Sentința nr. 938/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. (...)
SENTINȚA CIVILĂ NR. 938/2012
Ședința ata de 28 noiembrie 2012
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE M. H.
GREFIER D. C.
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de către reclamantul C. J. B. - N. în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI P. - C. DE S. A C., având ca obiect - anulare acte emise de autoritățile de reglementare.
Mersul dezbaterilor, susținerile și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 14 noiembrie 2012, încheiere ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, pentru când s-a dispus amânarea pronunțării la data de (...) și ulterior la data de (...).
CURTEA
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată la (...) de către reclamantul C. J. B.-N. în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI P. - C. DE S. A C. s- a solicitat admiterea contestației nr. 5746/(...) și pe fond și anularea Deciziei nr.
148450/(...) și a N. de C. a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din
(...) emisă de D. G. AM pas M. din cadrul M.ui M. și P. și anularea corecției financiare de 700.156,7 lei și a creanței bugetare de 131.051,25 lei.
În motivarea acțiunii reclamantul a arătat că M. M. și P. prin D. G. AM POS M. a comunicat C. J. B.-N. N. de C. a N. și S. a C. F. nr. 1. din data de (...) Î. la C.
J. B.-N. sub nr. 5746 din data de (...).
În nota de constatare, la cap.6.- Prezentarea aspectelor constatate - s-a reținut că În fișa de date a achiziției, pentru atribuirea contractului de lucrări nr.817/(...), la cap.VI. 7 - M. de prezentare a propunerii tehnice - s-a menționat că aceasta (propunerea tehnică) trebuie să cuprindă:
1. M.
2. Organizare
3. Programul de asigurare a calității propus pentru toate activitățile aferente executării contractului
4. E. riscurilor.
În urma clarificărilor solicitate, pct. 7 E. riscurilor din fișa de date inițială, a fost revizuit pentru a fi pus În acord cu factorul de evaluare P4 din algoritmul de calcul P. de garanție acordată lucrărilor.
F. de date revizuită a fost publicată În S. În data de (...). În Procesul Verbal al ședinței de evaluare nr. 3/(...) se menționează că oferta S. H. S. B. a fost depunctată pe motiv că nu a făcut o evaluare a riscurilor conform fișei de date. Ca urmare s-a reținut că C. J. B.-N. a aplicat incorect factorii de evaluare astfel că au fost Încălcate prev. art.199 din OUG nr.34/2006 și art. 14 din HGR nr.925/2006.
Conform concluziilor activității de verificare (cap.8 din proiectul notei), pentru Încălcarea prevederilor sus menționate, abaterea este cea prevăzută la pct
1.6 din anexa 1 la OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute În obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora respectiv aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale. Astfel s-a aplicat o corecție financiară de 5% reprezentând suma de 7.,7 lei din valoarea fără TVA
(14.003.134 lei) a contractului de lucrări nr.817/(...) "C. a cinci stații de transfer și a cinci centre de colectare În județul B. - N." din cadrul proiectului "S. de management integrat al deșeurilor solide În județul B. - N. ".
N. de C. a N. și S. a C. F. nr. 1. din data de (...) a fost comunicată C. J. B.-
N. după ce a devenit definitivă și nu În proiect așa cum dispun prev. art.21, alin.11, 14, 15 din OUG nr.66/2011, În vederea formulării unui punct de vedere.
Așa fiind Î. N. de C. a N. și S. a C. F. nr. 1. din data de (...) definitive, C. J.
B.-N. a formulat contestația nr. 5746 din (...) prin care a solicitat, atât pe procedură În raport cu prev. art.21 , alin.11, 14, 15 din OUG nr.66/2011 cât și pe fond desființarea notei ca nelegală și neîntemeiată.
Pe fond a susținut că În fișa de date a achiziției cap.Vl.7 - M. de prezentare a propunerii tehnice, al.3 - se subliniază că la pct.4 - E. riscurilor- ofertantul are obligația de a prezenta E. riscurilor asociate implementării proiectului.
S. H. S. B., prin adresa nr. 25/7/(...) Î. la C. J. B.-N. sub nr. 151/(...) a solicitat clarificări cu privire la P4 E. riscurilor.
C. J. B.-N. a răspuns S. H. S. B. și a atașat răspunsul În data de (...) la anunțul de participare nr.91783/(...) secțiunea "Documente și clarificări" . A revizuit fișa de date a achiziției iar În data de (...) a publicat pe S. F. de date a achiziției revizuită și evident incluzând și răspunsul la solicitarea S. H. S. B. prin care C. J. B.- N. a comunicat tuturor operatorilor economici interesați că la P4 E. riscurilor, va fi evaluată " perioada de garanție acordată .... " și că ofertanții au obligația de a prezenta E. riscurilor asociate implementării proiectului.
La acest factor de evaluare - P. de garanție a lucrărilor - oferta S. H. S. B. a obținut punctajul maxim respectiv 10 puncte conform cu fișele de punctaj individuale anexe la R. procedurii de atribuire.
Prin urmare În mod neîntemeiat În nota de constatare se reține că oferta S. H. S. B. a fost depunctată la acest factor de evaluare.
De asemenea a arătat că devreme ce S. H. S. B. nu s-a prevalat de disp.art.
256, alin.(2) din OUG nr.34/2006 potrivit cărora putea formula contestație În termen de 10 zile de la data luării la cunoștință În cazul de față data publicării În S. a fost (...) data publicării În S. a fișei de date revizuită, atunci aceasta a considerat documentația de atribuire din care face parte și fișa de date a achiziției revizuită un act legal. Mai mult prin adresa nr. 682/(...) a fost comunicat cu S. H. S. B. și raportul procedurii Împreună cu punctajul detaliat pe fiecare factor de evaluare și nici acest act nu a fost contestat, rămânând valabil și legal prin necontestare.
De asemenea procedura de atribuire a fost a fost supusă verificărilor observatorilor UCVAP cooptați În comisia de evaluare potrivit OUG nr.30/2006,
În raportul acestora Încheiat În data de (...) la cap.2.5 u Observații privind modul de desfășurare a ședințelor de evaluare a ofertelor "se menționează că comisia de evaluare a analizat și a evaluat obiectiv ofertele depuse.
Astfel comisia de evaluare a respectat toate obligațiile prevăzute de prev. art.199 din OUG nr.34/2006 respectiv a indicat în anunțul de participare sau în documentația de atribuire cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați și a precizat, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți precum și prev. art.14 din HGR nr.925/2006 Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.
Considerentele reclamantului formulate pe fond nu au fost reținute astfel că prin D. nr. 148450/(...) contestația a fost admisă numai pe procedură și respinsă pe fond, astfel că s-a dispus desființarea N. de C. a N. și S. a C. F. nr. 1. din data de (...) pentru că la Î. ei nu au fost respectate prev. art.21 alin.(11), alin.(14), alin.(15) și art.34 din OUG nr.66/2011 și întocmirea unei noi Note de constatare pentru aceleași aspecte pe fond cu respectarea prevederilor legale menționate.
Ca urmare a fost întocmit proiectul unei noi note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare pe fond identică cu cea desființată și prin adresa nr. 156308/(...) înregistrată la C. J. B.-N. sub nr. AF/1261/7439/(...) s-a solicitat punct de vedere.
Prin adresa nr. UIP/A.M./DF/1261/7439/(...) C. J. B.-N. a comunicat că datorită faptului că proiectul noii note de constatare este întemeiat pe aceleași considerente și de drept și de fapt, pe care a fost Întemeiată nota de constatare anulată, Își menține poziția formulată în contestație pe fond.
Ca urmare a fost întocmită N. de C. a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din (...) definitivă prin care s-a constatat aceeași abatere aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, s-a aplicat aceeași corecție financiară de 5% reprezentând suma de 7.,7 lei din valoarea fără TVA
(14.003.134 lei) a contractului de lucrări nr.817/(...).
Prin adresa nr. 156437/(...) înregistrată la C. J. D. G. A. M. din cadrul
MMP a notificat C. J. B. - N. că este debitorul creanței bugetare în valoare de
131.051,25.
De asemenea, cu privire la același debit, C. J. B.-N. a fost notificat și de
MFP - A. de C. și P. prin adresa nr. 156439/(...) Î. la C. J. B.-N. sub nr. 7638/(...).
În opinia reclamantului atâta timp cât ofertanții participanți la procedura de atribuire a contractului de lucrări nr.817/(...) "C. a cinci stații de transfer și a cinci centre de colectare În județul B. - N." din cadrul proiectului "S. de management integrat al deșeuri lor solide În județul B. - N. " În speță S. H. S. B. nu s-au prevalat de prev. art. 256 ind. 2, art.255 din OUG nr.34/2006 și deci nu au contestat și nu au formulat plângere Î. actelor emise În cadrul acestei proceduri de către C. J. B.-N., toate aceste acte au rămas valabile și legale prin neatacare.
Astfel că reclamantul consideră că În mod neîntemeiat și nelegal se reține prin D. nr. 148450/(...) și N. de C. a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr.1. din (...) că nu s-au respectat prev. art. 199 din OUG nr.34/2006 și art. 14 din HGR nr.925/2006.
Apoi În opinia reclamantului prevederile OUG nr.66/2001 s-au aplicat retroactiv pentru un contract Încheiat Înainte de intrarea În vigoare a ordonanței respectiv pentru contractul nr. 817 care a fost Încheiat În data de (...) iar prev. OUG nr.66/2011 au intrat În vigoare În la 30 iunie 2011 fiind publicată În MO al României nr. 461/(...) încălcăndu-se astfel prev. art. 15, alin.(2) din Constituția României respectiv că" L. dispune numai pentru viitor [ ... ] "
În drept s-au invocat prevederile: art.51 , alin.(2) din OUG nr.66/2011; - prev. art.199 din OUG nr.34/2006; - prev. art.14 din HGR nr.925/2006 ; - prev.art.7 alin.(1), (2), art.8, alin.(1) , art.1 O, alin.(1) teza ultimă, art.11, alin.(1) lit.a), art.12, art.14, art.15, art.18, alin.(1) și (2), alin.(6) din L. nr.554/2004; - prev.art.3, alin.(1) Cod Pr.Civ.; - prev. art.15 Constituția României; - prev. art.24 din OG nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală cu modificările și completările ulterioare (r3);
Pârâtul M. M. și P. a formulat întâmpinare la cererea de chemare în judecată a reclamantului C. J. B.-N., prin care solicită respingerea acesteia ca netemeinică și nefondată. Analizând acțiunea prin prisma motivelor invocate, a apărărilor formulate și a probelor administrate, Curtea reține următoarele:
C. J. B.-N., beneficiar al proiectului ., S. de management integrat al deșeurilor solide în județul B. - N.", a atribuit prin procedura licitației deschise contractul de lucrări nr. 817/(...) având ca obiect" C. a cinci stații de transfer și a cinci centre de colectare În județul B. N." .
Echipa de control din cadrul Direcției G.e AM POS M. din cadrul M. M. și P. a verificat legalitatea atribuirii contractului de lucrări nr. 817/(...) ca urmare a suspiciunii de neregulă nr. 133855/(...).
Prin D. nr. 155445/(...), emisă de D. G. al DG AM POS M. a fost numită echipa de control pentru verificarea documentelor care au stat la baza emiterii
Suspiciunii de neregulă nr. 133855/(...).
Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis N. de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1./(...)
Î. acesteia, C. J. B.-N. a depus contestația înregistrată la M. M. și P. cu nr.
155847/(...), comisia de soluționare a contestației emițând D. nr. 148450/(...) prin care decide admiterea în parte a contestației formulată de C. J. B.-N., desființarea titlului de creanță reprezentat de N. de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 1./(...) emisă de M. M. și P. - DG AM POS M., și întocmirea unei noi Note de constatare, pentru aceleași aspecte, ținând cont de considerentele din decizie referitoare la respectarea prevederilor art.21 alin.(11), (14) și (15) și ale art.34 alin.(2) din OUG nr.66/2011 și respinge ca neîntemeiate celelalte capete ale contestației.
Ulterior emiterii Deciziei nr. 148450/(...), a fost întocmită o nouă notă având nr.1./20.11.20 11 care analizează aceleași aspecte care au făcut obiectul
Suspiciunii de neregulă nr.133855/(...) și menține considerentele din nota inițială
.
Astfel, se reține că : "În conformitate cu prevederile punctului 1.6 din Anexa la O. de urgență a G. nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice nationale aferente acestora, pentru încălcarea prevederilor art.199 din OUG nr. 34/2006 și art.14 din H.G. nr.925/2006 se aplică o corecție de 5% reprezentând suma de 700.156,70 lei din valoarea fără TVA (14.003.134 lei) a contractului de lucrări nr.817/(...) "C. a cinci stații de transfer și a cinci centre de colectare în județul B. N." în cadrul proiectului "S. de management integrat al deșeurilor solide în județul B. - N.". "
Curtea constată că în fișa de date a achiziției pentru atribuirea contractului de lucrări nr. 817/(...), la cap. VI. 7- M. de prezentare a propunerii tehnice s-a menționat că aceasta trebuie să cuprindă:
1. M.
2. Organizare
3. Programul de asigurare a calității propus pentru toate activitățile aferente executării contractului
4. E. riscurilor
Prin adresa nr.2517/(...) înregistrată la C. J. B.-N. sub nr.151/(...), S. H. S.
B. a solicitat clarificări cu privire la factorul de evaluare P4- E. riscurilor.
Răspunsul la solicitarea de clarificare a S. H. S. B. a fost atașat la anunțul de participare nr.91783/(...) secțiunea "Documente și clarificări".
Astfel, fișa de date a achiziției a fost revizuită iar în data de (...), a fost publicată în S.,
Urmare a analizării ofertelor, în Procesul Verbal al ședinței de evaluare nr.3/(...) se menționează că s-a depunctat oferta S. H. S. B. pe motiv că nu a făcut o evaluare a riscurilor, conform fișei de date.
Susținerea C. J. B.-N. potrivit căreia a comunicat tuturor operatorilor economici interesați înlocuirea factorului 4.E. riscurilor cu factorul "P. de garanție acordată lucrărilor" dar și că ofertanții au obligația de a prezenta totuși
E. riscurilor asociate implementării proiectului, nu este susținută de documente.
Astfel, prin clarificarea nr.6 C. J. B.-N. precizează doar punerea în concordanță a punctului 4 de la pagina 19 din F. de date a achiziției cu factorul din algoritmul de calcul prezentat la pagina 22, respectiv, "P. de garanție acordată lucrărilor ".
Răspunsul autorității este elocvent în acest sens: ,, Precizăm că F. de date a achiziției va fi revizuită, astfel încât punctul 4 de la pagina 19 să fie în concordanță cu factorul de evaluare P4 din algoritmul de calcul prezentat la pagina 22, respectiv "P. de garanție acordată lucrărilor"."
Rezultă așadar că autoritatea nu menționează obligația operatorilor economici de a prezenta totuși E. riscurilor asociate implementării proiectului, așa cum susține reclamantul.
De asemenea, în conținutul Fișei de date revizuite la capitolele VI. 7 - M. de prezentare a propunerii tehnice și VII.3 - Detalii privind aplicarea algoritmului de calcul pentru propunerea tehnică, nu se menționează în nici un fel factorul de evaluare E. riscurilor asociate implementării proiectului.
Că este așa o demonstrează și faptul că în procesul verbal intermediar al
ședinței nr. 3 din data de (...), încheiat de comisia de evaluare, se arată:
"Din punct de vedere tehnic, C. stabilește că nerespectarea și neevaluarea Riscurilor conform R.ui Tehnic Întocmit de experții tehnici cooptați, la punctul 5 de către S. H. S. B., nu este de natură a respinge oferta pentru neîndeplinire a cerințelor din F. de date a achiziției pct.VI.7 - 4 E. riscurilor, însă S. H. S. B. va fi depunctată la acordarea punctajului la F. de evaluare Pl - M., în fișele individuale de punctaj întocmite de fiecare membru al comisiei de evaluare."
Curtea achiesează astfel la susținerile pârâtului potrivit cărora oferta depusă de S. H. S. B. a fost depunctată pentru lipsa unui factor de evaluare (E. riscurilor) care a fost eliminat și înlocuit cu un alt factor de evaluare (P. de garantie acordată lucrărilor) conform Fișei de date revizuite și a clarificărilor formulate de autoritatea contractantă, ofertantul fiind astfel dezavantajat prin evaluarea de către comisia de evaluare în mod incorect a unui factor de evaluare inexistent.
Nu prezintă relevanță faptul S. H. S. B. nu s-a prevalat de prevederile art.256 ind. 2 și art.255 din O.U.G. nr.34/2006 și nu a contestat sau formulat plângere împotriva actelor emise în cadrul acestei proceduri, nefiind afectat dreptul altor organe abilitate de a verifica ulterior legalitatea atribuirii contractelor de achiziție publică, drept consacrat prin acte normative speciale, cum este în speță H.G. nr.457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale.
Față de aceste considerente, în baza art. 18 din L.554/2004, Curtea va respinge ca neîntemeiată acțiunea formulată de către reclamantul C. J. B.-N. în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI P. - C. DE S. A C.
Fără cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
Respinge ca neîntemeiată acțiunea formulată de către reclamantul C. J. B.- N. cu sediul în B., P. P. R., nr. 1, jud. B.-N. în contradictoriu cu pârâtul M. M. ȘI P. - C. DE S. A C. cu sediul în B., C. Ș. V., nr. 30-32, sector 4.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, 28.XI.2012.
PREȘEDINTE, GREFIER, M. H. D. C.
Red.M.H./dact.L.C.C./4 ex./(...)
