
În fine un alt argument adus de reclamant constă în aceea că actul atacat se fundamentează pe un ordin revocat. Chiar dacă decizia consemnează și ordinul evocat nu se poate omite însă că verificarea trebuie făcută cu corelarea tuturor actelor normative și a tuturor celor evocate prin actul contestat. În decizia atacată au fost avute în vedere HG nr.1324/2009, L. nr.188/1999, actele premergătoare și inclusiv de testare. Ori din perspectiva acestor din urmă acte normative nu se poate vorbi de o nelegalitate.
Mai mult, prin decizia nr. (...) a Î. C. de casație și Justiție, pronunțată în dosar nr. (...) s-a arătat:,, hotărârea judecătorească indicată anterior - SC nr.
22/(...) a C. e A. G. - a fost pronunțată în dosarul nr. (...) care s-a aflat pe rolul C. de A. G. …. Iar efectele acesteia se produc numai în ceea ce privește părțile din respectiva cauză,,
Așadar față de cele arătate în baza art.18 din L. nr.554/2004 și a dispozițiilor L. nr.188/1999 Curtea va da o soluție de respingere a acțiunii formulate.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE L.
Respinge ca neîntemeiată excepția de nelegalitate.
Respinge ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamantul ONC I. cu domiciliul în B., str.Z. de Jos, nr.2B, jud.B.-N. în contradictoriu cu pârâtele
GARDA FINANCIARĂ - C. G. B. cu sediul în B., P. A.-I., nr.6, sector 3 și A. N. DE
A. F. cu sediul în B., str.A., nr.17, sector 5.
Cu recurs în 5 zile de la comunicare în ceea ce privește excepția de nelegalitate respectiv 15 zile de la comunicare în ceea ce privește fondul.
Pronunțată în ședință publică azi, (...).
PREȘEDINTE, GREFIER, M. H. D. C.
Red.M.H./dact.L.C.C.
5 ex./(...)
