Sentința nr. 941/2012, Curtea de Apel Cluj - Secția Contencios Administrativ și Fiscal
| Comentarii |
|
Dosar nr. (...)
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 941/2012
Ședința 29 N. 2012
Completul compus din: PREȘEDINTE M. B. Grefier A. B.
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul J. M. PRIN P. C. J. M. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI T. - D. DE C. ȘI V. U. F. C., având ca obiect anulare acte emise de autoritățile de reglementare anularea Deciziei nr. 32/2012 emisă de CSC din cadrul M. și suspendare art. 15 din Legea nr. 554/2004.
Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în ședința publică din 16 noiembrie 2012, mersul dezbaterilor și concluziile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, pronunțarea fiind amânată pentru termenul de azi.
CURTEA
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul J. M. prin P. C. J. M. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI T. - D. DE C. ȘI V. U. F. C. s-a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună:
1) - anularea Deciziei nr. 32/(...) emisă de C. de S. a C. din cadrul M.ui
D. R. și T.;
2) - anularea N. de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 7027/(...) încheiată la data de (...) de D. C. și V. U. F. C. - M. D. R. și T., privind proiectul cod SMIS 11363, cu titlul Reabilitarea S.ui J. de U. „. C. O." B. M.,
3) - obligarea pârâtului la restituirea sumei de 5.077.865,55 lei, reprezentând valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare pentru Contractul de proiectare și execuție nr. 809/(...);
4) - în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, se solicită suspendarea actelor administrative atacate, până ia soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.
În motivare s-a arătat că:
Prin N. de constatare a neregulilor și de stabilirea a corecțiilor financiare nr. CA - 027/(...) privind proiectul cod SMIS 11363, cu titlul Reabilitarea S.ui J. de U. „. C. O." B. M., D. C. și V. U. F. C. din cadrul M.ui D. R. și T. a stabilit, în conformitate cu prevederile art. 27 din OUG nr. 6., o corecție financiară de 25% din valoarea eligibilă a Contractului de proiectare si execuție nr. 809/(...) încheiat între UAT J. M. și Asocierea V. Standortentwicklung und Engineering GmbH & Co. K.G. și S.C. Antrepriza Montaj Instalații S.A., având un preț total, conform contractului, de 51.944.658,39 lei, fără TVA.
Valoarea totală a corecției financiare este de 16.102.844,10 lei, iar cuantumul creanței bugetare datorate de UAT J. M. este de 5.077.865,55 lei - sumă ce a fost restituită integral M.ui D. R. și T., prin O. de plată nr. 361/(...).
Pentru a proceda astfel, autoritatea de control a concluzionat că beneficiarul UAT J. M. nu ar fi respectat în totalitate prevederile legislației privind achizițiile publice, impunând prin documentația de atribuire a contractului de proiectare și execuție lucrări, cerințe minime de calificare și selecție care ar fi restricționat participarea la procedura de achiziție a altor potențiali participanți/candidați (fila 14 din N. de constatare).
Împotriva N. de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 7027/(...) - act ce constituie titlu de creanță potrivit art. 21 alin. (20) din O.U.G. nr. 6., UAT J. M. a formulat contestație administrativă, în temeiul art. 47 din același act normativ.
C. de soluționare a contestației, numită prin O. M. nr. 241/(...) a respins contestația prin D. nr. 32/(...).
Atât actul administrativ-fiscal, cât și cel jurisdicțional, emise de M. D. R. și T. sunt nelegale, relevându-se, în esență că această nelegalitate derivă din aprecierea greșită cu privire la incidența unor reglementări legale, criteriile de atribuire stabilite neavând valențele care li se atribuie prin actul de control. În plus, se relevă că anterior emiterii actelor contestate, procedura de atribuire derulată a fost supusă verificării de legalitate, din partea pârâtului, prin organele sale cu atribuții în domeniu, nefiind identificate aspectele imputate, motiv pentru care contractul încheiat în urma derulării ei a fost pus în executare, fiind în plină desfășurare. T., se susține că a fost încălcat principiul neretroactivității legii, în contextul în care actul de control a fost încheiat în baza prevederilor OUG nr. 6., act normativ care nu era în vigoare la momentul demarării și derulării procedurii de atribuire.
Pârâtul M. D. R. ȘI T. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii, în susținerea acestei poziții procesuale fiind reluate argumentele care au stat la baza emiterii deciziei de soluționare a contestației administrative.
Ca urmare a solicitărilor instanței, reclamantul a depus ulterior note de
ședință, referitoare la cererea de suspendare, în sensul în care s-a indicat că s-a solicitat a se dispune suspendarea executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-7027/(...) întocmită de D. C. și V. U. F. C. din cadrul M.UI D. R. ȘI T., în privința corecției financiare/creanței stabilite în sarcina reclamantului, în sumă de 11.024.978,55 lei, inclusiv TVA, până la soluționarea irevocabilă a cauzei. T., au fost depuse la dosar, din partea reclamantului, note și în ceea ce privește cererea de anulare, prin intermediul căreia au fost dezvoltate considerentele expuse inițial în susținerea acesteia.
Fiind astfel sesizată, Curtea constată următoarele:
În fapt, în perioada (...)-(...), D. C. și V. U. F. C. din cadrul instituției pârâte a procedat, în temeiul O.U.G. nr. 6. privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, la verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare și a celor cofinanțate de la bugetul de stat.
Acțiunea de verificare a fost declanșată ca urmare a adresei nr. 81647/(...) a Direcției Generale Autoritatea de M. P. O. R. - S. V. C. P. și G. N., din cadrul instituției pârâte.
Documentul menționat face referire la o suspiciune de neregulă în implementarea proiectului cod SMIS nr. 11363 "Reabilitarea S.ui J. de U., ,,Dr. C. O." B. M.", al cărui beneficiar este Unitatea Administrativ Teritorială J. M..
In urma verificării documentației aferente atribuirii contractului de lucrări nr. 809/(...) încheiat cu Asocierea V. Standortentwicklung und Engineering GmbH & Co. KG. și SC Antrepriza Montaj Instalații S.A., echipa de control a constatat că în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică menționat s-au încălcat prevederile din cadrul OUG 3., în forma în vigoare la data desfășurării procedurii de achiziție, în sensul că autoritatea contractantă a impus criterii de calificare și selecție restrictive referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională.
În consecință echipa de control, în temeiul O.U.G. nr. 6., punctului 1, subpunctul 1.7. din Anexă, a dispus, prin nota nr. CA 7027/(...), aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de proiectare/execuție nr.
809/(...), având un preț total, conform contractului, de 51.944.658,39 lei, fără
TVA.
Valoarea totală a corecției financiare aplicate este de 16.102.844,10 lei, iar cuantumul creanței bugetare datorate de UAT J. M. este de 5.077.865,55 lei - sumă ce a fost restituită integral M.ui D. R. și T., prin O. de plată nr. 361/(...).
Împotriva N. de constatare mai sus amintite, reclamanta a formulat contestația nr. 874/2061773/(...). soluționată prin respingerea acesteia ca fiind neîntemeiată, prin decizia nr. 32/(...).
Cu titlu preliminar, Curtea consideră necesară prezentarea cadrului general în care s-a derulat procedura de achiziție în litigiu, reclamantul relevând următoarele:
În cursul lunii aprilie 2009, reclamantul a elaborat Documentația de avizare a lucrărilor de intervenție, („DALI"), care a avut la baza expertiza tehnica structurala si auditul energetic al clădirilor.
In baza DALI, reclamantul a organizat procedura de licitație deschisa in vederea atribuirii contractului de achiziție publica de servicii si lucrări având ca obiect reabilitarea S.ui J. de U. „. C. O.", B. M.
In conformitate cu art. 8 alin. (2) din Hotărârea de G. nr. 9., reclamantul a elaborat, la data de (...), „N. justificativă îndeplinire cerințe minime" nr. 1243.
Intenția privind atribuirea contractului in discuție a fost adusa la cunoștința operatorilor economici prin publicarea A. de participare atât in S. ((...), nr. 92144), cat si in J. ((...), nr. 2009/S 240-3.).
Potrivit A. de participare si F. de date a achiziției, data limita pentru depunerea ofertelor a fost (...), iar potrivit solicitărilor de clarificări postate pe S., interesul fata de procedura a fost exprimat de 5 operatori economici din România, India si Israel.
In conformitate cu procesul-verbal de deschidere a ofertelor, in cadrul procedurii a fost depusa o singura oferta, anume aceea a asocierii V. Standortentwicklung und Engineering GmbH & Co KG - Viena si SC Antrepriza Montaj Instalații SA, iar potrivit raportului procedurii, oferta depusa de V. a fost declarata drept câștigătoare.
La data de (...), intre reclamant si V. a fost încheiat contractul de achiziție publica de servicii si lucrări nr. 809. La data de (...), reprezentanții UCVAP au emis Raportul de activitate nr. 1., care atesta ca procedura in discuție, la care au participat, a fost corecta, nefiind constatate contravenții si nici aplicate sancțiuni contravenționale.
La data de (...), reprezentanții paratului, prin O. I. (OI) - ADR N. Vest au aprobat cererea de prefinantare. R. precizează că la baza aprobării cererii de prefinantare au stat verificările întreprinse cu privire la modul de organizare a procedurii de achiziție, respectiv cu privire la procedura de atribuire a contractului in discuție. În acest sens, este indicată ca fiind relevantă corespondenta purtata cu ADR N.-Vest relativa la cererea de prefinantare, in special adresa care se regăsește la fila 47 din dosar, precum si cea care se regăsește la fila 46 din dosar, din care reiese atât faptul comunicării documentației de atribuire a contractului, cat si faptul ca aceasta a facut obiectul verificărilor necesare pentru a putea obține prefinantarea. Verificările s-au finalizat prin constatarea conformității si legalității achizitiei, fapt atestat prin aprobarea prefinantarii.
În acest context, reclamantul subliniază și că controlul relativ la acordarea prefinantarii incumba reprezentanților paratului, in principal, in lumina dispozițiilor contractului de finanțare și a HG nr. 9., deoarece obținerea prefinantarii era supusa unei obligații „de a face" si unei condiții „pur postetative" ce trebuiau îndeplinite de reclamant. Ca atare, se concluzionează în sensul în care, cat timp cererea de prefinantare a fost aprobata si avansul acordat, s-a atestat, nemijlocit, ca procedura de achiziție a fost corectă.
Ca atare, o primă apărare care va fi validată de către Curte este cea referitoare la faptul că documentația de atribuire emisa de reclamant, din care fac parte si clarificările ce au fost date, nu a fost contestata de niciun operator economic. Pornind de la cele evocate, se poate afirma că suntem in prezenta unei achiziții speciale, caracteristice, care se bucura de o încredere legitimă, de vreme ce nu a fost reclamata ca neconforma.
Aceste considerente sunt cu atât mai valabile în cauză cu cât reclamantul subliniază și că, pana la publicarea O. A. nr. 5. privind formularea criteriilor de calificare si selecție, care, indiscutabil, a constituit element de referința avut in vedere de parat in aplicarea corecției financiare, nimic nu 1-a oprit pe acesta sa sesizeze, sa constate și sa retina restrictivitatea criteriilor de calificare si/sau selecție, mai cu seama ca acesta a realizat un control a intregii procedurii de atribuire cu ocazia aprobării cererii de prefinantare.
Prin urmare, in măsura in care paratul aprecia, la momentul verificărilor realizate in vederea acordării prefinantarii, ca documentația de atribuire a avut caracter restrictiv, acesta avea nu numai dreptul, ci si obligația legala sa refuze acordarea prefinantarii si, totodată, sa sesizeze organele competente in vederea realizării verificărilor relative la suspiciunea de neregulă. Or, acest lucru nu s-a intamplat, iar raportat la datele concrete ale speței, Curtea achiesează susținerilor conform cărora pârâtul se prevalează de propria culpa, existând elemente care conturează, din partea acestuia, un abuz de drept, deoarece, deși avea posibilitatea de a sesiza pretinsele nereguli inca de la momentul realizării verificărilor pentru acordarea prefinantarii, a inteles sa aplice sancțiunea la un moment în care lucrările sunt în plină desfășurare, punând astfel în pericol, în mod nejustificat, principiul securității juridice.
Ca urmare, punând în balanță toate categoriile de interese afectate prin decizia luată, inclusiv prin prisma specificului obiectivului de interes public ce se dorește a fi reabilitat, este preferabila soluția neaplicării corecției financiare, mai cu seama când exista riscul imposibilității continuării finanțării, ca urmare a obligării la restituirea unei sume importante din valoarea afectata realizării si finalizării proiectului.
Pentru a dispune astfel, s-a luat act de faptul că în doctrină s-a spus că noțiunea de "securitate juridică" evocă, cel puțin pentru juriști, chestiuni familiare precum retroactivitatea, teoria aparenței, legalitatea incriminării și a pedepsei sau chiar obscuritatea textelor de lege. În esență, ceea ce caracterizează acest principiu este faptul că el trebuie să protejeze cetățeanul "contra unui pericol care vine chiar din partea dreptului, contra unei insecurități pe care a creat-o dreptul sau pe care acesta riscă s-o creeze.
Exigențele acestui principiu nu se limitează la interzicerea retroactivității legii, ci ele sunt mult mai largi și implică, în primul rând, accesul la legislația aplicabilă și previzibilitatea acestei legislații. Cu alte cuvinte, cetățeanul trebuie să aibă în primul rând acces la reglementările care îi sunt aplicabile, pentru a lua cunoștință de conținutul acestora.
Pe de altă parte, legea aplicabilă trebuie să fie previzibilă. Cetățeanul are în mod indubitabil dreptul de a fi informat în avans asupra consecințelor actelor pe care le efectuează, într-o manieră care să-i permită să se comporte în deplină cunoștință de cauză. Cu alte cuvinte, el trebuie să cunoască legislația de așa manieră încât să poată acționa preventiv.
Pe de altă parte, o altă componentă esențială a acestui principiu o reprezintă obligația administrației, în general, de a-și defini în mod clar exigențele și de a-și respecta angajamentele luate. S-a relevat, sub acest aspect, că principiul securității juridice se identifică sub unele aspecte cu principiul încrederii legitime. Cetățeanul trebuie să aibă încredere în ceea ce n-ar putea percepe altfel decât o regulă fixă de conduită a administrației, serviciile publice fiind ținute să onoreze previziunile justificate cărora le-au dat naștere ele insele.
Principiul securității juridice a fost consacrat pe cale jurisprudențială la nivel european, iar pentru materia fiscală, privită în sens larg, prezintă o importanță deosebită o constatare a Curții de Justiție E. asigurarea securității juridice trebuie observată cu mai mare strictețe în cazul regulilor susceptibile să producă consecințe financiare, astfel încât cei vizați de aceste reguli să cunoască precis întinderea obligațiilor impuse de asemenea reguli.
Curtea achiesează acestor statuări, constatând că, potrivit principiului comunitar al certitudinii juridice si conform jurisprudenței constante a CEDO, o solutie dispusa printr-o lege sau prin alt act normativ trebuie implementată cu o claritate și o coerență rezonabilă pentru a evita pe cât posibil insecuritatea juridică și incertitudinea pentru subiecții de drept la care se referă măsurile de aplicare a acestei soluții.
Acest principiu presupune ca cetățenii să fie în măsură, fără ca acest lucru să reclame din partea lor eforturi insurmontabile, să decidă ce este permis și ce este interzis prin dreptul aplicabil. Pentru a se ajunge la acest rezultat, normele adoptate trebuie să fie clare și inteligibile și să nu fie supuse, în timp, la schimbări prea frecvente și, mai ales, imprevizibile.
Axa formală a securității juridice o reprezintă calitatea legii, în timp ce axa temporală o reprezintă previzibilitatea legii.
In ceea ce priveste calitatea legii, este de observat ca legea este făcută pentru a impune, a interzice, a sancționa. Ea nu este făcută pentru a crea iluzii, a provoca ambiguități și decepții. Legea trebuie să fie deci normativă: legea nonnormativă diminuează regula necesară, inducând un dubiu asupra efectului real al dispozițiilor sale. Pentru a ști ce prevede legea, nu este suficient ca ea să fie accesibilă în sens material. Este vorba de o exigență esențială, iar publicarea normei, care este destinată să o facă accesibilă, constituie de altfel o condiție a opozabilității sale. Dar mai trebuie și ca norma să fie inteligibilă.
Inteligibilitatea implică lizibilitatea, atât claritatea și precizia enunțurilor, cât și coerența lor. Ea mai presupune și ca regulile să dobândească întreaga lor forță în contextul corpus-ului juridic în care ele sunt chemate să se integreze, fără să facă, în acest scop, apel la prea multe dispoziții exterioare textului.
Pe de alta parte, principiul securității juridice presupune ca dreptul să fie previzibil și ca soluțiile juridice să rămână relativ stabile. Incertitudinea - fie ea legislativă, administrativă sau provenind din practicile aplicate de autorități - este un factor important ce trebuie luat in considerare pentru a aprecia conduita culpabila a statului - prin organele sale abilitate - în luarea unei măsuri, mai ales în materie fiscală.
Or, din cele mai sus expuse, rezultă că reclamantul s-a întemeiat cu bună credință pe o situație creată tocmai ca urmare a practicii administrative a pârâtului, care a supus procedura unui control de legalitate, anterior celui finalizat prin emiterea actelor atacate, creând astfel o puternică aparență, care dă dreptul reclamantului de a se prevala de încălcarea dezideratelor expuse în cele ce preced.
Aceasta cu atât mai mult cu cât ceea ce trebuie menționat este faptul că trebuie avută în vedere conduita reclamantului, prin prisma normelor legale aplicabile la momentul derulării procedurii de atribuire, Curtea achiesând apărărilor conform cărora conținutul acestora nu respecta cerințele de previzibilitate, în măsura în care s-ar achiesa interpretării date de către pârât, cu caracter retroactiv, bazată pe modificări și acte cu caracter interpretativ emise ulterior, care nu erau în vigoare la momentul de referință.
În plus, instanța ia act și de faptul că achiziția în cauză se remarca printr-o valoare financiara alocata însemnata, respectiv de 54.678,589 mii lei fara TVA și are un obiect complex, constituit atât din achiziția de servicii de proiectare, cat si din achiziția de lucrări.
T., trebuie evidențiat si faptul ca procedura vizează un obiectiv specific, de interes public județean, respectiv S. J. de U. Dr. C. O., B. M.
Nu in ultimul rând, pornind de la specificitatea obiectivului vizat, nu poate fi negată justețea argumentelor conform cărora între proiectarea/execuția de lucrări civile, uzuale, si proiectarea/execuția de lucrări la nivelul unui spital exista deosebite distincții, in principal la nivelele normative de zgomot, de cutremur si de incendii, fara a omite protecția sanitara si faptul ca lucrările trebuie sa se desfășoare fără a afecta funcționalitatea spitalului, in timp ce in spital sunt asigurate serviciile medicale pacienților.
Pornind de la aceste premise și trecând la analiza punctuală a aspectelor imputate reclamantului, Curtea constată că potrivit notei, paratul a constatat că parte din cerințele stabilite in Fisa de date a achiziției, „au restricționat participarea la procedura de achiziție a altor participanti/candidati".
În concret, s-a reținut că în fisa de date a achiziției, la pct. V.4)
Capacitatea tehnica si/sau profesionala, beneficiarul a solicitat potențialilor ofertanți ca cerințe minime obligatorii de calificare pentru demonstrarea experienței similare, prezentarea:
-...a cel puțin unui contract având ca obiect prestarea de servicii de
| proiectare pentru realizarea de investiții in | domeniul | sănătății | publice |
(constucție/extindere/modernizare/reabilitare | spital | de | interes |
-...unui contract/unor contracte având ca obiect execuția de lucrări pentru realizarea de investiții in domeniul sanatații publice
(construcție/extindere/modernizare/reabililare spital de interes judelean/regional/național) cu o valoare de minim 52.000.000 lei fara TVA., fără ca aceasta cerința sa fie motivata in N. justificativa nr: 1243/(...), in conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din HG nr: 9., cu modificările si completările ulterioare.
Echipa de control a apreciat ca precizările făcute de beneficiar in răspunsul la N. de clarificări nu sunt edificatoare pentru a justifica motivul pentru care a solicitat potențialilor ofertanți prezentarea exclusiv a unor contracte similare de prestare de servicii de proiectare si execuție de lucrări de investiții in domeniul sanatății publice, respectiv proiectare si execuție de spitale, aspecte care sunt excesive prevederilor legislației naționale privind achizițiile publice in speța in raport cu art. 8 alin. (1) si art. 11 alin. (2) din HG nr. 9., cu modificările si completările ulterioare si art. 178 alin. (2) si art. 188 alin. (3) din OUG nr. 3., cu modificările si completările ulterioare.
In acest sens, s-a constatat faptul ca răspunsul potențialilor ofertanți la anunțul de participare, materializat prin depunerea in termen util a unei singure oferte, poate fi considerat drept edificator in privința efectului pe care aceasta cerința, in principal, l-a produs, prin restrângerea participării operatorilor economici la procedura de achiziție. Prin urmare, echipa de control a apreciat ca impunerea solicitata operatorilor economici pentru demonstrarea capacității tehnice si profesionale prin proiectarea sau executarea de lucrări pentru obiective de investiții identice „de aceeași natura, de același fel, asemănător, analog", iu speța reabilitare/extindere/modernizare spital, reprezintă o cerința restrictiva, cu atât mai mult cu cat ea nu a fost motivata in N. justificativa nr. 1243/(...), asa cum prevăd normele legale, ci doar enunțată.
Cu referire la cele imputate, reclamantul susține întemeiat că potrivit F. de date a achiziției, cerința minima de calificare o reprezintă „demonstrarea experienței similare prin prezentarea unui/unor contracte similare a căror valoare minima sa fie egala cu valoarea estimata a contractului".
De asemenea, cerința in discuție, potrivit aceleiași Fise de date, se dovedește prin lista principalelor lucrări/servicii executate in ultimii 5, respectiv in ultimii 3 ani.
Astfel fiind, raportat la valoarea totală estimata a contractului, inclusiv la valorile estimate defalcate pe cele doua obiecte (proiectare si lucrări), cerința in discuție nu este restrictiva cata vreme pragul valoric stabilit este sub valoarea estimata, astfel precizata in documentația de atribuire - potrivit F. de date a achiziției, valoarea totala estimata a contractului este de 54.678.589 mii lei, fara TVA (aproximativ 13.000.000 euro), defalcata pe etapa proiectării (2.032.167 mii lei fara TVA) si etapa execuție lucrări (32.464.422 mii lei fara TVA).
Mai mult, se relevă prin acțiunea introductivă și că sintagma „experiența similara" vizează prezentarea a cel puțin unui contract/prezentarea unui contract distinct, după cum este vorba de proiectare ori lucrări, in condițiile in care, daca este sa ne raportam la modul cum trebuie stabilite criteriile de calificare si selecție la acest moment (în acord cu O. A. nr. 5.), reclamantul putea solicita un singur contract cu obiect complex (atât proiectarea, cat si execuția). În plus, nu poate fi ignorată împrejurarea că legiuitorul a prevăzut, pentru domeniul vizat, posibilitatea derogării de la regula generală, justificată de faptul că autorității contractante ii incumba cu precădere obligația de a se asigura ca operatorii economici participanți la procedura sunt capabili sa-si demonstreze potențialul tehnic și sa garanteze condițiile necesare in măsura in care achiziția se derulează in cadrul unui proiect cu finanțare UE.
Asa fiind, reținând dispozițiile art. 8 alin. (1) din HG nr. 9., potrivit cărora autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanta sau sunt disproporționate in raport cu natura si complexitatea contractului si analizând solicitarea din Fisa de date a achiziției privind experiența similara, raportat la valoarea estimata a contractului, inclusiv aceea defalcata, se constata ca reclamantul a respectat dispozițiile legale atât in ceea ce privește valoarea impusa, cat si in ceea ce privește numărul de contracte ce trebuie prezentate si modul de prezentare a lor (distinct).
Așadar, aplicarea acestor cerințe minime obligatorii cu privire la lucrările/serviciile ce urmează a fi achiziționate prin procedura de achiziție aleasa, nu este o cerința restrictivă, introdusă cu scopul de a favoriza un singur operator economic, în contextul în care, prin publicarea J., se permite accesul oricărui operator economic din Europa si nu numai.
In considerarea celor conturate, Curtea achiesează concluziei conform căreia conformitatea procedurii este dată atât de specificul achiziției, cat si de faptul ca s-a reglementat posibilitatea prezentării experienței similare in domeniul sănătății publice, in multe categorii de spitale (judetean/regional/national) si indiferent daca experiența a vizat construcția, extinderea, modernizarea sau reabilitarea. Deci, nu s-ar putea susține ca lucrările ce trebuie realizate pot fi infaptuite de un singur operator economic, mai cu seama că, cel puțin la nivel național, fara a pune la socoteala si operatorii economici din Europa si din alta parte, nu se poate aprecia ca exista un singur operator economic care a realizat astfel de lucrări/proiecte.
În ceea ce privește conținutul notei justificative, reclamantul subliniază că faptul de a nu detalia in amănunt motivarea cerințelor nu presupune de plano ca s-au nesocotit prev. art. 8 alin. 2 din HG nr. 9., mai cu seama că in privința tuturor cerințelor s-a evidențiat motivul stabilirii lor. Ca atare, este neavenita o N. de aplicare a corecției financiare prin care se ignora motivarea prezentata in nota justificativa, care reda, chiar daca succint, argumentele care stau la baza stabilirii cerințelor. De altfel, aplicarea corecției financiare numai pentru lipsa motivării detaliate a cerințelor stabilite, fara a tine cont de complexitatea contractului, de specificitatea acestuia si de interesul porteguit ridica serioase semne de intrebare, întrucât nu detalierea motivelor (care, de regula, reproduc standardele si normativele aplicabile in diverse sectoare) da valoare notei justificative si asigura conformitatea ei. O nota justificativa in care motivele sunt succint detaliate nu conduce automat la concluzia ca cerințele sunt restrictive sau ca s-a favorizat un singur operator economic. Important este ca autoritatea care realizează verificările sa determine neconfomitatea acestora cu legislația in vigoare, or in cazul de față nu s-au invocat astfel de abateri.
Nu trebuie omis ca art. 7 din HG nr. 9. instituie obligația de a stabili criteriile de calificare si/sau selecție spre scopul demonstrării potențialului tehnic, financiar si organizatoric, potențial care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta de a indeplini contractul si de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.
De asemenea, nu trebuie omis nici faptul ca restricționarea la procedura exista numai daca cerințele nu prezintă relevanta in raport de natura si complexitatea contractului ori sunt disproporționate in raport de natura si complexitatea acestuia.
Pe de altă parte, în același context, se invocă și faptul că nota de constatare este rezultatul greșitei interpretări a dispozițiilor legale, corecția financiară fiind aplicată în baza pct. 1.7. din Anexa la OUG nr. 6..
Or, în conformitate cu temeiul de drept evidențiat, pentru aplicarea corecției financiare trebuia constatata următoarea abatere: "Stabilirea in documentația de atribuire sau in anumitul de participare a unor criterii de calificare si selecție sau a unor factori de evaluare nelegali."
In acord cu același temei, legiuitorul descrie abaterea constatata ca fiind „. in care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați sa participe la o procedura de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite in anunțul de participare sau in documentația de atribuire (de exemplu, obligația de a avea standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator economic sau cerințe privind deținerea de experiența în regiune)."
Din textul in discuție rezulta ca legiuitorul condiționează aplicarea corecției financiare de stabilirea unor criterii de calificare si selecție contrare legii/restrictive care au avut ca efect împiedicarea unor potențiali participanți sa participe la procedura.
In accepțiunea aceluiași legiuitor, condiția existentei criteriilor restrictive, respectiv împiedicarea participării la procedura este întrunită, cum rezulta din exemplul dat, atunci când se stabilesc standarde tehnice prea specifice ce au drept consecința favorizarea unui singur operator economic. Prin urmare, legiuitorul, chiar daca nu precizează expresiss verbis ca pentru a aplica corecția financiara trebuie întrunite cele doua condiții in mod cumulativ, aceasta este consacrata, implicit, din norma juridica, respectiv din dispozițiile care vizează efectul, anume favorizarea unui singur operator economic.
Simpla constatare a depunerii unei singure oferte in cadrul procedurii nu indreptateste însă a aprecia restrictionarea accesului la procedura si cu atat mai puțin existenta favorizării unui singur operator economic, astfel încât temeiul de drept care a stat la baza aplicării corecției financiare este străin „constatărilor" reținute prin N.
Ducând mai departe raționamentul, se afirmă corect că, chiar apreciind, in extremis, existenta cerințelor restrictive, acest fapt nu constituie prin el insusi un argument care sa justifice corecția financiara in lipsa dovedirii favorizării unui singur operator economic. In alte cuvinte, cata vreme nu s-a făcut dovada împiedicării in participarea la procedura, deoarece prin documentația de atribuire s-a recunoscut posibilitatea si dreptul depunerii de oferta comuna, respectiv instituția cumulului de experiența, nu se poate susține ca cerințele sunt de natura a favoriza un singur operator si, deci, corelativ, ca temeiul de drept reținut in aplicarea corecției financiare își găsește incidența.
In plus, in aceeași ordine de idei, operatorii economici pot fi susținuți potrivit art. 186 din OUG nr. 3., coroborat cu art. 11 din HG nr 9., ceea ce dovedește, o dată in plus, ca cerintele nu sunt restrictive si nu au fost de natură să favorizeze un singur operator economic.
Important de subliniat este și faptul că motivul principal in aplicarea corecției il constituie „nemotivarea" notei justificative relative la criteriile de calificare si/sau selecție, or, reclamantul subliniază corect că este extrem de discutabilă încadrarea acestei așa-zise abateri în textul pct. 1.7 din Anexa la OUG nr. 6., din moment ce este sancționată stabilirea unor criterii de calificare si selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, neputând fi echivalate eventualele vicii de motivare ale notei justificative cu această ipoteză.
Un alt aspect ce s-a imputat reclamantului constă în faptul că în Fisa de date a achiziției, beneficiarul a solicitat ofertanților, pentru servicii de proiectare, următoarele cerințe minime obligatorii pentru cei cinci experți cheie, respectiv:
-,, ...minim 10 ani experiența profesionala in domeniul managementului proiectelor de investiții si minim un proiect de investiții in domeniul medical cu o valoare a investiției de minim 15.000.000 euro pentru care a asigurat managementul de proiect pentru servicii de proiectare si/sau execuție.
-...minim 10 ani de experiența in domeniul proiectării pentru investiții...
-...minim 10 ani experiența in proiectare instalații si echipamente medicale... " făra a fi motivata in N. justificativa nr. 1243/(...), in conformitate cu prevederile art. 8 alin. 2 din HG ur. 9., cu modificările si completările ulterioare si art. 178 alin. 2 din OUG nr. 3., cu modificările si completările ulterioare si fara ca aceste cerințe privind vechimea minima sa fie precizate in Anunțurile de participare (S. si J.) in conformitate cu art. 11 alin. 1 din HG ur. 9., cu modificările si completările ulterioare si art. 178 alin. l din OUG nr. 3., cu modificările si completările ulterioare.
Echipa de control constata faptul că, prin impunerea prezentării unei anumite vechimi minime (in general superioara valorii de 10 ani) referitor in principal la cei 5 experți cheie defalcați pentru realizarea serviciilor de proiectare, autoritatea contractanta a restricționat excesiv participarea la procedura.
In opinia echipei de control, autoritatea contractanta a impus condiționări excesive privind experiența profesionala relevanta in raport cu realizarea serviciilor de proiectare, condiționări considerate a fi evident disproporționate in raport cu natura si complexitatea contractului potrivit art. 8 alin. (1) lit.h) din HG nr. 9., cu modificările si completările ulterioare. Pe de alta parte, impunerea asigurării unui management relevant aferent unui plafon valoric de minimum 15 milioane de euro, depășește cu mult valoarea serviciilor/lucrărilor atribuite, respectiv 12.975.152,22 euro, reprezentând valoarea estimata cumulata a investiției la data elaborării documentației de atribuire nr. 7322/(...). S-au încălcat astfel, prevederile art. 9 lit.a) din HG nr. 9., cu modificările si completările ulterioare potrivit cărora se considera a fi disproporționata situația impunerii ca valorile serviciilor prestate sa fie mai mare decât valoarea serviciilor/lucrărilor ce urmează a fi atribuite.
Pornind de la cele de mai sus, se constata ca paratul, potrivit N., in calificarea cerinței in discuție ca fiind restrictiva a reținut doua argumente si anume: (i) solicitarea experienței profesionale in privința experților cheie de minimum 10 ani si, (ii) „impunerea asigurării unui management relevant aferent unui plafon valoric de minimum 15 milioane de euro", in privința expertului cheie
1 - Project Manager.
Suplimentar, paratul a „." si faptul ca reclamantul nu a „. impunerea cerințelor minime..., in nota justificativa", si nici nu a precizat, in Anunțurile de participare (S. si JOUR), „aceste cerințe privind vechimea minima".
În acest context, reclamantul relevă că la data organizării procedurii de atribuire nu exista nicio prevedere legala care sa oblige autoritatea contractanta la a accepta un număr mai mare sau mai mic de ani in privința experienței profesionale. Limitele in privința anilor necesari dovedirii experienței profesionale si experienței specifice in privința capacității profesionale s-au precizat abia prin O. nr. 5. care, insa, nu poate constitui element de referința in realizarea unor verificări ulterioare momentului organizării procedurii, deoarece aceasta ar implica retroactivitate.
În plus, se constată că jurisprudenta in materie, anterioara intrării in vigoare a O. nr. 5., aprecia conformitatea unei atare cerințe atunci când procedura viza un contract specific si complex; in atare condiții, este evident ca, daca paratul nu s-ar fi raportat la O. nr. 5., n-ar fi „." restrictivatea.
Drept consecință, Curtea apreciază că, având in vedere scopul si obiectivele contractului ce constituie obiectul procedurii de atribuire, cerința privind experiența profesionala a experților cheie de minimum 10 ani, mai cu seama ca nu s-a cerut experiența specifica, nu este restrictiva.
Fiind in prezenta unui contract de o complexitate deosebita, cu caracter specific/distinct de contractele uzuale, civile, cerința in discuție nu poate fi apreciata ca fiind disproportinonata, mai cu seama ca nu poate fi subsumata vreuneia dintre situațiile limitativ prevăzute la art. 9 din HG nr. 9..
În ceea ce privește impunerea asigurării unui management relevant aferent unui plafon valoric de minimum 15 milioane de euro, rămân valabile cele anterior expuse, privind faptul că nicio prevedere legala nu obliga autoritatea contractanta la a accepta o valoare mai mica sau mai mare a proiectului invocat in susținerea experienței profesionale. Mai mult, trimiterile paratului la art. 9 lit.a) din HG nr.
9. vizează experiența personala a ofertantului/ operatorului economic, ca entitate juridica, iar nu experiența personala a personalului propus de ofertant, a persoanei fizice.
În ceea ce privește necesitatea motivării notei justificative, rămân valabile considerațiile anterioare relative la această chestiune, reclamantul relevând și că faptul „neprecizarii" in Anunțurile de participare (S. si J.), a cerințelor privind vechimea minima a experților cheie nu poate fi invocat in aplicarea corecției financiare, deoarece această informație nu putea fi consemnata, practic, la nivelul celor doua anunțuri, pentru simplul motiv ca emitentul nu afectează vreo secțiune cu aceasta destinatie, relevante în acest sens fiind prev. art. 47 alin. 2 din OUG nr. 3., in forma avuta la data publicării anunțurilor, coroborate cu conținutul Anexei 3A.
În nota de constatare atacată s-a mai reținut și că beneficiarul a solicitat potențialilor ofertanți, in cadrul cap. V.3.) -Situația economico-financiara din Fisa de date a achiziției, următoarea cerința obligatorie:
- "conform ultimului bilanț contabil anual, operatorul economic trebuie sa înregistreze profit net" fără a fi motivata iu N. justificativa nr. 1243/(...), in conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din HG nr. 9. (...) si excesiva fața de prevederile art. 178 alin. 2 si art. 179 din OUG nr. 3. (...).
Curtea ia act de justețea apărărilor conform cărora această cerința era de natură să ateste solvabilitatea operatorului economic, respectiv accesul la surse disponibile reale, negrevate de datorii, context în care trebuie reținută conformitatea acesteia, mai cu seama că, datorita naturii, valorii, complexității si duratei (peste 3 ani, mai exact 38 luni) contractului, nu poate fi apreciata nici in extremis ca fiind lipsita de relevanta. I. asigurării capacității financiare a ofertantului pe toata durata contractului, coroborat cu potenta financiara a acestuia din anul precedent, formează convingerea asupra capacității sale de a duce la bun sfârșit un contract atât de complex.
Văzând și faptul că aspectele privind nemotivarea notei justificative au fost analizate în cele ce preced, se constată că o altă chestiune imputată reclamantului este cea privind împrejurarea că a solicitat potențialilor ofertanți, in cadrul cap. V.1.) - Situația personala a candidatului/ofertantului din Fisa de date a achiziției, următoarea cerința obligatorie: -„Declarație pe propria răspundere privind neîncadrarea in situațiile prevăzute la art. 181 din OUG nr.
3.. Se va considera ca operatorii economici care au datorii reesalonale nu îndeplinesc aceasta cerința de calificare, fără a fi motivata in N. justificativa (...) si fară ca aceste cerințe privind datoriile reesalonate sa fie precizate iu Anunțurile de participare (S. si J.) in conformitate cu art. 11 alin. 1 din HG nr. 9. (...) si art. 178 alin. 1 din OUG nr. 3. (...).
T., s-a apreciat că această cerința este excesivă față de prevederile art. 181 din OUG nr. 3. (...).
Restricționarea participării la procedură s-a reținut din perspectiva faptului că cerințele referitoare la obligațiile de plata a impozitelor, taxelor si contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat pot fi considerate ca fiind legal îndeplinite in măsura in care operatorii economici prezintă înlesniri la plata de genul eșalonărilor sau compensărilor, aprobate de către organele competente în domeniu.
In acest sens, autoritatea contractanta avea obligația, potrivit art. 182 alin.
(1) din OUG nr. 3. (...) „de a accepta ca fiind suficient si relevant pentru demonstrarea faptului ca ofertantul/candidatul nu se încadrează in una din situațiile prevăzute la art. 180 si 181 orice document considerat edificator din acest punct de vedere... ".
În replică, reclamantul învederează că, prin raportare la precizarea din documentația de atribuire apreciata ca fiind restrictiva („Se va considera ca operatorii economici care au datorii reesalonate nu îndeplinesc aceasta cerința de calificare"), invocarea prev. art. 182 alin. 1) din OUG nr. 3. este neavenită.
Pe de altă parte, întrucât autoritatea contractanta, potrivit art. 181 din OUG nr. 3., poate insera o atare cerința, deoarece scopul prevederilor referite este acela de a da posibilitatea autorității contractante sa evite intrarea intr-o relație contractuala cu un ofertant care are un comportament incorect in raport cu obligațiile (de natura fiscala) statuate prin lege, cerința in discuție nu este restrictiva, ci, dimpotrivă, un mijloc esențial de siguranță.
Văzând și faptul că celelalte aspecte imputate reclamantului, privind nemotivarea notei justificative și neprecizarea acestei cerințe în Anunțurile de participare (S. si J.), au fost analizate anterior, cele reținute fiind pe deplin valabile, trebuie validată și concluzia conform căreia paratul, chiar daca nu a specificat in mod expres, s-a raportat in realizarea verificărilor la O. nr. 5., ceea ce este contrar principiului neretroactivității.
În plus, în privința tuturor celor imputate reclamantului, Curtea constată justețea argumentelor conform cărora este disproporționata aplicarea unei corecții financiare fara observarea caracterului complex al procedurii, fara observarea specificității contractului, fara observarea interesului proteguit, deoarece, in lumina acestor elemente esențiale, cele imputate reclamantului pot reprezinta, cel mult, scăpări minore. T., considerentele paratului nu concorda realității contemporane momentului organizării procedurii de atribuire si nu au nimic comun cu dovedirea neconformitatii documentației de atribuire.
Pârâtul nu beneficiază de o putere discreționara in a aplica corecții financiare pentru omisiuni minore si fara relevanta in stabilirea conformității documentației de atribuire. Așa fiind, orice corecții financiare aplicate in baza unor motive minore raportat la complexitatea de ansamblu a procedurii, la specificitatea contractului si la interesul proteguit nu poate fi apreciata ca fiind în acord cu principiul proporționalității, încălcarea acestuia fiind evidentă în situațiile în care se adoptă acte sub acoperirea unei norme, dar care urmăresc un rezultat excesiv.
Constatând că cele anterior reținute sunt suficiente pentru a justifica soluția adoptată de Curte, chiar dacă nu se va achiesa și motivului de nelegalitate constând în încălcarea principiului neretroactivității, date fiind dispozițiile art. 66 din OUG nr. 6., conform cărora abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, văzând și prev. art. 1,8 și 18 din LCA, acțiunea va fi admisă, dispunându-se anularea Deciziei nr. 32/(...) emisă de C. de soluționare a contestațiilor din cadrul M.UI D. R. ȘI T. precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-7027/(...), întocmită de D. C. și V. U. F. C. din cadrul M.UI D. R. ȘI T., privind proiectul cod
SMIS 11363, cu titlul "Reabilitarea S.ui J. de U. dr. C. O." B. M.
T., va fi obligat pârâtul M. D. R. ȘI T. să restituie reclamantului suma de
5.077.865,55 lei reprezentând valoarea creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare pentru contractul de proiectare și execuție nr. 809/(...), sumă ce a fost deja achitată de către acesta.
În privința petitului privind suspendarea executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-7027/(...) întocmită de D. C. și V. U. F. C. din cadrul M.UI D. R. ȘI T., în privința corecției financiare/creanței stabilite în sarcina reclamantului, în sumă de 11.024.978,55 lei, inclusiv TVA, până la soluționarea irevocabilă a cauzei, se va aprecia că și această solicitare este întemeiată.
Pentru a se dispune astfel, s-a constatat că reclamantul a depus cauțiunea stabilită în sarcina sa iar, prin prisma tuturor celor mai sus expuse, cerința cazului bine justificat este întrunită, Curtea fiind dispensată, ca atare, de vreo altă analiză.
Rezumând, în cauză suntem in prezenta unui caz bine justificat atâta vreme cat s-a dovedit chiar mai mult decât aparenta incalcare a dispozițiilor OUG nr. 6., prin aceea ca:
- legiuitorul nu prevede posibilitatea aplicării de corecții financiare in caz de nemotivare a notei justificative reglementate de OUG nr. 3.,
- legiuitorul nu prevede posibilitatea aplicării de corecții financiare in mod discreționar, ci strict sub condiția dovedirii nelegalitatii stabilirii criteriilor de calificare si selecție, dovada care nu s-a făcut,
- legiuitorul nu prevede posibilitatea aplicării de corecții in mod discreționar, ci strict sub condiția dovedirii restrictionarii accesului la procedura, ca urmare a impunerii unor cerințe de calificare si selecție restrictive, dovada care, nici de aceasta data, nu s-a făcut.
T., este întrunită si cerința prevenirii unei pagube iminente, având in vedere ca titlul de creanța poate fi executat oricând, iar executarea, iminenta fiind, chiar daca nu a inceput, afectează buna funcționare a activităților specifice desfășurate de reclamant si, implicit, interesul public, datorita nu numai cuantumului sumei in discuție, dar, mai ales, importantei proiectului vizat - destinat populației care necesita asistenta medicala si care, astfel, riscă sa nu mai poată fi implementat.
De vreme ce N. este titlu executoriu, in considerarea art. 43 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 6. și cum corecția financiara este apreciata ca fiind creanța bugetara scadenta in termen de 30 de zile de la comunicarea N. [. 42 alin. (1) din OUG nr.
6.] si cum executarea poate fi realizata fie prin deducerea din platile/rambursarile următoare, fie prin asa-zisa „. la sursa", respectiv direct din contul de venituri in care s-a efectuat rambursarea cheltuielilor, precum si prin executare silita (in ipoteza art. 40 alin. 1 din OUG nr. 6.), respectiv prin poprirea conturilor reclamantului, este categoric ca, in speța, se face dovada caracterului iminent al prejudiciului material viitor si previzibil, cum si perturbarea previzibila a funcționarii unui serviciu public, anume al sănătății publice, cat timp executarea poate interveni in orice moment.
In alte cuvinte, din cele expuse, rezulta cu evidenta faptul ca exista, in aceeași măsura, atât o paguba iminenta, cat si o perturbare a funcționarii unui serviciu public, in sensul art. 2 alin. (I), lit. ș) din Legea nr. 554/2004.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII
Admite cererea formulată de reclamantul J. M. cu sediul în B.-M., str. G.
Ș., nr. 46, jud. M. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI T. - D. DE C. ȘI V. U.
F. C. cu sediul în B., str. A., L. N., nr. 17, sector 5, și în consecință:
Dispune anularea Deciziei nr. 32/(...) emisă de C. de soluționare a contestațiilor din cadrul M.UI D. R. ȘI T. precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-7027/(...), întocmită de D. C. și V. U. F. C. din cadrul M.UI D. R. ȘI T., privind proiectul cod SMIS 11363, cu titlul "Reabilitarea S.ui J. de U. dr. C. O." B. M.
Obligă pârâtul M. D. R. ȘI T. să restituie reclamantului suma de
5.077.865,55 lei reprezentând valoarea creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare pentru contractul de proiectare și execuție nr. 809/(...).
Dispune suspendarea executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-7027/(...) întocmită de D. C. și V. U. F. C. din cadrul M.UI D. R. ȘI T., în privința corecției financiare/creanței stabilite în sarcina reclamantului, în sumă de 11.024.978,55 lei, inclusiv TVA, până la soluționarea irevocabilă a cauzei.
Cu drept de recurs în termen de 5 zile de la comunicare în ceea ce privește dispoziția de suspendare.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, în privința fondului cauzei.
Pronunțată în ședința publică din (...).
PREȘEDINTE, GREFIER,
M. B. A. B.
Red.M.B./dact.L.C.C.
4 ex./(...)
