Sentința nr. 491/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 491/2012
Ședința { F. publică} de la 05 I. 2012
Completul compus din: PREȘEDINTE L. U. Grefier M. T.
{ F. | }
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. DE D. I. T. N., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI T. - D. C. ȘI V. U. F. C., având ca obiect anulare acte emise de autoritățile de reglementare N. de constatare a neregurilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 29601/(...) emisă de M.
S-a făcut referatul cauzei de către { F. { F. învederează} faptul că prin încheierea de ședință din data de (...) s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale ale părților, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.
CURTEA
Asupra cauzei de contencios administrativ de față,
Reține că prin acțiunea de contencios administrativ înregistrată pe rolul acestei Curți la data de 31 mai 2012 ulterior precizată, în ședința publică din 21 iunie 2012, reclamanta A. DE D. I. T. DE N. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI T. anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 29601/(...) precum și a Deciziei nr. 107 din (...) emise de pârât.
În motivarea cererii sale, reclamanta a arătat în esență că temeiurile de drept invocate în N. nu sunt aplicabile în totalitate, cu referire în special la menționarea D. nr. 2., sens în care a dezvoltat pe larg natura juridică a directivei ca act legislativ european.
Mai apoi, reclamanta arată că legislația națională invocată de pârât în cele doua acte administrative nu a fost încălcată , respectiv nu au fost nesocotite cerințele prevăzute de dispozițiile art. 75 alin. 3 din OUG nr. 3., că anunțul de intenție nr.
17821/(...) conține toate cerințele prevăzute de lege, respectiv cele impuse de A. nr. 3A a OUG nr. 3..
S-a mai susținut că efectele neregulii constatate sunt ipotetice, mai ales cele circumstanțiate de comisia de control, cu referire la posibilitatea anticipării succesiunilor activităților pe parcursul derulării unei proceduri, asigurări vizibilității regulilor oportunităților, proceselor , înregistrării datelor de ieșire și rezultatelor claritatea documentelor elaborate pe parcursul derulării procesului de achiziție și cel referitor la înțelegerea de către potențialii candidați/ofertanți a necesităților obiective ale autorității contractante.
În fine s-a mai invocat și faptul că comisia a aplicat în mod nejustificat cuantumul maxim de corecție financiară în procentul de 10% și că, totodată, a încălcat principiul neretroactivității având în vedere că a aplicat procedurile de control prevăzute de OUG nr. 6. la o procedură de achiziție derulată în anul 2010.
Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii combătând punctual susținerile reclamantei și reluând argumentația organelor de control și a comisie de soluționare a contestației (f. 12-19).
Analizând actele și lucrările dosarului Curtea reține în esență următoarele:
Prin actul nr. CA 29601/(...) (f. 29-38) pârâtul M. D. R. ȘI T. prin D. G. de C. și S. N. F. E. -. C. și S. N. POR, a întocmit o N. de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare în ceea ce privește contractul de finanțare 792/(...) proiectul cod SMIS 13743 „Îmbunătățirea dotării cu echipamente a bazelor operaționale pentru intervenții în situații de urgență în R. T. de N. desfășurat în cadrul Axei prioritare 3, beneficiar fiind reclamanta A. DE D. I. T. DE N..
Se constată că acest control a fost demarat în temeiul OUG nr. 6. privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și a dispozițiilor Codului de procedură fiscală și a avut la bază sesizarea nr. VT-9826/(...) de la S. V. C. P. și G. N. în ceea ce privește aspectele referitoare la reducerea nejustificată a termenului de la data publicării anunțului de participare la data limită de depunere a ofertelor până la 36 de zile, fără ca anunțul de intenție publicat anterior să fi conținut criteriile de atribuire și selecție pentru a beneficia de reducerea termenului, conform art. 75 alin. 3 din OUG nr. 3. și art. 38 alin. 4 din Directiva CE nr. 18/2004.
Așa cum s-a relevat în N. și ulterior în Decizia de soluționare a contestației, sub aspectul criticii de nelegalitate vizând reținerea greșită a temeiurilor de drept, în special a incidenței D. 2004/18/CE, Curtea reține că la pct. 8 din N. se regăsește pe lângă acest temei de drept și dispozițiile art. 75 alin. 3 din OUHG nr. 3. (f. 36).
Curtea reține că în conformitate cu prevederile art. 45 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislative pentru elaborarea actelor normative, republicată cu modificările și completările ulterioare, în corpul OUG nr. 3. s-a menționat că acest act normativ transpune, între altele, Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare si de servicii.
Or, se poate constata că la elaborarea proiectului OUG nr. 3. art. 75 din acest act normativ a preluat în sistemul național de drept și a transpus astfel prevederile art. 38 din Directivă.
Așa fiind, menționarea ca temei legal a art. 75 alin. 3 din OUG nr. 3. și a D. de implementare a acestui text legal nu împietează cu nimic asupra legalității actului administrativ.
Și este așa, deoarece prin menționarea D. organul administrativ nu a dat efect direct directivei ci a avut în vedere atât norma de drept intern aplicabilă cât și directiva de transpusă.
Din această perspectivă, Curtea nu întrevede încălcarea principiului legalității ce guvernează elaborarea actelor administrative, actul contestat fiind emis în temeiul și cu respectarea dispozițiilor legale pertinente.
În ceea ce privește aplicarea în concret a dispozițiilor art. 75 alin. 3 din OUG nr.
3., Curtea are în vedere că prin această dispoziție legale se circumscriu condițiile speciale de aplicare a dispozițiilor art. 75 alin. 1 și 2 referitoare la reducerea perioadei cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în J. O. al U. E. și data-limită de depunere a ofertelor.
Așa cum rezultă din dispozițiile art. 75 alin .1 din OUG nr. 3. regula este că această perioadă este de cel puțin 52 de zile.
Conform alin. 2 din același text legal, în cazul în care autoritatea contractanta a publicat un anunt de intentie referitor la contractul de achizitie publica ce urmeaza sa fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevazuta la alin. (1) pana la 36 de zile iar conform alin. 3 reducerea prevazuta la alin. (2) este permisa în cazul în care anuntul de intentie a continut toate informatiile care sunt prevazute pentru anuntul de participare - în masura în care acestea sunt cunoscute la data publicarii anuntului de intentie - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel putin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.
Așa cum a reținut organul de control la verificarea anunțului de intenție publicat de reclamantă s-a constata că acesta nu conține elementele prevăzute pentru anunțul de atribuire, sens în care erau necesare a fi depuse declarațiile de neîncadrare a prevederilor art. 180 și 181 din OUG nr. 3., certificatele fiscale sau certificatul de înregistrare al societății, așa cum sunt prevăzute prin A. de participare nr. 107554/(...).
Prin urmare, legea impune prin art. 75 alin. 3 pentru eficacitatea operării reducerii perioadei ca anunțul de intenție să conțină toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare (art. 54 și urm. din OUG nr. 3.).
Critica privind lipsa vreunui efect al neregulii constate este de asemenea neîntemeiată.
Astfel atât organul de control cât și organul de soluționare a contestației au relevat cu trimitere la dispozițiile anunțate la pct. 1.12 din A. la OUG nr. 6. că aplicarea corecției pentru nerespectarea unor obligații auxiliare nu este condiționată de existența unui anumit număr de zile pentru a putea fi în prezența unei anumite nereguli.
De altfel, conform art. 2 alin. 2 lit. a ) din OUG nr. 6., prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U. E./bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
Din această perspectivă, abaterea constată se înscrie în prevederile pct. 1.12 respectiv este rezultatul aplicării necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, descrisă prin aceea că contractul a fost atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice dar nu au fost respectate unele obligații auxiliare cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului iar numai în situația în care acest tip de neregulă este doar de natură formală fără impact financiar nu se va aplica nicio măsură, respectiv o reducere sau corecție financiară.
În ipoteza contrară, prezentă în speță, reclamanta nefăcând dovada contrariului, corect a fost aplicată măsura corecției financiare prevăzută la pct. 1.12 din A. la OUG nr. 3. la cuantumul de 10% din valoarea contractului.
Alegerea procentului este la latitudinea organului de control care însă nu dispune de o marjă discreționară însă trebuie să justifice aplicarea măsurii în funcție de gravitatea neregulii și caracterul repetitiv al acesteia.
În speță, organul de control a justificat aplicarea corecției financiare raportat la valoarea mare a contratului precum și la faptul că, prin aceeași procedură de achiziții, s-au atribuit 4 loturi cu valoare considerabilă, deci avându-se în vedere și elementul cerut de lege respectiv al caracterului repetitiv al neregulii constatate.
Cât privește nerespectarea principiului neretroactivității, Curtea are în vedere că prin norma de drept tranzitoriu conținută de dispozițiile art. 66 din OUG nr. 6. s-a delimitat sub aspect temporal incidența acestui act normativ.
Astfel, conform acestei norme legale, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 7., aprobată cu modificări prin nr. 5., cu modificările și completările ulterioare.
Așa fiind, Curtea reține că în speță pentru aplicarea OUG nr. 7. era necesar ca activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a neregulilor trebuie să fie în desfășurare la data intrării în vigoare a actului normativ nou, respectiv la data de 29 iunie 2011.
Or, în speță, așa cum rezultă din N. activitatea a fost demarată ulterior, ceea cer impune per a contrario concluzia că activitatea de control și constatare s-a desfășurat corect sub imperiul noului act normativ chiar dacă procedura de achiziție a fost începută în perioada de incidență a OUG nr. 7..
Important sub acest aspect nu este perioada sub care a început procedura ori s- au întocmit actele ce fac obiectul controlului ci actul normativ sub imperiul căruia începe desfășurarea controlului.
Din această perspectivă nu se poate reține că în speță a fost încălcat principiul neretroactivității legii impus ca regulă în art. 15 alin. 2 din Legea fundamentală.
Față de cele ce precedă, Curtea în temeiul art. 58 alin. 2 rap. la art. 51 alin. 2 din OUG nr. 6. rap. la art. 218 alin. 2 C.pr.fisc. și art. 18 alin. 1 din Legea nr.
554/2004 se va respinge ca neîntemeiată acțiunea în contencios administrativ formulată și precizată de reclamanta A. DE D. I. T. DE N. cu sediul în C.-N. B-dul 21
D. 1989, nr. 108 ap. 12 având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 29601/(...) precum și a Deciziei nr. 107 din (...) emise de pârâtul M. D. R. ȘI T.
Cheltuieli de judecată nu s-au solicitat.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII
H O T Ă R Ă Ș T E :
Respinge acțiunea în contencios administrativ formulată și precizată de reclamanta A. DE D. I. T. DE N. cu sediul în C.-N. B-dul 21 D. 1989, nr. 108 ap. 12 având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 29601/(...) precum și a Deciziei nr. 107 din (...) emise de pârâtul M.
D. R. ȘI T.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică din 5 iulie 2007.
PREȘEDINTE, GREFIER, L. U. M. T.
Red. L.U./Dact. L.U.
4 ex./5 iulie 2012
