Sentința nr. 488/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios A. ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
SENTINȚA CIVILĂ NR. 488/2012
Ședința de 04 iulie 2012
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE M. H.
GREFIER D. C.
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul J. S. PRIN P. C. S. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI T., având ca obiect - anulare acte emise de autoritățile de reglementare.
Prin Serviciul Registratură, la data de (...) reclamantul a depus la dosarul cauzei concluzii scrise.
Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 27 iunie 2012, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre.
CURTEA
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată la (...) de reclamantul J. S. PRIN P. C. S. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI T. s-a solicitat anularea deciziei nr. 42/(...) emisă de C. de soluționare a contestației din cadrul M.ui D. R. și T. și pe cale de consecință anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-13722/(...) emisă de D. C. și V. U. F. E. din cadrul M.ui D. R. și T. .
În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat următoarele:
I. Lipsește motivarea deciziei nr. 42/(...) emisă de C. de soluționare a contestației
Prin decizia nr. 42/(...), C. de soluționare a contestației a respins contestația formulată de reclamanta împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-13722/(...) emisă de D. C.
Potrivit dispozițiilor art. 50 alin. 1 din OUG nr. 6., „autoritatea publică emitentă a titlului de creanță în aplicarea prevederilor art. 21 se va pronunța prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte, a contestației sau la respingerea ei, în termen de 30 de zile de la data înregistrării contestației sau a completării acesteia conform art. 48 alin. (1), după caz".
În speță însă, decizia nr. 42/(...) nu conține nici o mențiune cu privire la rațiunea pentru care susținerile beneficiarului exprimate prin contestația nr.
20359/(...) împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-13722/(...), precum și anterior prin punctul de vedere transmis, au fost complet înlăturate și/sau nu au fost în măsură să lămurească C. de soluționare a contestației cu privire la starea de fapt existentă. De altfel, în cuprinsul deciziei atacate nu se consemnează nici o concluzie cu privire la aspectele invocate de către beneficiar prin contestația nr. 20359/(...), aspecte care vizau în mod punctual și riguros toate mențiunile conținute de nota de constatare. P. singurele aspecte care sunt consemnate „în mod riguros" în decizia atacată sunt argumentele autorității contractante redate literal astfel cum acestea au fost prezentate în cadrul contestației formulate, fără vreo mențiune legată de rațiunea înlăturării lor.
C. de soluționare a contestației se sustrage în mod vădit de la obligația de a motiva decizia sa de respingere a contestației, singura mențiune în acest sens fiind aceea că înlăturarea neregulilor consemnate în cadrul raportului de audit este obligatorie pentru autoritatea competență (în speță D. de C.). Prin urmare, cele constatate de către A. de audit sunt ridicate la nivel de adevăr absolut de către D. de C., nefiind supuse niciunui control de legalitate, misiunea analizării legalității raportului de audit fiind plasată în sarcina instanței de judecată.
În ceea ce privește un eventual prejudiciu generat de pretinsele abateri de la legala utilizare a fondurilor europene, C. de soluționare a contestației nu menționează nici un aspect privitor la existența vreunui prejudiciu sau respectiv la sume plătite necuvenit, aspect care conduce la concluzia că teza pe care organul de control trebuia să o dovedească pentru a putea aplica corecțiile financiare conform dispozițiilor legii speciale, nu a fost dovedită.
De asemenea, nemotivarea actului administrativ reprezintă o încălcare a dreptului constituțional la informare în sensul art. 31 din Constituția României.
II. NEÎNCADRAREA ÎN SFERA PREVEDERILOR OUG NR. 6.
Potrivit art. 21 pct. 19 din OUG nr. 6., nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este un act administrativ în înțelesul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004. în ceea ce privește actele administrative individuale, cum este și cazul notei de constatare în discuție, soluția unanim acceptată în cadrul doctrinei franceze a fost preluată și de teoreticienii dreptului administrativ român, în sensul că actele administrative defavorabile particularului, precum și actele administrativ- jurisdicționale se impun a fi motivate. în cazul actelor administrative defavorabile particularilor, respectiv acele acte care impun o obligație, cum este și situația deciziei nr. 42/(...) emisă de M. D. R. și T. ce face obiectul prezentei plângeri, motivarea acestora trebuie să îndeplinească următoarele condiții: Să fie completă (suficientă); Să fie reală;
Să conțină mențiunile prevăzute de lege.
Dată fiind natura actului administrativ în discuție și impactul substanțial pe care acesta îl are asupra interesului public, este evident că lipsa motivării încalcă grav drepturile si libertățile subiectului vizat prin emiterea lui, respectiv autoritatea contractantă.
Or, atâta vreme cât autoritatea contractantă a desfășurat procedura de achiziție în conformitate cu toate prevederile legale, a beneficiat de monitorizarea instituțiilor abilitate, respectiv A., U. și ADR N.-V., a obținut o hotărâre irevocabilă pronunțată de Curtea de A. C. ca urmare a promovării contestațiilor de către participanții la procedură, a fost supusă unui control similar ce a generat emiterea unui act administrativ a cărui concluzie a fost în sensul că nu se impune aplicarea de corecții financiare, trebuia să fie asigurată securitatea acestor raporturi juridice, garantată si de principiul irevocabilității actelor administrative individuale care au intrat în circuitul civil si au produs efecte.
În cazul de față, temeiul de drept indicat, din anexa la OUG nr. 6., este unul eronat, care nu corespunde și nu se corelează cu presupusele abateri din materia achizițiilor publice consemnate în cadrul notei de constatare: 1. 2, 5,
10% din valoarea contractului în cauză pentru nerespectarea procedurilor de publicitate (pag. 5 și respectiv 7 a notei de constatare) - subpunctul 1.12 din anexa OUG nr. 6. - aspecte reținute de către D. de C. atât în cazul contractului de achiziție publică de lucrări nr. 713/(...), cât și în cazul contractului de servicii de supraveghere a execuției lucrărilor nr. 5946/(...).
La secțiunea „abaterea constatată" din cadrul subpunctului 1.12, textul legal din anexă stipulează aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire. D. cum se poate observa din redactarea notei de constatare, abaterea indicată constă în nerespectarea procedurilor de publicitate, or procedurile de publicitate nu reprezintă elemente auxiliare ale procedurii de atribuire.
Totodată, la „. abaterii constatate, în cadrul anexei, se consemnează situația când contractul a fost atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice, însă nu au fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului. Se menționează în continuare că dacă acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără niciun potențial impact, nu se va aplica nici o corecție financiară. în ceea ce privește prima teză expusă în cadrul descrierii abaterii, este evident că aceasta nu este incidență în cazul de față, dat fiind faptul că anunțul de atribuire a contractului este un concept distinct de cel al anunțului de intenție sau respectiv anunțul de participare, anunțul de atribuire neavând de altfel nici o legătură (directă sau indirectă) cu situația reținută de către D. de C. cu ocazia întocmirii notei de constatare nr. 13722/(...).
Raportat la teza finală din secțiunea „. abateri";, este evident că inserarea acesteia de către legiuitor s-a datorat tocmai faptului că în situația încălcării unor astfel de obligații auxiliare, organul de control mai are sarcina de a dovedi și impactul abaterii constatate, deoarece, conform textului legal, în cazul neregulilor de natură formală, nu se impune aplicarea vreunei corecții.
În speță, autoritatea contractantă a dovedit că reducerea termenului s-a efectuat în conformitate cu prevederile legale și că a asigurat accesul participanților la întreaga documentație de atribuire. Ca atare, nu poate fi vorba de vreun impact care să justifice aplicarea de corecții. O., motivarea D. de C. și ulterior a Comisiei de soluționare a contestației în acest sens lipsește cu desăvârșire.
2. 25% din valoarea contractului în cauză pentru nerespectarea criteriilor stabilite de autoritatea contractantă în anunțul de participare și în documentația de atribuire. A. procentaj poate fi redus în funcție de gravitate la 10% sau 5% (pag. 5 și respectiv 7 a notei de constatare) - subpunctul 1.6 din anexa OUG nr.
6. - aspect reținut în cazul contractului de lucrări nr. 713/(...).
Abaterea constatată, conform subpunctului 1.6 mai sus menționat, constă în aplicarea unor criterii de atribuire (factori de evaluare nelegali), or nerespectarea invocată de către D. de C. vizează faptul că ofertantul câștigător nu ar fi îndeplinit cerințele minime de calificare. D. dintre cerințele minime de calificare și respectiv factorii de evaluare este una elementară în materia achizițiilor publice și ca atare, este evident că în cazul de față temeiul de drept menționat este unul greșit.
Totodată, dacă se analizează descrierea abaterii, conform textului anexei, aceasta vine să confirme aspectele invocate mai sus, respectiv faptul că subpunctul 1.6 vizează exclusiv etapa de evaluare și nu cea de calificare, sens în care textul legal oferă și exemple:
- A.a de către autoritatea contractantă a unei cerințe de calificare ca și factor de evaluare;
- A.a incorectă și/sau discriminatorie a factorilor de evaluare;
- Nerespectarea criteriului de atribuire.
Având în vedere considerentele expuse mai sus, este evident, că neregula indicată de către D. de C. și menținută cu ocazia analizării contestației formulate de reclamant de către C. de soluționare a contestației nu are nici o legătură și nu prezintă nici o relevantă în raport cu temeiul legal invocat respectiv etapa evaluării ofertelor.
3. 25% pentru restrictionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire - subpunctul 1.7 din anexa OUG nr. 6. - aspect reținut în cazul contractului de lucrări nr. 713/(...)
Abaterea în acest caz, conform dispozițiilor anexei la OUG nr. 6., vizează stabilirea în cadrul documentației de atribuire a unor cerințe de calificare si/sau selecție nelegale.
Concluziile D. de C., întemeiate pe prevederile art. 178 alin. 2 din OUG nr.
3., art. 8 din HG nr. 925/2006, au fost în sensul că autoritatea contractantă ar fi restricționat participarea la procedură prin inserarea unor cerințe care nu prezintă relevanță în raport cu contractul ce urma să fie atribuit.
Caracterul restrictiv al unor cerințe se impune a fi analizat strict prin prisma justificării unui interes (analizat în materia achizițiilor publice raportat la conceptul de persoană vătămată - OUG nr. 3.), respectiv în situația în care vreun participant la procedură ar fi contestat aceste aspecte susținând că introducerea lor în documentația de atribuire i-ar fi restricționat accesul la procedură, or acest lucru nu s-a întâmplat în cazul de față.
Totodată, C. de soluționare a contestației s-a limitat la a enumera o serie de texte de lege, fără însă să indice în ce anume constă caracterul nelegal al cerințelor de calificare invocate. O atare abordare confirmă în mod evident că actul administrativ în discuție a fost emis cu abuz de putere de către organul abilitat de lege încălcându-se astfel drepturile și libertățile fundamentale ale particularului vizat prin sancțiunile aplicate.
În concluzie, revenind la condițiile pe care trebuie să le îndeplinească motivarea actului administrativ, analizate în cadrul secțiunii anterioare, în cazul de față, ne situăm în prezența unei motivări eronate în ceea ce privește temeiul de drept referitor la aplicarea corecțiilor financiare.
III. SECUR.TEA RAPORTURILOR JURIDICE IN MATERIA ACTELOR A.E
Potrivit art. 31 alin.1 din OUG 6. "activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau de altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data îndeplinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora".
În data de (...), M. D. R. și T. prin D. C. și V. U. F. C. (denumită în continuare D. de C.) a întocmit N. de C. a N. si de S. a C. F. privind contractul de finanțare nr. 8/(...) cod SMIS 1113 cu titlul „. drumului Ciucea-Crasna-Vârșolț.
Concluziile acestui raport au fost în sensul că nu se confirmă suspiciunea de neregulă si în consecință, nu se impune aplicarea corecțiilor financiare prevăzute în OUG 66/2001.
V.a a avut la bază aspectele privind impunerea de către A. C. a unor criterii de calificare și selecție restrictive, respectiv nerespectarea termenului minim între data de transmitere spre publicare în J. a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor.
În cadrul notei de constatare ce face obiectul prezentei plângeri, în urma verificărilor efectuate, s-au constatat în esență aceleași probleme semnalate și prin nota de constatare precedentă.
Pentru ca o direcție de control cu competențe în domeniu să poată relua activitatea de constatare a neregulilor, se impune ca aceasta să intre în posesia unor date suplimentare necunoscute la momentul efectuării primei verificări.
Raportat la acest fapt, trebuie avute în vedere următoarele aspecte:
(i) Prima notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor emisă de către D. de C. a avut la bază o perioadă de verificare cuprinsă în intervalul (...)
-(...);
(ii) N. de constatare ce face obiectul prezentului litigiu a avut la bază un raport de audit, perioada misiunii de audit fiind cuprinsă în intervalul de timp (...) - (...);
(iii) Textul de lege mai sus menționat vorbește despre date suplimentare necunoscute la momentul efectuării primei verificări, ceea ce presupune în mod evident că între prima și a doua verificare trebuie să treacă un interval de timp în care pot apărea date suplimentare:
(iv) Cu toate acestea, în cazul de față, se inițiază un audit din partea C. de
C. -A. de A. fără a se cunoaște constatările și rezultatul primei verificări.
Separat de faptul că A. de A. nu era în măsură să analizeze aspectele cu privire la care s-au aplicat corecțiile financiare (problemă analizată în paginile următoare), aceasta din urmă a dat o altă interpretare situației de fapt analizate deja de către D. de C. la sfârșitul anului 2011, fără a identifica elemente de noutate.
Nici OUG 6., nici Normele Metodologice nu cuprind o definiție a ceea ce înseamnă „date suplimentare".
În acest context, având în vedere prevederile art. 21, alin. 19 din OUG 6. care stabilesc că nota de constatare a neregulilor este act administrativ pe de-o parte, iar pe de altă parte acest act constată o creanță bugetară devenind titlu executoriu, asemănarea dintre un act emis de către structurile de control în virtutea OUG 66/2001 si un act emis de către un organ fiscal este covârșitoare.
Mergând pe acest raționament, art. 105.1 C. proc. fiscală prevede că :
„(1) Prin excepție de la prevederile art. 105 alin. (3), conducătorul inspecției fiscale poate decide reverificarea unei anumite perioade.
(2) Prin reverificare se înțelege inspecția fiscală efectuată ca urmare a apariției unor date suplimentare necunoscute inspectorilor fiscali la data efectuării verificărilor, care influențează rezultatele acestora.
(3) Prin date suplimentare se înțelege informații, documente sau alte înscrisuri obținute ca urmare a unor controale încrucișate, inopinate ori comunicate organului fiscal de către organele de urmărire penală sau de alte autorități publice ori obținute în orice mod de organele de inspecție, de natură să modifice rezultatele inspecției fiscale anterioare".
Printre obiectivele urmărite de către Curtea de C., se numără și acela de a controla exactitatea și realitatea situațiilor financiare, așa cum sunt stabilite în reglementările contabile în vigoare, precum și utilizarea fondurilor alocate de la buget sau din alte fonduri speciale. Prin controalele sale Curtea de C. urmărește economicitatea, eficacitatea și eficiența utilizării fondurilor publice.
Sfidând competențele C. de C., raportul de audit ce a stat la baza întocmirii notei de constatare a neregulilor si de aplicare a corecțiilor financiare nu se rezumă la aspecte ce țin de exactitatea si realitatea situațiilor financiare, ci analizează însăși procedura de atribuire a contractului.
A. concluzie se desprinde cu ușurință dintr-o analiză a conținutului raportului care atinge aspecte ce țin de:
- nerespectarea formelor de publicitate;
- nerespectarea criteriilor stabilite de autoritatea contractantă în anunțul de participare și în documentația de atribuire;
- restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, în condițiile în care:
- sesizarea D. de C. a avut la bază raportul de audit,
- A. de A. s-a pronunțat cu privire la anumite aspecte care exced competențelor acesteia, este clar că nu suntem în prezenta unor date suplimentare, ceea ce face imposibilă inițierea unei noi proceduri de verificare.
C. de soluționare a contestației invocă în motivarea superficială a deciziei sale dispozițiile art. 511 din Hotărârea plenului C. de C. nr. 1., potrivit cărora
„Atunci când în rapoartele de audit sunt consemnate nereguli, A. de A. solicită autorităților competente să ia măsuri de înlăturare a acestora, iar acestea din urmă sunt obligate să le ducă la îndeplinire".
Deși C. de soluționare a contestației încearcă să insinueze că raportul de audit întocmit de Curtea de C. este obligatoriu pentru aceasta, această susținere este neîntemeiată, în condițiile în care art. 5 lit. c din OUG 6. utilizează termenul de „." când se referă la actele în categoria cărora intră și raportul de audit menționat. în speța de fată, norma specială, este OUG 6. și nu prevederile Regulamentului privind organizarea și desfășurarea activităților specifice C. de C. care constituie norma generală.
În consecință, ori de câte ori suntem în situația de a opta între aplicarea unei norme generale sau a unei norme speciale, se va aplica prioritar norma specială, indiferent dacă aceasta este mai veche sau mai nouă decât norma generală.
În concluzie, în condițiile în care norma specială utilizează termenul de
"recomandări", D. de C. avea obligația de a elimina aspectele cu privire la care s-a mai pronunțat deja si cu privire la care nu au apărut date suplimentare.
Atât raportul de audit întocmit în cauză, cât și nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor stabilește că în fișa de date a fost inclusă, printre altele, următoarea cerință restrictivă: „în cazul subcontractării, ofertantul se va angaja pentru executarea a cel puțin 70% din volumul lucrării cu forțe proprii, iar subcontractanții pentru restul de maxim 30%".
Separat de faptul că A. de A. nu avea competență cu privire la acest aspect
(așa cum am menționat în paginile anterioare), aceasta, alături de D. de C., au ignorat într-un mod flagrant punctul de vedere al A. care statuează că atât legislația europeană cât si actele normative date în aplicarea acesteia nu exclud posibilitatea pentru autoritatea contractantă să limiteze subcontractarea pentru executarea anumitor părți esențiale ale contractului de achiziție publică.
Același punct de vedere concluzionează că introducerea unei cerințe prin care autoritatea contractantă limitează subcontractarea la un anumit procent din valoarea contractului de achiziție publică nu excede prevederilor legale în domeniu.
P. de vedere emis de către A. reprezintă interpretarea oficială în materie, concluzie care se desprinde în mod clar din prevederile art. 4, alin. 6 din OUG nr.
52/2012: „Pe parcursul derulării activității de verificare, observatorii au dreptul să consulte A. N. pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P.e, prin intermediul U. P. de vedere emis de A. N. pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor P.e reprezintă interpretarea oficială a legislației din domeniul achizițiilor publice și va fi pus în aplicare de către observatori".
D. de C. avea posibilitatea, astfel cum am menționat și în cele ce preced ca, în conformitate cu art. 10 alin. 1 din Normele metodologice de aplicare a OUG 3., să solicite puncte de vedere ori informații structurilor de specialitate în vederea lămuririi aspectelor considerate a aduce atingere eficientei utilizări a fondurilor europene. Or D. de C. nu a considerat necesare lămuriri suplimentare de la autoritățile abilitate în domeniul achizițiilor publice, însă nici nu a înțeles să-și motiveze decizia de aplicare a corecțiilor financiare, ceea ce nu face decât să demonstreze netemeinicia deciziei de aplicare a acestor corecții.
Cele statuate prin decizia C. de A. C. la care a făcut referire nu pot fi contrazise de către nici o autoritate, întrucât ceea ce a reținut această instanță se impune cu forța autorității de lucru judecat. Or prin această decizie s-a reținut că
„prin condițiile impuse de autoritatea contractantă s-au impus cerințe limitate la cele strict necesare pentru asigurarea îndeplinirii în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, fără a fi restricționat dreptul operatorilor economici de a participa la licitație".
IV. CU PRIVIRE LA FONDUL CAUZEI
A. în ceea ce privește pretinsa nerespectare a formalităților de publicitate - pct. 1.1 și respectiv 2 din procesul-verbal:
Subliniază în principal că prima procedură de atribuire inițiată de către autoritatea contractantă a fost anulată, aceasta fiind reluată în 2009. A. aspect este relevant de menționat deoarece participanții la procedură au fost aceiași în ambele situații, aceștia având acces la documenția de atribuire încă de la prima procedură din 2008 și ca atare nu poate fi vorba de o imposibilitate de prezentare de oferte conforme/acceptabile pentru că li s-ar fi îngrădit accesul la informațiile relevante. O., după cum vom arăta mai jos, și reducerile termenelor care ne-au fost imputate, au fost realizate în deplină concordanță cu prevederile legale aplicabile.
1. Raportat la contractul de lucrări nr.713/(...)
Reducerea termenului conform dispozițiilor art. 75 din OUG nr. 3.
În ceea ce privește reducerea termenului la 24 de zile între data publicării anunțului de participare și termenul limită de depunere a ofertelor, arată că anterior datei de publicare a anunțului de participare, în S. a fost publicat anunțul de intenție nr. 12359/(...) și în J. anunțul de intenție nr. S.-216406/(...). a. întrucât publicarea anunțului de intenție s-a făcut cu respectarea prevederilor art. 75, alin. 3 din OUG nr. 3. coroborat cu art.75 alin.2 iar anunțul de participare s-a transmis, în format electronic, spre publicare în J., termenul inițial de 52 de zile a fost diminuat la 29 de zile, în conformitate cu prevederile legale. b. Având în vedere faptul că reclamantul a publicat în S. întreaga documentație de atribuire, documentația de atribuire fiind postată și pe adresa de internet indicată în mod expres în anunțul de participare, termenul de 29 de zile a fost în continuare redus la 24, în conformitate cu art. 75 alin.5 din OUG nr.
3..
Referitor la susținerea D. de C. în sensul că anunțul de intenție nr.
12359/(...) „nu conține toate informațiile prevăzute în anunțul de participare (...) cel puțin cele referitoare la criterii de calificare și criteriul de atribuire și cele privind dimensiunea lucrărilor, cu toate că la data transmiterii spre publicare a acestuia, (...), aceste informații erau cunoscute de către autoritatea contractantă" arată că proiectul tehnic, chiar dacă a fost elaborat în anul 2007, nu cuprindea criterii de calificare/criterii de atribuire, acestea fiind elaborate pentru prima dată de către autoritatea contractantă la momentul întocmirii documentației de atribuire (art. 33 din OUG 3.).
Pe de altă parte, raportat la conținutul anunțului de intenție, subliniază faptul că OUG 3. nu cuprinde dispoziții imperative cu privire la conținutul anunțului de intenție, respectiv cele ale anunțului de participare. în acest sens, solicită a observa faptul că articolele 51-53 din OUG 3. vorbesc doar despre condițiile în care se impune publicarea unui anunț de intenție, nu și despre ceea ce trebuie să conțină acesta în mod expres.
Nu în ultimul rând, ține să menționeze faptul că anterior publicării anunțului de intenție nr. 12359/(...), reclamantul a mai solicitat publicarea unui anunț de intenție în S., dar acesta a fost respins (anunț de intenție nr. 12346).
Potrivit art. 49 din OUG 3. (în forma actualizată la data publicării anunțului), A. N. pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P.e verifică fiecare anunț și emite fie acceptul de publicare fie respinge publicația anunțului în cazul în care se constată erori/omisiuni de completare, informând totodată autoritatea contractantă asupra acestei decizii, precum și asupra modului în care erorile/omisiunile pot fi remediate.
În consecința, în situația în care anunțul de intenție nr. 12359/(...) ar fi fost incomplet, A. ar fi trebuit să-l respingă, aspect care nu s-a întâmplat ci din contră, acest anunț a fost publicat
Raportat la constatarea în sensul că „nu a fost accesibilă prin internet toată documentația aferentă achiziție" aceasta nu corespunde realității în condițiile în care pe site-ul C. J. S. apar menționate toate documentele, inclusiv planșele tehnice (extras www.cjsj.ro).
Subliniază faptul că nepublicarea planșelor în S. a fost cauzată de dimensiunea limitată a capacității de stocare a datelor deținute de S., sens în care administratorul S. a transmis autorității contractante răspunsul cu nr.
10753/(...).
2. Raportat la contractul de servicii de supraveghere a execuției lucrărilor nr. 5946/(...)
În cadrul notei de constatare atacate se reține faptul că „ din verificarea procedurii de atribuire a contractului de servicii de supraveghere a execuției lucrărilor nr.5946/(...) către S.C. SEARCH CORPORATION S.R.L. (...) nu a respectat prevederile art. 75 din OUG nr. 3. cu privire la condițiile ce trebuiesc îndeplinite pentru a reduce perioada ...". Se reține totodată faptul că perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului spre publicare în J. O. al UE și termenul limită de deschidere a ofertelor a fost de 44 zile, în loc de 45 zile, perioadă minimă acceptată în condițiile legii.
Potrivit art. 75 alin.1 din OUG 3. (actualizată la momentul publicării anunțului de participare) „în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în J. O. al U. E. și data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile."
În cazul în care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în J. O. al U. E., perioada de 52 de zile poate fi redusă cu 7 zile
(art. 75 alin. 4 OUG 3.).
Potrivit aceluiași articol sus-menționat, în cazul în care autoritatea contractantă publică în S. întreaga documentație de atribuire atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada cu încă 5 zile (75 alin. 5 din OUG 3.).
Potrivit anunțului de participare nr.72487/(...), data transmiterii anunțului la J. a fost (...) iar data limită de depunere a ofertelor a fost (...).
Perioada cuprinsă între cele două date a suportat două reduceri succesive, respectiv :
- reducerea cu 7 zile, aspect care de altfel a fost reținut și de către D. de C. în cadrul procesului-verbal;
- reducerea în continuare cu încă 5 zile, aspect care nu a fost reținut a fi posibil de către D. de C. în cadrul actului administrativ emis;
În ceea ce privește acest aspect, analizând anunțul de participare nr.
72487/(...), solicită a observa faptul că acesta a fost însoțit de către întreaga documentație de atribuire, permițând astfel accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație.
Nu cunoaște motivul pentru care D. de C. a apreciat că nu a fost pusă la dispoziție întreaga documentație tehnică.
Într-adevăr, în caietul de sarcini se vorbește despre punerea la dispoziția I. cu care va încheia contractul un exemplar din documentația tehnică de execuție,
și în niciun caz despre documentația aferentă contractului de supraveghere, cum încearcă să insinueze D. de C.
Mai mult decât atât, întreaga documentație de atribuire a fost postată și pe site-ul C. J., putând fi obținută și de la sediul autorității contractante.
În acest context, în condițiile în care întreaga documentație a fost publicată în S., în mod corect autoritatea contractantă și-a exercitat dreptul de a beneficia de reducerea termenului cu încă 5 zile, constatându-se astfel respectarea integrală a prevederilor art. 75 din OUG 3..
B. Raportat la existența unor cerințe restrictive în documentația de atribuire - punctul 1.2. din procesul-verbal:
1. Asigurarea biroului I.
Raportat la acest aspect, nici măcar nu este clar în ce constă problema semnalată de către D. de C. asigurarea biroului sau distanța la care acesta trebuia să fie situat? Nu este permis ca apărările formulate de către subiectul vizat prin actul administrativ să se realizeze prin interpretare. T. dat fiind faptul că D. de C. a subliniat ultima parte a cerinței, respectiv poziționarea efectivă a biroului, va răspunde punctual la acest aspect demonstrând că aceasta nu reprezintă o cerință restrictivă.
Astfel, aceste cerințe din fișa de date nu se subsumează prevederilor art. 178 alin. 2 din OUG 3. și art. 8 alin. 1 lit. a din HG 925/2006 la care se face referire în nota de constatare. A. deoarece cerința privind poziționarea biroului I. la o distanță rezonabilă față de amplasamentul lucrărilor a fost menită să asigure colaborarea permanentă dintre echipa Antreprenorului și aceea a I., colaborare absolut necesară în vederea asigurării calității lucrărilor ce urmau a fi efectuate.
Mai mult, această cerință din fișa de date nu a fost contestată în nici un fel de către participanții la procedură, nefiind considerată o cerință restrictivă.
În acest context subliniază că determinarea caracterului restrictiv al unor cerințe nu poate fi realizată decât strict prin prisma interesului manifestat de participanții la procedură. Or, atâta vreme cât aceștia nu au contestat în vreun fel aspectele legate de birou, nu putem deduce altceva decât că aceștia nu au considerat această cerință ca fiind una susceptibilă a le îngrădi accesul la procedură, și în consecință și-au asumat-o ca atare.
2. Cerința privind limitarea subcontractării
2.1 Prevederile din fișa de date referitoare la subcontractare sunt în conformitate cu prevederile art. 45 din OUG 3., art. 37 din directiva 2004/17/EC și art. 25 din Directiva 2004/18/EC. A.e texte legislative se referă la faptul că ofertanții sunt ținuți să precizeze partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze, însă nu se face nicio precizare cu privire la întinderea părții care poate fi subcontractată. Prin urmare, din moment ce legislația națională si europeană în materie nu instituie o limitare a părții din contract ce poate fi subcontractată, D. de C. nu are calitatea de a stabili că procentul de 30% prevăzut în fișa de date se constituie într-o cerință restrictivă, deoarece acolo unde legea nu distinge nici noi nu putem distinge.
2.2 Legalitatea acestor prevederi din fișa de date nu a fost contestată în niciun fel de către participanții la procedură ori de către altcineva prin mecanismele procedurale oferite de OUG 3., prevederile fișei de date nefiind atacate în termenul legal și nefiind solicitate clarificări cu privire la acest aspect. în consecință, conținutul fișei de date a fost însușit fără obiecțiuni de către toți participanții la procedură, de unde putem concluziona că acesta a fost acceptat și însușit ca atare de către toți operatorii economici, care au considerat că nu le este îngrădit în niciun fel accesul liber la procedură, sau orice altă manifestare a conduitei concurențiale la această procedură.
P.a administrativ-jurisdicțională în materie consacră în unanimitate principiul potrivit căruia, în situațiile în care toți operatorii economici participanți la procedură adoptă atitudinea de a nu solicita clarificări ori remedieri privind documentele de calificare, se consideră că aceștia își însușesc documentația propusă ca fiind una care nu le lezează drepturile, nu le aduce prejudicii, și nici nu instituie restricții.
Mai mult nu poate fi vorba despre o vătămare a drepturilor vreunuia dintre ofertanți, întrucât niciunul dintre aceștia nu a înțeles să prezinte o ofertă prin care să dorească să subcontracteze o parte din contractul în cauză, fiind preferată varianta asocierii. în acest context, este evident faptul că nu s-a adus vreo atingere drepturilor ofertanților, și prin urmare nu poate intra în discuție o pretinsă nelegalitate a procedurii de atribuire.
2.3 Modalitatea de derulare a procedurii de achiziție publică în discuție a fost îndeaproape supravegheată de către A., U. și ADR N.-V., organisme cu competențe vaste în materia analizei legalității procedurii de achiziție publică, însă niciunul dintre aceste organisme nu a sesizat vreo neregularitate cu privire la prevederile pct. I..4 din fișa de date. Cu ocazia analizării și verificării detaliate a documentelor de calificare și evaluare aferente contractului de execuție de lucrări, reprezentanții ADR N.-V. nu au solicitat niciun fel de clarificări legate de această cerință din fișa de date, acceptând dosarul de achiziție ca document justificativ valid pentru acordarea celei de-a doua tranșe a prefinanțării.
În aceste condiții, consideră că este pe deplin îndreptățit să fie convins de legalitatea procedurii în cauză.
2.4 Impunerea de către autoritatea contractantă a unui anumit procent ce poate fi subcontractat nu contravine nici art. 2 alin. 2 din OUG 3., fiind respectate toate principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, inclusiv acela al eficienței utilizări a fondurilor publice. Mai mult, conform prevederilor art. 45 alin. 1 din OUG 3., ofertantul are dreptul de a subcontracta o parte din volumul lucrărilor, or în cazul de față nu a fost stânjenit în niciun fel acest lucru, întrucât a fost îngăduită subcontractarea unei părți din contract, și anume o parte însumând 30% din valoarea contractului. în condițiile în care legea nu specifică în mod clar care este procentul care poate fi subcontractat, teoretic acest procent ar putea ajunge și până la 99%.
2.5 La baza deciziei autorității contractante de a insera această cerință în cuprinsul fișei de date au stat considerente de ordin obiectiv, și anume amploarea contractului și valoarea importantă a acestuia. A.e aspecte au impus necesitatea reducerii cât mai mult cu putință a riscurilor de eșec al proiectului, întrucât posibilitatea de subcontractare într-un procent mai mare de 30% a fost apreciat de către autoritatea contractantă ca fiind susceptibilă a aduce atingere bunei desfășurări a lucrărilor, tocmai datorită insuficienței mecanismelor de control ce stau la dispoziția autorității contractante cu privire la subcontractanți. în acest context reamintesc prevederile art. 11 alin. 7 din HG 925/2006 care prohibesc impunerea de către autoritatea contractantă a îndeplinirii unor criterii de calificare de către subcontractanți. per a contrario, atâta timp cât autoritatea contractantă nu are la îndemână posibilitatea de a impune subcontractanților criterii de calificare, limitarea subcontractării de către autoritatea contractantă este îngăduită.
Prin urmare, autoritatea contractantă a avut în vedere la elaborarea acestui criteriu din fișa de date exclusiv interesul public, nefiind intenționată nicidecum o limitare a posibilităților ofertanților de a accede la acest proiect. Având în vedere lungimea drumului propus a fi reabilitat (aprox. 38 km), degradările majore existente în structura rutieră la data proiectării (2008) și evoluția accelerată a acestora în perioada ce s-a scurs de la elaborarea proiectului și până la semnarea contractului de execuție, intervenția unei eventuale subcontractări într-o pondere excesivă ar fi amplificat problemele tehnice și economice cu care autoritatea contractantă s-a confruntat pe parcursul realizării investiției. Toate aceste aspecte constituie dovezi privind bunele intenții ale autorității contractante de a asigura condiții cu risc minim pentru derularea contractului și finalizarea investiției.
De altfel, această linie de gândire este confirmată de jurisprudența C. E. de
Justiție, care în cazul C-314/01 Siemens și ARGE Telecom a statuat că limitarea subcontractării este posibilă în cazurile în care autoritatea contractantă nu are posibilitatea în mod obiectiv de a verifica capacitățile tehnice și economice ale viitorilor subcontractanți.
2.6 Evaluând încă o dată modul de atribuire a contractului de achiziție către asocierea câștigătoare, asociere care a oferit prețul cel mai scăzut dintre ofertanții calificați, și luând în considerare modul de desfășurare a contractului, finalizarea cu succes a execuției lucrărilor consacrată prin procesul-verbal de recepție nr. 15050 din (...) încheiat la terminarea lucrărilor, apreciază că cerința privind limitarea subcontractării, însușită se către toți operatorii, nu este sub nicio formă în măsură să prejudicieze bugetul UE, bugetele donatorilor publici internaționali, sau fondurile publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenită. Ori tocmai aceste aspecte i se impută prin nota de constatare atacată.
3. În legătură cu neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a cerințelor minime de calificare - punctul 1.3. din procesul-verbal:
3.1 R. tehnic cu execuția
S-a reținut de către D. de C. că R. tehnic cu execuția prezentat de ofertantul câștigător, dl T. G., nu ar avea atestat valabil la data ofertării.
Raportat la acest aspect, din analiza documentelor prezentate de dl T. (Certificatul de A. T.-P. și L. de R. T.) rezultă în mod neechivoc două concluzii:
- L. este actul care atestă calitatea acestuia de responsabil tehnic, aceasta fiind emisă în baza certificatului de atestare nr. 06555 din (...);
- L. de responsabil tehnic este actul care se impune a fi vizat din 5 in 5 ani, după cum rezultă chiar din cuprinsul acesteia, or aceasta are o dată de eliberare de (...) și ca atare era perfect valabilă la momentul evaluării, viza urmând a fi aplicată abia în anul 2010.
Având în vedere considerentele expuse mai sus, este evident că această cerință a fost îndeplinită de către ofertantul câștigător.
3.2 R. tehnic cu calitatea
S-a reținut de asemenea de către D. de C. că responsabilul tehnic cu calitatea prezentat de ofertantul câștigător, dl. N. Dan S., nu ar fi deținut experiența specifică de minim 5 ani în asigurarea calității în domeniul construcțiilor de drumuri.
D. cum se poate observa din analiza CV-ului depus de către dl S., încă din anul 1988, acesta a desfășurat activități în domeniul reparațiilor și lucrărilor de drumuri, iar începând din anul 2001, dl S. a deținut funcția de D. C. la SC G. SA B. Mai mult decât atât, în perfectă conformitate cu cerințele Fișei de D., pentru certificarea informațiilor prezentate în CV, dl S. prezintă și diploma de inginer, atestare privind deținerea titlului de R. cu calitatea, recomandări din partea angajatorului, precum și o copie a contractului individual de muncă.
Ca atare, concluzia potrivit căreia ofertantul câștigător nu ar fi îndeplinit cerința mai sus menționată este una complet neîntemeiată, având în vedere că dl S. deținea chiar mai multă experiență decât ce se solicita de către autoritatea contractantă cu titlu de cerință minimă.
3.3 Punerea la dispoziția I. a unui birou și autoturism
Cu privire la această cerință, D. de C. reține că ofertantul câștigător nu ar fi îndeplinit cerințele minime de calificare, deoarece costurile aferente asigurării biroului și autoturismului (elemente prevăzute ca cerințe minime de calificare) sunt regăsite și în cadrul propunerii sale financiare.
Subliniază faptul că și de această dată suntem în prezența unei concluzii eronate având în vedere următoarele aspecte:
- în conformitate cu prevederile Fișei de D., ofertantul câștigător depune în cadrul ofertei sale o declarație prin care se obligă să asigure și să pună la dispoziția I. spațiul de birou, precum și mijlocul de transport destinat I.;
- Asigurarea biroului pentru Inginer este confirmată în mod neechivoc și de existența a două contracte de închiriere încheiate de ofertantul câștigător cu autoritatea contractantă, respectiv contractul nr. 14870 din (...) (durată până în
(...)) și contractul nr. 3134 din (...) (cu începere din (...) până în (...));
- Elementele ce se regăsesc în cadrul propunerii financiare ale ofertantului câștigător, nu sunt cele prevăzute pentru îndeplinirea condițiilor minime, de această dată fiind vorba de dotările necesare Antreprenorului și organizării de șantier al acestuia; Sintagma „Inginer" în acest caz nu reprezintă entitatea angajată pentru supravegherea lucrărilor, cum consemnează eronat D. de C., ci persoana inginerului angajat de către antreprenor pentru derularea efectivă a lucrărilor de execuție;
- Raportat la eligibilitatea cheltuielilor mai sus menționate, subliniază faptul că acestea nu au fost efectiv achitate de către autoritatea contractantă pe motiv că nu îndeplineau cerințele prevăzute în cadrul Ordinului nr. 607/914 din (...) - pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție „. și modernizarea rețelei de drumuri județene, străzi urbane- inclusiv construcția/reabilitarea șoselelor de centură" în cadrul axei prioritare
„îmbunătățirea infrastructurii de transport regionale și locale" din cadrul
Programului operațional regional 2007-2013; O. aspectele legate de neplata efectivă a acestor cheltuieli de către autoritatea contractantă nu schimbă cu nimic faptul că elementele în discuție nu se suprapun peste cele prevăzute ca și condiții minime de calificare, care, după cum am precizat anterior, au fost îndeplinite în mod conform de către ofertantul câștigător.
Ca atare, raportat la toate considerentele expuse mai sus, solicită admiterea contestației astfel cum aceasta a fost formulată.
În drept s-au invocat dispozițiile legale la care a făcut referire în text.
Pârâtul M. D. R. ȘI T. a formulat întâmpinare la acțiunea formulată de reclamanta U. A. T. J. S., pe care solicită instanței să o respingă ca neîntemeiată.
Asupra cauzei de față, Curtea constată următoarele:
În baza Ordinului nr. 35/(...), emis de M. D. R. și T., echipa de control din cadrul instituției pârâte a procedat la încheierea notei de constatare în baza extrasului din Raportul de audit de operațiuni pentru POR al Autorității de A. nr.
51648/AP/(...), înregistrat la M. cu nr. 94973/(...), transmis cu adresa nr. VT-
5806/(...), conținând constatări cu implicații financiare cu privire la încălcarea legislației specifice achizițiilor publice, respectiv, OUG 3. privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice
și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare.
Împotriva acestei note reclamantul a formulat contestație, soluționată prin
D. nr. 42/(...) în sensul respingerii ei.
Reclamantul invocă lipsa motivării deciziei datorită lipsei mențiunilor cu privire la considerentele pentru care susținerile sale au fost înlăturate.
Este adevărat că obligația autorității emitente de a motiva actul administrativ constituie o garanție împotriva arbitrariului în conduita administrației publice, menită, pe de o parte, să permită destinatarilor unei decizii administrative să-i cunoască și să-i evalueze temeiurile și efectele și, pe de altă parte, să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate, o motivare insuficientă sau greșită echivalând cu lipsa motivării. T., legat de primul motiv de nelegalitate invocat de către reclamant, instanța reține îndeplinirea cerinței motivării actului administrativ prin referirea expresă la un alt înscris pe care îl înglobează.
Prin urmare, împrejurarea că în decizia nr.42/(...) emisă de C. de S. a contestațiilor din cadrul M. nu sunt reluate, in extenso, toate temeiurile de fapt și de drept consemnate în Raportul de audit public respectiv în nota de constatare a neregulilor, nu constituie, în sine, un motiv de invaliditate a actului administrativ, trebuind avute în vedere prevederile art. 50 din OUG 6. în raport cu baza factuală reținută și cu modul de derulare a procedurilor administrative anterioare emiterii deciziei.
Din verificarea procedurii de atribuire a C. de lucrări nr. 713/(...) către
Asocierea formată din SC EUROSTRADA SRL + SC HIDROCONSTRUCȚIA SA +
SC RECON SA, în baza raportului de audit s-au constatat următoarele deficiențe:
1. Beneficiarul nu a respectat prevederile art. 75 din OUG nr. 3. cu privire la condițiile ce trebuie întrunite pentru a reduce perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în J. O. al UE și data limită de depunere a ofertelor;
2 A. contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime (în cazul subcontractării, ofertantul câștigător are obligația realizării unui procent de minim 70% din volumul lucrărilor cu forțe proprii) de calificare care contravin principiilor nediscriminării, tratamentului egal și recunoașterii reciproce, prevăzute la art. 2 din OUG nr.3.;
3 Ofertantul câștigător nu îndeplinește cerințele minime de calificare prevăzute în fișa de date a achiziției și caietul de sarcini aferent acesteia, respectiv, responsabilul tehnic cu execuția nu are atestat valabil la data ofertării, iar responsabilul cu calitatea nu are experiență specifică minimă de 5 ani în asigurarea calității în domeniul construcțiilor de drumuri.
Pentru stabilirea corecției financiare auditorul a avut în vedere dacă, contractul în cauză se află sau nu sub incidența directivelor comunitare privind contractele de achiziții publice, precum și influența/impactul deficiențelor constatate.
Din analiza prevederilor OUG 6., rezultă faptul că pentru abaterea constatată este aplicabilă o corecție de 2%, 5% sau 10% ( pct. 1 sub-punct 1.12) din valoarea contractului în cauză, în funcție de gravitate. Dat fiind faptul că deși criteriul de atribuire a fost „prețul cel mai scăzut"; a fost declarată câștigătoare oferta cu prețul cel mai mare, echipa de audit a apreciat că deficiența a avut un impact ridicat și a propus aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului.
În cauză, echipa de control, preluând constatările, concluziile și recomandările Autorității de A. din Raportul de audit de operațiuni pentru POR al
Autorității de A. nr. 51648/AP/(...), în temeiul prevederilor OUG nr. 6. și a normelor de aplicarea a acesteia, respectiv HG 8., a constatat faptul că, pe de o parte, se impune aplicarea unei corecții financiare de 25 % din valoarea contractului de lucrări nr. 713/(...) încheiat de UAT județul S. cu asocierea SC EUROSTRADA SRL - SC HIDROCONSTRUCȚIA SA - SC RECON SA., atribuit fără organizarea unei licitații adecvate respectiv suma de 6.205.105,55 lei.
De asemenea, prin aceeași N. de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, în cazul contractului de servicii de supraveghere a execuției lucrărilor nr. 5946/(...) încheiat de UAT județul S. cu SC SEARCH CORPORATION SRL, corecția financiară a fost de 59.929,19 lei, fără TVA (10% din valoarea contractului)
În concluzie, s-a stabilit că U. A. T. a J.ui S., datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de
7.781.319,45 lei, după cum urmează: contribuție bugetul UE: 5.528.794,2 lei -
86,50 %; contribuție bugetul de stat: 735.042,01 lei - 11,50 %; TVA:
1.517.483,25 lei.
Pornind de la aceste susțineri ale pârâtului, Curtea constată că cele reținute de către M. se bazează exclusiv pe concluziile autorității de audit care nu sunt obligatorii pentru autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, ci sunt oferite cu titlul de recomandări.
În acest sens, este corectă susținerea reclamantului potrivit căreia art. 5 lit. c din OUG 6. utilizează termenul de recomandări când se referă la actele în categoria cărora intră și raportul de audit menționat cât și din art. 10 alin. 1 din cadrul Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG 6.. Astfel, structurile de control sau autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor europene pot solicita puncte de vedere ori informații oricăror alte entități publice sau structuri de specialitate în vederea stabilirii stării de fapt reale care a atras suspiciuni cu privire la legala utilizare a fondurilor europene.
Cu privire la incidența în cauză a prevederilor art. 31 din OUG 6., în cadrul notei de constatare a cărei anulare o solicită, D. de C. a reținut că Raportul de audit de operațiuni nr. 51648/AP/(...) reprezintă "...alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor".
D. de C., făcând aplicarea art. 31 din OUG 6., a pus semnul egalității între datele suplimentare și actele de control propriu-zise. Potrivit textului de lege menționat, reluarea verificărilor este posibilă doar dacă în cuprinsul unui raport de audit apar date suplimentare.
Potrivit art. 14 din Normele Metodologice de A. ale OUG 6., datele suplimentare necunoscute la data efecutării verificărilor pot fi cuprinse în: sesizări, rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de către instanțele judecătorești, primite de către autoritatea contractantă.
Aplicând prin analogie prevederile art. 105 ind. 1 Cod proced. fiscală, noțiunea de „. suplimentară" presupune existența unei informații noi, necunoscute la data efectuării verificărilor și de natură să modifice rezultatele inspecției anterioare.
Într-un punct de vedere exprimat de către A., aceasta a concluzionat că activitatea de supraveghere si monitorizare a modului de atribuire a contractelor de achiziții publice revine A., ca unică autoritate care are competente în acest sens, fiind exclusă astfel competența în materie a C. de C. în materia constatării și sancționării abaterilor în procedura reglementată de OUG 3..
Nu în ultimul rând, trebuie arătat faptul că raportul de audit nu este opozabil reclamantului iar C. de soluționare a contestațiilor, preluând întocmai susținerile notei de constatare a neregulilor respectiv ale raportului de audit nu a dovedit întrunirea condițiilor prevăzute de lege pentru constatarea existenței unor nereguli, așa cum sunt ele definite la art. 1 alin 1 lit. a din OUG 6. respectiv nu a evidențiat vreo abatere de la legislația în materia achizițiilor publice, vreun prejudiciu adus bugetului UE sau plata unor sume necuvenite.
Mai mult, procedura de publicitate nu constituie un element auxiliar procedurii de achiziție, cerințele minime de calificare sunt distincte de factorii de evaluare iar eventualele condiții restrictive trebuie invocate de către participanți sau virtuali participanți, deci de către cei ce pot justifica o vătămare iar nu de către un organ de control.
Raportat la legalitatea procedurii de atribuire și respectiv la cerințele impuse de către autoritatea contractantă în cadrul fișei de date, există autoritate de lucru judecat ce rezultă dintr-o hotărâre irevocabilă a C. de A. C. prin care s-a analizat sub toate aspectele fișa de date a achiziției, ocazie cu care a confirmat legalitatea și oportunitatea tuturor cerințelor de calificare și evaluare.
Astfel, prin D. nr. 3. pronunțată de Curtea de A. C. s-a statuat în mod irevocabil asupra următoarelor :
,,Conform prevederilor pct. I..1 din fișa de date - informații privind personalul tehnic de specialitate - personal minim solicitat - coordonatorul de proiect, inginer drumuri și poduri să fie absolvent cu diplomă de licență în domeniul respectiv, cu cel puțin 10 ani experiență în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime și complexitate, dovedind implicarea ca și, coordonator de proiect în derularea a cel puțin unui contract de lucrări de construcții în domeniul infrastructurii de transport rutier, întocmit pe baza condițiilor Contractuale F. 1999 în valoare de minim 30.000.000 lei fără TVA, care să fi avut ca obiect și lucrări de poduri.
Potrivit pct. I..2 - Declarație privind echipamentele tehnice - se solicită a se face dovada anului de fabricație al utilajelor, instalațiilor și al echipamentelor tehnice. Stația de preparat mixturi asfaltice, stația de betoane, repartizoarele de asfalt, autobasculantele, compactoarele, pompele de beton transportoarele de beton trebuie să aibă o vechime de cel mult 5 ani la data deschiderii ofertelor, iar potrivit pct. I..6 - lista cu experiență similară - s-a prevăzut ca și cerință obligatorie prezentarea a 3 contracte de execuție de lucrări similare în domeniul infrastructurii de drumuri a căror valoare să fie de minim 63.000.000 lei fără
TVA, dintre care cel puțin un contract de execuție cu lucrări similare în domeniul infrastructurii rutiere pe procedura F. 1999, a cărui valoare să fie de minim
20.000.000 lei fără TVA";.
….În conformitate cu prevederile art. 47 și 48 din Directiva nr.
18/2004/CE, autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități. A. informațiilor cu privire la capacitatea economică și profesională, precum și nivelurile minime de capacități necesare pentru un anumit contract trebuie raportate la/și proporțional cu obiectul contractului.
Făcând aplicarea principiului proporționalității, autoritatea contractantă are obligația de a ține seama de obiectul contractului de achiziție publică care urmează să fie încheiat atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare totodată și exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit.
Dispozițiile legale sus arătate trebuie însă raportate și corelate cu disp. art. 176 din OUG nr. 3. potrivit cărora autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la a) situația personală a candidatului sau ofertantului b) capacitatea de exercitare a activității profesionale c) situația economică și financiară d) capacitatea tehnică și/sau profesională e) standard de asigurări a calității f) standard de protecție a mediului în situațiile prev. la art. 188 alin.
2 lit. f și alin. 3 lit. e.
Criteriile de calificare și selecție astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanță au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Prin urmare, este lăsată la dispoziția autorității contractante instituirea unor cerințe de calificare/selecție.
Raportat la cele arătate mai sus, cerințele impuse de autoritatea contractantă nu sunt de natură restrictivă, imposibilitatea dovedirii lor de către un operator economic nu poate fi apreciată ca o restricționare a dreptului de a participa la licitație, cu atât mai mult cu cât unele din condițiile impuse de către autoritatea contractantă au fost îndeplinite de către contestatoare, respectiv cea prevăzută la pct. I..2.
În aprecierea condițiilor impuse de autoritatea contractantă, trebuie avut în vedere și principiul preeminenței interesului public asupra interesului privat.
Anularea procedurii de achiziție cu consecința reluării acesteia este de natură a prejudicia un interes legitim public ce vizează satisfacerea unor nevoi comunitare și realizarea competențelor unei autorități publice.
În cauză, finanțarea proiectului este asigurată în baza contractului de finanțare nr. 8. modificat prin actul adițional nr. 1/2009 încheiate între M. D.,
Lucrărilor P.e și Locuinței, Agenția de D. R. N. V. și P. dintre județele C. și S.. Conform clauzelor contractului de finanțare, orice întârziere din partea beneficiarilor finanțării în implementarea proiectelor este de natură a produce consecințe grave pornind de la amânarea finanțării și terminând cu rezilierea contractului. Faptul că utilizarea condițiilor contractuale F. 1999 nu este o obligație legală urmare a abrogării Ordinului nr. 1059/(...) nu are ca efect imposibilitatea sau interzicerea folosirii condițiilor Contractuale F. de către autoritățile contractante ca măsură de protecție a interesului public, având în vedere faptul că acest model de contract este un contract precis de reglementare menit să asigure buna desfășurare a relațiilor contractuale între părți fiind utilizat pe scară largă la nivel european și internațional.
… Prin condițiile impuse de autoritatea contractantă s-au impus cerințe limitate la cele strict necesare pentru asigurarea îndeplinirii în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia, fără a fi restricționat dreptul operatorilor economici de a participa la licitație.,,
Cu privire la fondul actelor administrative contestate:
In ceea ce privește încălcarea prevederilor art. 75 din OUG nr.3., s-a constatat de către pârât faptul că A. contractantă a redus la 24 zile termenul minim de 52 zile între data publicării anunțului de participare și termenul limită de depunere a ofertelor, prevăzut la art. 75 din OUG nr.3., în condițiile în care nu au fost îndeplinite toate condițiile legale de reducerea acestui termen, respectiv:
- anunțul de intenție nr. 12359/(...) nu conține toate informațiile prevăzute în anunțul de participare, (art.75 alin.3) informații esențiale pentru ofertanți, cel puțin cele referitoare la criteriile de calificare și criteriul de atribuire și cele privind dimensiunea lucrărilor, cu toate că la data transmiterii spre publicare a acestuia, (...) aceste informații erau cunoscute de către autoritatea contractantă, proiectul tehnic fiind elaborat în cursul anului 2007;
- nu a fost accesibilă prin internet toată documentația aferentă achiziției (art.75 alin. 5 și 6), potrivit Fișei de date: „. tehnice pot fi consultate la sediul autorității contractante,,.
Astfel, susține raportul de audit preluat în nota de control și apoi în decizia contestată, au fost încălcate prevederile art. 75 din OUG nr.3., potrivit cărora: „ perioada cuprinsa între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în J. O. al U. E. și data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin
52 de zile."
Prin transmiterea spre publicare în J. O. al UE beneficiarul putea beneficia de reducerea termenului limită de depunere a ofertelor (52 zile) cu 7 zile, conform alin.4 al art.75 din OUG nr.66/2001. Prin nepublicarea în S. a întregii documentații începând cu data publicării anunțului de participare, autoritatea contractantă nu putea beneficia de reducerea de 5 zile prevăzută la art. 75 alin. 5 și 6 din OUG nr. 3..
În ceea ce privește impactul pe care 1-a avut reducerea termenului de depunere a ofertelor , având în vedere faptul că în cadrul acestei proceduri de achiziție pe baza criteriului prețul cel mai scăzut, la care au participat 5 operatori economici, iar 4 - cu prețurile cele mai mici au fost descalificați (în cazul a 3 dintre aceștia motivul fiind depunerea de certificate fiscale fără obligații restante, dar expirate), din analiza efectuată consideră că un termen mai mare ar fi dat posibilitatea ofertanților să-și actualizeze certificatele expirate.
În ce privește modul de calcul al termenelor, potrivit prevederilor art.3 alin.(l) teza II din Regulamentul C. (CEE, Euroatom) nr. 1182/71 din 2007, privind stabilirea regulilor care se aplică termenelor, datelor și expirării termenelor, "Dacă un termen exprimat în zile, în săptămâni, în luni sau în ani se calculează din momentul în care intervine un eveniment sau se realizează acest act, ziua în cursul căreia a avut loc acest eveniment sau se realizează acest act nu este luată în calculul termenului".
Au fost încălcate astfel prevederile art. 75 din OUG nr.3., potrivit cărora: „
(l)perioada cuprinsa între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în J. O. al U. E. și data limita de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile."
Privitor la aceste aspecte, în ceea ce privește reducerea termenului la 24 de zile între data publicării anunțului de participare și termenul limită de depunere a ofertelor raportat la contractul de lucrări nr.713/(...), anterior datei de publicare a anunțului de participare, în S. a fost publicat anunțul de intenție nr.
12359/(...) și în J. anunțul de intenție nr. S.-216406/(...).
P.area anunțului de intenție s-a făcut cu respectarea prevederilor art. 75, alin. 3 din OUG nr. 3. coroborat cu art.75 alin.2 iar anunțul de participare s-a transmis, în format electronic, spre publicare în J., termenul inițial de 52 de zile fiind diminuat la 29 de zile, în conformitate cu prevederile legale.
Fiind publicată în S. întreaga documentație de atribuire și de asemenea postată și pe adresa de internet indicată în mod expres în anunțul de participare, termenul de 29 de zile a fost în continuare redus la 24, în conformitate cu art. 75 alin.5 din OUG nr. 3..
Proiectul tehnic, chiar dacă a fost elaborat în anul 2007, nu cuprindea criterii de calificare/criterii de atribuire, acestea fiind elaborate pentru prima dată de către autoritatea contractantă la momentul întocmirii documentației de atribuire (art. 33 din OUG 3.).
Raportat la conținutul anunțului de intenție, subliniază faptul că OUG 3. nu cuprinde dispoziții imperative cu privire la conținutul anunțului de intenție, respectiv cele ale anunțului de participare.
De altfel, în situația în care anunțul de intenție nr. 12359/(...) ar fi fost incomplet, A. ar fi trebuit să-l respingă potrivit art. 49 din OUG 3. .
De asemenea, pe site-ul C. J. S. apar menționate toate documentele, inclusiv planșele tehnice ( www.cjsj.ro).
Raportat la contractul de servicii de supraveghere a execuției lucrărilor nr.
5946/(...) potrivit art. 75 alin.1 din OUG 3.) „în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în J. O. al U. E. și data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile."
Art. 75 alin 4 statuează în sensul că :,, În cazul în care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în J. O. al U. E., perioada de 52 de zile poate fi redusă cu 7 zile ,,
De asemenea, potrivit alin 5 al aceluiași articol, în cazul în care autoritatea contractantă publică în S. întreaga documentație de atribuire atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada cu încă 5 zile .
Potrivit anunțului de participare nr.72487/(...), data transmiterii anunțului la J. a fost (...) iar data limită de depunere a ofertelor a fost (...).
Anunțul de participare nr. 72487/(...) a fost însoțit de către întreaga documentație de atribuire, permițând accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație.
În caietul de sarcini se vorbește despre punerea la dispoziția I. cu care va încheia contractul un exemplar din documentația tehnică de execuție , nu a documentației aferente contractului de supraveghere.
Întreaga documentație de atribuire a fost postată și pe site-ul C. J., putând fi obținută și de la sediul autorității contractante.
În ceea ce privește cea de-a doua abatere, s-a constatat de către pârât faptul că., în fișa de date a achiziției au fost incluse următoarele cerințe restrictive:
- La punctul I..2.) - Cap. II -punerea de către antreprenor la dispoziția
I. însărcinat cu supravegherea lucrărilor a unui birou cu dotările aferente.
„Asigurarea biroului I. trebuie să se facă la o distanță rezonabilă față de amplasamentul lucrărilor.
A. contractantă consideră că această distantă este rezonabilă dacă nu depășește 10 km.„ ;
- La punctul I..4):„în cazul subcontractării, ofertantul se va angaja pentru executarea a cel puțin 70% din volumul lucrării cu forțe proprii, iar subcontractanții pentru restul de maxim 3.
Au fost încălcate astfel prevederile :
- art. 178 (2 din OUG nr. 3. potrivit cărora „ A. contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire,,
- Art. 8 din HG nr.925/2006: „(1) A. contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanta în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit;,,
- Art. 45 din OUG nr. 3. „(1) ofertantul are dreptul de a include in propunerea tehnica posibilitatea de a subcontracta.
(2) In cazul in care autoritatea contractanta solicita, ofertantul are obligația de a preciza partea/partile din contract pe care urmează sa le subcontracteze si datele de recunoaștere ale subcontractantilor propuși.,,
Cu privire la asigurarea biroului inginerului, poziționarea lui a fost gândită în ideea de a asigura colaborarea cu antreprenorul și inginerul, în vederea efectuării unor lucrări corespunzătoare, nefiind așadar vorba despre vreo cerință restrictivă.
Potrivit art. 45 din OUG 3., art. 37 din directiva 2004/17/EC și art. 25 din
Directiva 2004/18/EC, ofertanții sunt ținuți să precizeze partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze, neexistând vreo limitare a părții din contract ce poate fi subcontractată.
S-a reținut în jurisprudență că ,, impunerea de către autoritatea contractantă a unei limitări a părții subcontractate …reprezintă o măsură de garanție, pe care aceasta a înțeles să o folosească pentru a evita situația în care contractul este încheiat cu ofertantul câștigător .. dar lucrarea în sine este executată de agenți economici în legătură cu care nu se cunoaște dacă îndeplinesc sau nu criteriile de calificare stabilite pentru ofertanți..,,
Legalitatea acestor prevederi din fișa de date nu a fost contestată în nici un fel de către participanții la procedură prin mecanismele procedurale oferite de
OUG 3., nu au fost solicitate clarificări cu privire la acest aspect ceea ce conduce la concluzia îndreptățită a reclamantului că operatorii economici au considerat că nu le este îngrădit în nici un fel accesul liber la procedură.
De altfel, potrivit jurisprudenței C. E. de Justiție - cazul C-314/01 Siemens
și ARGE Telecom - s-a statuat că limitarea subcontractării este posibilă în cazurile în care autoritatea contractantă nu are posibilitatea în mod obiectiv de a verifica capacitățile tehnice și economice ale viitorilor subcontractanți.
Și A. a arătat că limitarea subcontractării de către autoritatea contractantă este posibilă atâta tip cât nu se pot impune criterii de calificare pentru subcontractanți.
Cu privire la cea de-a treia deficiență constatată, s-a arătat în actul de control că ofertantul câștigător nu îndeplinea următoarele cerințe minime de calificare:
- R. tehnic cu execuția T. G. nu are atestat valabil la data ofertării;
- R. cu calitatea - N. Dan S. - nu are experiență specifică minimă de 5 ani în asigurarea calității în domeniul construcțiilor de drumuri;
- Potrivit caietului de sarcini și fișei de date a achiziției, executantul pune la dispoziția inginerului pe cheltuiala sa un birou cu dotările aferente și un autoturism. Cu toate că prin D. depusă de ofertant acesta se obligă să asigure și să pună la dispoziția I. dotările conform cerințelor din fișa de date pct. I..2., costurile aferente, în sumă de 304.762 lei sunt incluse în oferta financiară la capitolul organizare de șantier și implicit în costul total al ofertei.
Au fost încălcate astfel prevederile:
-Art. 36, alin. 1 lit. b din HG 925/2006, potrivit căruia: „Oferta este considerată inacceptabila în următoarele situații: (...) b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare,,
- Pct. 5 din Anexa 4 la HG nr.28/2008 privind aprobarea modelului și structurii devizului general, care stabilește categoriile de costuri care se includ în organizarea de șantier;
- Pct. I..1. din Fișa de date a achiziției care prevede: „ Personal minim solicitat(...)Minim 2 responsabili tehnici cu execuția - cu atestat valabil la data ofertării...) Minim 1 responsabil cu calitatea - cu atestat valabil la data ofertării și cu experiență specifică minimă de 5 ani în asigurarea calității în domeniul construcțiilor de drumuri și poduri,
- Pct. I..2. din Fișa de date a achiziției, potrivit căruia: ofertantul va fi obligat să asigure și să pună la dispoziția I. următoarele dotări minime: Un spațiu dotat cu mobilier, 2 calculatoare, minim 2 imprimante, un copiator și minim un telefon/fax, minim un mijloc de transport, mijlocul de transport la expirarea contractului va rămâne în proprietatea autorității contractante, dotările ce trebuie asigurate, sunt descrise în Caietul de S. la capitolul G.,,
- Pct. 3.2. din Caietul de S. : „ E. va construi pe cheltuiala sa un birou pe șantier pentru Inginer, va furniza toate instrumentele, va furniza piese de mobilier și echipamente noi după cum este detaliat în Anexa 1 „ Atunci când nu mai sunt necesare piesele de mobilier și echipamentele vor deveni proprietatea beneficiarului local.,,
Cu privire la aceste presupuse nereguli, Curtea constată că, d-l T. are calitatea acestuia de responsabil tehnic, potrivit certificatului de atestare nr.
06555 din (...) iar legitimația de responsabil tehnic, eliberată la (...), era valabilă la momentul evaluării.
Cu privire la experiența specifică de minim 5 ani în asigurarea calității în domeniul construcțiilor de drumuri a d-lui N., acesta are calitatea de inginer, a desfășurat activități în domeniul reparațiilor și lucrărilor de drumuri din 1988, iar începând din anul 2001, a deținut funcția de D. C. la SC G. SA B., potrivit datelor din CV și diplomei universitare dar și a informațiilor furnizate de atestarea privind deținerea titlului de R. cu calitatea, recomandările din partea angajatorului și cartea de muncă.
Referitor la punerea la dispoziția I. a unui birou și autoturism, în conformitate cu prevederile Fișei de D., ofertantul câștigător depune în cadrul ofertei sale o declarație prin care se obligă să asigure și să pună la dispoziția I. spațiul de birou, precum și mijlocul de transport destinat I.. De asemenea, asigurarea biroului pentru Inginer este confirmată în mod neechivoc și de existența a două contracte de închiriere încheiate de ofertantul câștigător cu autoritatea contractantă, respectiv contractul nr. 14870 din (...) (durată până în
(...)) și contractul nr. 3134 din (...) (cu începere din (...) până în (...));
Susține în mod just reclamantul că elementele ce se regăsesc în cadrul propunerii financiare ale ofertantului câștigător, nu sunt cele prevăzute pentru îndeplinirea condițiilor minime, de această dată fiind vorba de dotările necesare Antreprenorului și organizării de șantier al acestuia. Sintagma „Inginer" în acest caz nu reprezintă entitatea angajată pentru supravegherea lucrărilor ci persoana inginerului angajat de către antreprenor pentru derularea efectivă a lucrărilor de execuție.
Pentru toate aceste considerente, Curtea apreciază că sunt nelegale actele administrative atacate și, în baza art. 18 din L.554/2004, va admite acțiunea formulată de reclamantul J. S. PRIN P. C. S. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI T., va anula decizia nr. 42/(...) emisă de M. D. R. ȘI T. - C. DE S. A C. și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-
13722/(...) emisă de M. D. R. ȘI T. - D. DE C. ȘI V. U. F. E.
Fără cheltuieli de judecată.
PENTRU A.E MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
Admite acțiunea formulată de reclamantul J. S. PRIN P. C. S. cu sediul în Z., P-ța 1 D. 1918, nr.12, jud.S. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI T. cu sediul în B., str.A. - latura N., nr.17, sector 5.
Anulează decizia nr. 42/(...) emisă de M. D. R. ȘI T. - C. DE S. A C.
Anulează nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-13722/(...) emisă de M. D. R. ȘI T. - D. DE C. ȘI V. U. F. E.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, (...).
PREȘEDINTE, GREFIER, M. H. D. C.
Red.M.H./dact.L.C.C.
4 ex./(...)
