Sentința nr. 7846/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 7846/2012
Ședința 05 O. 2012
Completul compus din:
PREȘEDINTE M. B.
Judecător G.-A. N.
Judecător S. Al H.
Grefier A. B.
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - plângerea formulată de către petenta C. B. împotriva Deciziei nr. 1902/C3/1967/(...) emisă de C., în contradictoriu cu intimata SC C. DE S. ȘI C. SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în ședința publică din 21 septembrie 2012, mersul dezbaterilor și concluziile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, pronunțarea fiind amânată pentru termenul de azi.
INSTANȚA
Prin plângerea formulată de reclamanta C. B. în contradictoriu cu pârâta SC C. DE S. ȘI C. SRL s-a solicitat instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună modificarea Deciziei nr. 1902/C3/1967/(...) emisă de C. în sensul respingerii contestației formulate de către SC C. de S. și C. împotriva răspunsului la clarificări nr. 1/(...) pentru Lotul 2 din cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect "S. de consultanță în domeniul managementului investiției pentru proiectul Modernizare străzi, înființare, modernizare și dotare servicii sociale și culturale în comuna B., județul Cluj" și continuarea procedurii de achiziție publică inițiate prin publicarea invitației de participare nr. 3., după cum urmează: în principal, respingerea contestației SC C. de S. și C. S. ca fiind tardiv formulată; în subsidiar, respingerea contestației SC C. de S. și C. SRL ca fiind nefondată.
În motivele plângerii se arată că prin D. nr. 1902/C3/1967/(...), adoptată de către C. N. de S. a C., înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 2912/(...): - a fost respinsă excepția tardivității contestației formulate de către SC C. de S. și C. SRL invocată de către A. C. - a fost admisă contestația formulată de către SC C. de S. și C. SRL cu consecința anulării procedurii de atribuire; Prin D. nr. 1902A/C3/1967/(...) s-a îndreptat eroarea materială din cuprinsul dispozitivului Deciziei nr.
1902/C3/1967/(...) prin înlocuirea expresiei "Admite contestația și anulează procedura de atribuire" cu expresia "Admite contestația și anulează procedura de atribuire pentru Lotul 2".
Reclamanta susține că, prin decizia atacată, C. a realizat o greșită aplicare a prevederilor legale incidente în materia analizată, statuând în sensul caracterului disproporționat și fără legătură cu obiectul proiectului a cerințelor incluse în documentația de atribuire .
Reclamanta afirmă că măsura invalidării procedurii de atribuire de către C. este nelegală, întrucât contravine dispozițiilor OUG nr. 34/2006.
Reclamanta a mai relevant că excepția tardivității a fost în mod eronat respinsă , deoarece ,la data formulării contestației, operatorul economic era decăzut din dreptul de a contesta documentația de atribuire.
Pârâta , prin întâmpinarea formulată s-a opus admiterii plângerii.
Deliberând Curtea reține următoarele:
Cu titlu preliminar instanța reține că reclamanta si-a îndeplinit în cursul procedurii obligația procesuală privitoare la achitarea taxei judiciare de timbru, cerea fiind legal timbrată.
C. B. a inițiat procedura de atribuire a contractului de "S. de consultanță în domeniul managementului investiției pentru proiectul Modernizare străzi, înființare, modernizare și dotare servicii sociale și culturale în comuna B., județul Cluj" prin publicarea invitației de participare nr. 3./(...).
Data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită ca fiind (...) ora
08.30, deschiderea acestora fiind fixată la aceeași dată, ora 12.00, valoarea estimată a contractului fiind de 358.429 lei fără TVA, din care, Lotul 2, în valoare de 174.877 lei.
A. contractantă a solicitat ofertanților, prin documentația de atribuire, întocmirea unui cash-flow în care operatorii economici să identifice si să justifice în mod corect, sub sanctiunea excluderii, care este valoarea minimă de prefinantării (necesară a fi solicitată de la A. ) ce poate asigura finalizarea investitiei în termen, si totodată care sumele minime necesare a fi alocate de la bugetul local pentru sustinerea cheltuielilor, însotite de explicatii privind valoarea, semnificatia si momentul alocării acestor sume, pornind de la ipoteza unei disponibilităti reduse a bugetului local".
Prin adresa nr. 143/(...), reclamanta a cerut autorității contractante clarificări referitoare la cerința întocmirii de către operatorul economic a cash-flow-ului previzionat al investiției .
Reclamanta a solicitat autorității contractante să precizeze dacă cash- flow previzionat al investiției trebuie întocmit și raportat la momentul ofertării sau la data realizării efective a serviciilor de consultantă.
Reclamanta a cerut autorității contractante să precizeze care este rațiunea inserării acestei cerințe, ce utilitate prezintă un cash-flow previzionat al investitiei care nu contine valoarea rezultată în urma încheierii tuturor procedurilor de achizitii atât timp cât el nu se bazează pe informatii cu care nu se va opera efectiv în implementarea proiectului .
Reclamanta a mai învederat autorității contractante că , în caietul de sarcini ,graficul activitătilor solicitat a fi întocmit de ofertanti se referă la planificarea activitătilor de management al proiectului si nu la planificarea realizării tuturor activitătilor proiectului, care include și alte etape, respectiv etapa de proiectare, lucrări, dirigenție de santier, achizitii dotări etc.
În sesizarea adresată autorității reclamanta a mai arătat că, pentru justificarea valorii minime a prefinantării si a cash-flow-ului, ofertanții au nevoie de următoarele date : data la care autoritatea contractantă estimează că va avea toate fisele de avizare;data la care autoritatea contractantă va fi în posesia actului aditional de revizuire a bugetului contractului ;valoarea pe care autoritatea contractantă o poate aloca pentru plata comisionului de garantare pentru emiterea scrisorii de garantare necesare obtinerii avansului; valoarea TVA ce va fi rambursată de la bugetul de stat (conform actului aditional la C. de finantare); ;valoarea pe care autoritatea contractantă o poate disponibiliza de la bugetul local pentru plata TVA-ului la cheltuielile eligibile si în ce moment se pot disponibiliza sumele respective; care este valoarea pe care autoritatea contractantă o poate disponibiliza de la bugetul local pentru plata comisioanelor si taxelor bancare în ipoteza contractării unui credit bancar pentru acoperirea necesarului de flux numerar precum și dacă autoritatea contractantă are in prezent credite bancare care să constituie un impediment în atragerea altor surse creditare pentru asigurarea fluxului de numerar necesar acoperirii TVA-ului.
Prin adresa nr. 1 publicată în S. la data de (...), autoritatea contractantă a prezentat următoarele clarificări: "cash-flow-ul este o activitate de previziune financiara care se poate realiza in orice moment pe baza datelor disponibile in acel moment, si care se poate actualiza pe masura ce apar date noi certe. In momentul de fata datele certe ale proiectului sunt valoarea proiectului conform bugetului indicativ al acestuia, data semnarii contractului de finantare, termenul de executie a contractului de finantare precum si clauzele contractului de finantare, date inscrise in caietul de sarcini. Pe masura ce vor interveni date noi, respectiv eventuale modificari ale bugetului sau ale termenelor, cash-f1ow-ul urmeaza a fi actualizat. Motivul pentru care se solicita un cash-f1ow la momentul ofertarii este de a identifica ofertantii care inteleg mecanismul financiar al decontarilor fata de A. C.-f1ow- ul se face pe baza graficului privind planificarea activitatilor, grafic care de asemenea este propus de ofertant si care trebuie sa cuprinda printre altele si elementele si datele previzionate de depunere a cererilor de prefinantare si de rambursare. Î. graficului privind planificarea activitatilor si a cash-f1ow-ului sunt previziuni care raman la latitudinea ofertanților, in conditiile respectarii bugetului indicativ al acestuia, a datei semnarii contractului de finantare, a termenului de executie a contractului de finantare precum si a clauzelor contractului de finantare, date inscrise in caietul de sarcini. C. celor precizate in caietul de sarcini, disponibilitatea bugetului local este redusa, insa valoarea pe care autoritatea contractanta o poate aloca pentru plata comisionului solicitat de F. de G. nu este limitata, iar valoarea pe care autoritatea contractanta o poate aloca pentru plata TVA este O, aceasta urmand a fi finantata din credit, pentru dobanzi urmand a se aloca sumele necesare.
A. contractantă afirmă că ,prin răspunsul la clarificări, nu a adus modificări cerinței din caietul de sarcini referitoare la întocmirea cash-flow- ului, aceasta rămânând în forma prevăzută la data publicării în S.
Referitor la aceste clarificări, apreciază ca fiind relevante prevederile art. 78 alin 1 și 2 din OUG 34/2006, conform cărora orice "operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentația de atribuire iar autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată .... "
A. contractantă susține că nu avea obligația legală de a modifica/completa documentația după voința operatorului economic care a formulat solicitările de clarificări întrucât legislația în vigoare nu instituie dreptul operatorilor economici de a solicita sau propune modificarea/completarea documentației pe care o apreciază ca fiind necorespunzător întocmită. Opțiunea modificării/completării cerințelor impuse operatorilor economici reprezintă un drept al autorității contractante, iar nu o obligație. Așadar, dacă existau obiecțiuni de nelegalitate în privința cerinței din caietul de sarcini, operatorul economic trebuia să le conteste înainte de expirarea termenului legal, iar nu să aștepte împlinirea lui,contestând documentația de atribuire ulterior publicării clarificărilor.
O documentație de atribuire se atacă pentru considerente de nelegalitate în termenul legal, existența unei corespondențe cu autoritatea contractantă neputând conduce la prorogarea acestui termen cu intervalul în care a avut loc schimbul de informații dintre operatorul economic și autoritatea implicată în procedura de atribuire.
1.Excepția tardivității invocată de autoritatea contractantă este nefondată în raport de următoarele considerente:
S.C. C. DE S. SI C. S.R.L, a formulat in data de (...), contestatia impotriva raspunsul la cIarificari nr.l din data de (...), privind procedura cerere de oferta, prin publicarea in S. a invitatiei nr.3. din (...) impreuna cu documentatia de atribuire pentru contractul de furnizare S. de dirigentie de santier si S. de consultanta in domeniul managementului investitiei pentru proiectul "Modernizare strazi, infiintare, modernizare si dotare servicii sociale si culturale in comuna B., judetul Cluj" - Lot 2 S. de consultanta in domeniul managementului investitiei pentru proiectul: "Modernizare strazi, infiintare, modernizare si dotare servicii sociale si cultura le in comuna B., judetul Cluj" organizată de C. B. cu data de deschidere a candidaturilor/ofertelor în (...) 12:00.
Contestația fost formulata in termenul legal. Valoarea contractului, estimată conform prevederilor arte 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a din O.U.G. nr.34/2006, este mai mică decât pragurile valori ce prevăzute la art.55 alin. (2), din acelasi act normativ.
În conformitate cu dispozițiile art.2562, alin.1, lit.b din O.U.G. nr.34/2006, termenul in care persoana vătămată poate sesiza C. N. de S. a C. în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului /interesului legitim pretins este 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre un act al autorității contractante considerat nelegal.
În speță, termenul pentru formularea contestației se împlinea doar la data de (...), pârâta ieșind din pasivitate anterior epuizării sale.
Curtea nu poate valida apărările reclamantei, care susține, că termenul până la care se putea formula contestatia era data de (...), prin raportare la momentul publicării documentatiei de atribuire in S. ((...)).
Doar la momentul formulării clarificărilor, operatorului economic i-au fost furnizate date suficiente pe baza cărora putea considera, în mod rezonabil, că cerința era disproporționată , neavând legătură cu obiectul contractului.
Prin urmare, premisa existenței unei vătămari se putea concretiza doar la acea etapă a procedurii de atribuire și nu la epoca publicării documentației de atribuire în S.
2.În cadrul răspunsului la clarificările din (...), s-a precizat" de autoritatea contractantă că cerința inserată în fisa de date a achiziției la punctul I. 2. 3. ( referitoare la ". in implementarea proiectelor de infrastructura") vizează managementul implementarii investitiilor avand ca obiect infrastructura fizica de baza in intelesul Ghidului solicitantului FEADR pe M. 322. A. contractantă a afirmă că explicațiile aduse au determinat modificarea cerinței sub două aspecte: pe de o parte, în loc de implementare s-a făcut referire la "managementul implementării investițiilor", iar pe de altă parte pentru infrastructură s-a făcut specificația că vizează "infrastructura fizică de bază".
Prin decizia atacată, C. a reținut că, toate aceste cerințe privitoare la întocmirea cash-flow, expertiza personalului implicat în derularea proiectului sunt disproporționate fiind fără legătură cu obiectul proiectului.
2.a.Referitor la modificarea C. DE C. DE LA P. I..3 "CAPACITATE
TEHNICĂ ȘI/SAU PROFESIONALĂ PRIVIND expertiza personalului implicat în derularea proiectului, Curtea relevă următoarele:
Principiul proporționalității presupuse o corectă corelare între obiectul
, scopul contractului de achiziție publică și cerințele impuse operatorilor economici .
A. contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinte minime referitoare la situatia economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restrictionarea participării la procedura de atribuire(; art. 178, al. 2 din OUG nr. 34/2006 )
A. contractantă are obligatia de a respecta principiul proporționalitătii atunci când stabilește criteriile de calificare și selectie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.
Nivelul cerintelor minime impuse prin documentatia de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinte trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în conditii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia(art.
179).
A. contractantă nu are dreptul de a restrictioneze participarea la procedura de atribuire a contractului de achizitie publică prin introducerea unor cerinte minime de calificare, care nu prezintă relevantă în raport cu natura și complexitate a contractului de achizitie publică ce urmează să fie atribuit (art. 8, al. 1, lit. a din HG nr. 925/2006)
Luând în considerare aceste dispoziții legale, natura serviciilor ce fac obiectul contractului - servicii de consultanță în domeniul managementului investiției Curtea constată că cerința obligatorie ca experții să aibă experiența în managementul implementării investiții lor nu este restrictivă și este în legătură cu obiectul contractului.
Atât timp cât autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze servicii de consultanță în domeniul managementului investiției, solicitarea unei experiențe în domeniul managementului implementării investiției nu poate fi considerată ca fiind restrictivă.
Expertiza personalului implicat în derularea proiectului vizează atât experți în domeniul economic ,juridic, cât și experți în domeniul tehnic . În mod greșit susține operatorul economic implicat în procedura de achiziție că expertiza personalului implicat în derularea proiectului viza doar experiență în construcție, proiectare, verificare tehnică.
Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanță, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Prin urmare, este lăsată la aprecierea autorității contractante instituirea unor cerințe de calificare/ selecție care au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură.
Cerința referitoare la experiența în investiții având ca obiect
"infrastructura fizică de bază în înțelesul Ghidului Solicitantului
FEADR pe M. 322", se află în legătură cu obiectul contractului.
Faptul că două dintre investițiile aferente proiectului nu vizează infrastructura de bază nu înseamnă că autoritatea contractantă nu avea dreptul să impună o cerință care acoperă celelalte investiții din cadrul proiectului.
Nu poate fi considerată restrictivă o cerință care nu privește toate domeniile ce fac obiectul contractului, atâta vreme cât are legătură cu o parte dintre acestea și are legătură cu obiectul contractului.
Pentru a garanta protejarea interesului public, autoritatea contractantă a stabilit criterii selective și nu restrictive, care să facă dovada unei experiențe relevante în managementul implementării investițiilor similare.
Având în vedere cele expuse mai sus, autoritatea contractantă a procedat în mod corect și legal la stabilirea acestui criteriu( obiectiv și proporțional ) de calificare menit să asigure derularea și finalizarea în conditii optime a proiectului.
2.b.Nu aceeași este concluzia Curții în ceea ce privește cerința privitoare la întocmirea unui cash-flow- previzionat al investiției.
A. contractantă a solicitat ofertanților, prin documentația de atribuire, întocmirea unui cash-flow în care operatorii economici să identifice si să justifice în mod corect, sub sanctiunea excluderii, care este valoarea minimă de prefinantării (necesară a fi solicitată de la A. ) care poate asigura finalizarea investitiei în termen, si totodată care sumele minime necesare a fi alocate de la bugetul local pentru sustinerea cheltuielilor, însotite de explicatii privind valoarea, semnificatia si momentul alocării acestor sume, pornind de la ipoteza unei disponibilităti reduse a bugetului local".
Prin adresa nr. 143/(...), reclamanta a cerut autorității contractante clarificări referitoare la cerința întocmirii de către operatorul economic a cash-flow-ului previzionat al investiției .
Reclamanta a solicitat autorității contractante să precizeze dacă cash- flow previzionat al investiției trebuie întocmit și raportat la momentul ofertării sau la data realizării efective a serviciilor de consultantă.
Reclamanta a cerut autorității contractante să precizeze care este rațiunea inserării acestei cerințe, ce utilitate prezintă un cash-flow previzionat al investitiei care nu contine valoarea rezultată în urma încheierii tuturor procedurilor de achizitii atât timp cât el nu se bazează pe informatii cu care nu se va opera efectiv în implementarea proiectului .
Reclamanta a mai învederat autorității contractante că , în caietul de sarcini ,graficul activitătilor solicitat a fi întocmit de ofertanti se referă la planificarea activitătilor de management al proiectului si nu la planificarea realizării tuturor activitătilor proiectului, care include și alte etape, respectiv etapa de proiectare, lucrări, dirigenție de santier, achizitii dotări etc.
În sesizarea adresată autorității reclamanta a mai arătat că, pentru justificarea valorii minime a prefinantării si a cash-flow-ului, ofertanții au nevoie de următoarele date : data la care autoritatea contractantă estimează că va avea toate fisele de avizare;data la care autoritatea contractantă va fi în posesia actului aditional de revizuire a bugetului contractului ;valoarea pe care autoritatea contractantă o poate aloca pentru plata comisionului de garantare pentru emiterea scrisorii de garantare necesare obtinerii avansului; valoarea TVA ce va fi rambursată de la bugetul de stat (conform actului aditional la C. de finantare); ;valoarea pe care autoritatea contractantă o poate diponibiliza de la bugetul local pentru plata TVA-ului la cheltuielile eligibile si în ce moment se pot disponibiliza sumele respective; care este valoarea pe care autoritatea contractantă o poate disponibiliza de la bugetul local pentru plata comsioanelor si taxelor bancare în ipoteza contractării unui credit bancar pentru acoperirea necesarului de flux numerar precum și dacă autoritatea contractantă are in prezent credite bancare care să constiuie un impediment în atragerea altor surse creditare pentru asigurarea fluxului de numerar necesar acoperirii TVA-ului.
Prin adresa nr. 1 publicată în S. la data de (...), autoritatea contractantă a prezentat următoarele clarificări: "cash-flow-ul este o activitate de previziune financiara care se poate realiza in orice moment pe baza datelor disponibile in acel moment, si care se poate actualiza pe masura ce apar date noi certe. In momentul de fata datele certe ale proiectului sunt valoarea proiectului conform bugetului indicativ al acestuia, data semnarii contractului de finantare, termenul de executie a contractului de finantare precum si clauzele contractului de finantare, date inscrise in caietul de sarcini. Pe masura ce vor interveni date noi, respectiv eventuale modificari ale bugetului sau ale termenelor, cash-f1ow-ul urmeaza a fi actualizat. Motivul pentru care se solicita un cash-f1ow la momentul ofertarii este de a identifica ofertantii care inteleg mecanismul financiar al decontarilor fata de A. C.-f1ow- ul se face pe baza graficului privind planificarea activitatilor, grafic care de asemenea este propus de ofertant si care trebuie sa cuprinda printre altele si elementele si datele previzionate de depunere a cererilor de prefinantare si de rambursare. Î. graficului privind planificarea activitatilor si a cash-f1ow-ului sunt previziuni care raman la latitudinea ofertanților, in conditiile respectarii bugetului indicativ al acestuia, a datei semnarii contractului de finantare, a termenului de executie a contractului de finantare precum si a clauzelor contractului de finantare, date inscrise in caietul de sarcini. C. celor precizate in caietul de sarcini, disponibilitatea bugetului local este redusa, insa valoarea pe care autoritatea contractanta o poate aloca pentru plata comisionului solicitat de F. de G. nu este limitata, iar valoarea pe care autoritatea contractanta o poate aloca pentru plata TVA este O, aceasta urmand a fi finantata din credit, pentru dobanzi urmand a se aloca sumele necesare.
Cerinta autoritatii contractante care a pretins operatorilor economici să identifice valoarea minima a prefinantarii in contextul unor informatii foarte sumare despre proiect este disproporționată .
Ea nu are aptitudinea de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, ori să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul, de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Această cerință nu are menirea de a asigura îndeplinirea contractului în conditii optime și nu se află în strânsă corelație cu exigentele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.
A. contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinte minime referitoare la situatia economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restrictionarea participării la procedura de atribuire.
A. contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.", . de sarcini trebuie să conțină , în mod obligatoriu, specificații tehnice. Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante. Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambala re, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certifica rea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. Specificațiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităților/exigențelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități.
Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. "
A. contractantă a relevant că întocmirea unui cash-flow nu reprezintă o necesitate a proiectului, cerința fiind introdusă doar pentru ca autoritatea să se convingă de faptul ca ofertantii inteleg mecanismul financiar al decontarilor fata de A.
A. contractanta nu a pus la dispozitia potentialilor ofertanti informatii date si concrete necesare pentru intocmirea unui cash-flow relevant, dar a previzonat excluderea din procedura a ofertantilor care nu identifica si justifica in mod corect valoarea minima a prefinantarii necesare a fi solicitate de la A. evident ca acesta cerinta este nelegala si discriminatorie.
Cerința impusă de autoritate este nelegală întrucât nu respectă principiul proporționalității între scopul urmărit de administrație, satisfacerea interesului public, și mijloacele utilizate pentru realizarea acestuia. Astfel, condiția ca actul administrativ să fie emis în interes public se traduce în cazul dat în obligația administrației de a alege acel operator economic care poate executa contractul administrativ răspunzând exigețelor privitoare la realizarea interesului public. Prin urmare, în vederea realizării acestui scop, criteriile pentru selectarea practici anului în insolvență trebuie să fie transparente, obiective și echilibrate. Instituirea unui criteriu care ar putea avantaja un ofertant și dezavantaja un altul indiferent de comportamentul lor, este expresia excesului de putere, care se impune a fi „amendat"; de către instanță.
Este foarte putin probabil ca 5 ofertanti sa identifice sume identice pentru prefinantare, iar criteriul de evaluare a ofertei tehnice permite autoritatii contractante sa respinga 4 dintre ofertanti numai pentru ca suma prefinantarii estimata de ei este mai mare fata de cea mai mica prefinantare propusa. Cerința în discuție nu respectă principiile transparenței, obiectivității și al echilibrului în activitatea administrației și nu conține suficiente garanții împotriva aplicării sale în mod arbitrar. Deoarece această cerință nu conține suficiente garanții împotriva aprecierii arbitrare a administrației, ea se impune a fi înlăturată din documentația de atribuire.
Puterea discreționară conferită unei autorități nu poate fi privită într-un stat de drept , ca o putere absolută și fără limite, căci exercitarea dreptului de apreciere prin încălcarea drepturilor și libertăților fundamentale prevăzute în Constituție sau de lege constituie exces de putere , conform dispozițiilor art. 2 lit. m din
Legea nr. 554/2004.
Procedând în această manieră, neurmând formalitățile impuse de lege în procedura de întocmire a documentației de atribuire, administrația a exercitat abuziv puterea sa de apreciere, actul emis în asemenea condiții fiind nul. Elementele constând în instituirea cerinței privitoare la întocmirea unui cash-flow previzionat al investiției creează premisele exercitării puterii în mod discreționar de către autoritate și poate afecta grav accesul egal al operatorilor economici la procedura de atribuire. Un cash-flow previzionat al investitiei, care nu contine valoarea rezultată în urma încheierii tuturor procedurilor de achizitii, ce nu se bazează pe informatii cu care nu se va opera efectiv în implementarea proiectului, nu întrunește condiția utilității.
Mai mult, în caietul de sarcini , graficul activitătilor solicitat a fi întocmit de ofertanti se referă la planificarea activitătilor de management al proiectului si nu la planificarea realizării tuturor activitătilor proiectului, care include și alte etape, respectiv etapa de proiectare, lucrări, dirigenție de santier, achizitii dotări etc
În consecință , corect a statuat C. că procedura de atribuire trebuia anulată pe acest considerent.
PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge excepțiile nelegalei timbrări și a tardivității plângerii. Respinge plângerea formulată de C. B. în calitate de autoritate contractantă, împotriva deciziilor C. 1902/C3/1967/(...) și nr.1902A/C3/1967/(...).
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 5 octombrie 2012.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
M. B. G. A. N. S. AL H. A. B.
red.S. Al H./A.C.
2 ex. -(...)
