Decizia civilă nr. 8493/2013. Contencios. Obligația de a face

Decizii și sentințe contencios/fiscal - CA Cluj (2013)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ Nr. 8493/2013

Ședința publică de la 13 Septembrie 2013

Completul compus din: PREȘEDINTE M. B.

Judecător M. -I. I. Judecător S. Al H. Grefier A. B.

S-a luat în examinare recursul declarat de recurent C. J. S. - C. PENTRU P. C. împotriva sentinței civile nr.1180 din_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului S., privind și pe intimat C. F., având ca obiect obligația de a face anulare hot.545/2012.

La apelul nominal făcut în ședința publică se rpezintă intimata- reclamantă C. F. personal, identificată cu C.I. seria SX nr. 2. eliberat de SCLEP Z. la_, lipsă fiind recurenta.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că recursul este legal timbrat.

La data de 10 septembrie 2013 s-a înregistrat întâmpinare.

Curtea, efectuând verificările impuse de dispozițiile art. 159¹alin 4 C.pr.civ., stabilește că este competentă general, material și teritorial în judecarea prezentului recurs, în temeiul dispozițiilor art. 3 pct. 3 C.pr.civ.

Fiind pusă în discuție excepția nulității recursului invocată prin întâmpinare, intimata susține excepția astfel cum a fost formulată, solicitând instanței să constate nulitatea recursului declarat de pârâtă, conform art. 302¹alin 1 lit.c C.pr.civ.

Curtea, după deliberare, în considerarea prevederilor art. 304¹, art. 306 alin 3 C.pr.civ., respinge excepția nulității recursului, reținând că motivele de nelegalitate pot fi încadrate în categoria celor prevăzute de art. 304 pct. 9 C.pr.civ.

Constatând că nu sunt alte cereri de formulat, Curtea, după deliberare, declară închisă faza probatorie și acordă cuvântul în susținerea poziției procesuale.

Intimata solicită respingerea recursului și menținerea sentinței instanței de fond ca temeinică și legală, fără cheltuieli de judecată.

Curtea reține cauza în pronunțare.

INSTANȚA

Prin sentința civilă nr.1180 din_ pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului S. s-a admis acțiunea reclamantei C. F., și în baza art.18 alin.(1) și (5) din Legea nr.554/2004 a fost obligată autoritatea C. J. -

C. PENTRU P. C. - S., să modifice art. 2 din Hotărârea nr. 545/_, în sensul înlocuirii sintagmei "Asistentul maternal profesionist are capacitatea de a îngriji 2 copii de sex feminin, indiferent de religie, etnie, din grupa de vârstă 3-18 ani, din care 1 copil cu handicap ușor" cu sintagma :

"Asistentul maternal profesionist are capacitatea de a îngriji 1 copil de sex femeiesc, cu handicap ușor, din grupa de vârstă 3-18 ani".

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reținut că potrivit art.1 alin. (1) din Legea nr.554/2004 (denumită în continuare Lege) privind contenciosul administrativ, "orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată. Interesul legitim poate fi atât privat, cât și public";.

La rândul său, art. 7 alin. (1) din aceeași Lege, prevede că "înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia";.

Această procedură prealabilă, denumită în literatura de specialitate și "recurs grațios"; este menită de a da posibilitatea autorității administrative să revină asupra măsurii dispuse, și în cele din urmă de a nu fi luată prin surprindere, înainte de a se ajunge la un litigiu de contencios administrativ în fața instanței. În speță, lipsa unei astfel de proceduri nu a fost invocată de pârâtă și nici nu a fost pusă în discuție, din oficiu, raportat la faptul că instituția pârâtă a fost informată cu privire la opțiunea reclamantei, în ce privește numărul de copii pe care poate să-i ia în îngrijire, încă din cursul procedurii de atestare ca asistent maternal, precum și printr-un memoriu separat, înregistrat sub nr. 8646/_ (f.71;72), astfel că scopul procedurii prealabile a fost îndeplinit iar hotărârea atacată a fost emisă în cunoștință de cauză.

În ce privește cadrul procesual dedus judecății, este evident că reclamanta atacă temeinicia și legalitatea unui act administrativ, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit.c din Lege, mai precis art. 2 din Hotărârea nr. 545/_ emisă de pârât, chiar dacă reprezentanta acestuia din urmă susține prin întâmpinare că obiectul pricinii este "reatestarea ca asistent maternal profesionist"; a reclamantei

C. F., deturnând astfel întreaga discuție pe tărâmul obligațiilor pe care reclamanta le are sau le-ar avea în cadrul raporturilor contractuale încheiate ulterior, cu instituția DGASPC-S., după obținerea atestatului, ținând cont și de dificultățile cu care se confruntă această instituție, în îndeplinirea propriilor atribuții.

Aspectele invocate de pârâtă prin întâmpinare au fost însă cu totul colaterale și exced obiectului cauzei, problema ce trebuie dezlegată de instanță, fiind aceea dacă pârâta putea să emită un nou atestat sau să reînnoiască atestatul existent, în alte condiții decât cele propuse de reclamantă cu privire la numărul, starea fizică și vârsta copiilor pe care înțelege să-i primească în plasament, pe perioada termenului de atestare. Or, din acest punct de vedere trebuie constatat că activitatea de asistent maternal nu este și nu poate fi o activitate impusă - decât cu încălcarea unor drepturi fundamentale ale omului - și ca atare reclamanta a fost și este îndrituită să-și manifeste în mod liber această opțiune, sarcina comisiei de evaluare și atestare, fiind doar aceea de stabili dacă persoana în cauză, îndeplinește toate condițiile materiale și cerințele

fizice și psihice, prevăzute de lege, pentru a-și putea duce la îndeplinire sarcina asumată.

Prin urmare, emiterea unui atestat de asistent maternal, în condiții mai împovărătoare decât cele acceptate de persoana solicitantă, însemnă ca autoritatea emitentă să acționeze cu "exces de putere";, în sensul definit de art. 2 alin.(1) lit.n din Lege, respectiv "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor"; și pe cale de consecință vătămarea acesteia într-un drept al său ori într-un interes legitim, întrucât, odată emisă, hotărârea de atestare, îndrituiește autoritatea administrativă DGASPC, să solicite asistentului maternal primirea în plasament a unuia sau mai multor copii, în conformitate cu cele deja stabilite prin actul administrativ de atestare. Or, în speță, în mod evident, nu se pune problema atestării reclamantei ca asistent maternal, ci tocmai stabilirea, prin hotărârea atacată, a unor sarcini mai împovărătoate decât cele liber consimțite, astfel că, raportat și la motivele pertinente invocate de aceasta prin cererea de chemare în judecată și însușite în totalitate de instanță, tribunalul, în baza art.18 din Legea nr.554/2004, a admis acțiunea reclamantei, astfel cum a fost formulată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs C. J. S. - C. pentru protecția copilului S., în conformitate cu prevederile art. 490 din Codul de procedură civilă, solicitând admiterea recursului și reformarea sentinței recurate în sensul respingerii acțiunii

În motivarea cererii de recurs s-a relevat că reclamanta C. F. a fost atestată de către C. pentru protecția copilului S. în anul 2002, când și-a început activitatea pe bază de contract individual de muncă, încheiat cu angajatorul DGASPC S., pe perioada determinată de 3 ani, respectiv pe perioada de valabilitate a atestatului. Periodic, i s-a reînnoit atestatul după parcurgerea procedurii de evaluare și verificare a îndeplinirii tuturor condițiilor prevăzute de lege pentru atestare/reatestare. Totodată, aceasta a primit în plasament la asistent maternal copilul Varga R. în anul 2002, conform Hotărârii nr. 89/_ a Comisiei pentru protecția copilului S., copil pe care îl are și acum în îngrijire.

În luna iunie 2012, s-a împlinit termenul de valabilitate a atestatului doamnei C. F., acela de 3 ani, prevăzut de lege.

În acțiune, reclamanta a interpretat greșit sensul cuvântului reînnoire a atestatului, apreciind că "sensul cuvintului reînnoire presupune o prelungire a valabilității unei situații juridice anterioare, în speță îngrijirea unui copil cu handicap de către asistent maternal profesionist". Reînnoirea atestatului înseamnă de fapt, reînceperea unui alt termen de 3 ani, așa cum este stipulat la art. 7 alin. (1) și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 679/2003 Conform art. 7 alin.

(1) din H.G. nr. 679/2003 atestatul de asistent maternal profesionist se eliberează pentru o perioadă de 3 ani. Potrivit art. 8 (1) din același act normativ activitatea persoanelor atestate ca asistent maternal profesionist se desfășoară în baza unui contract individual de muncă, care are un caracter special, specific protecției copilului, încheiat cu un serviciu public specializat pentru protecția copilului sau cu un organism privat autorizat care are obligația supravegherii și sprijinirii activității desfășurate de asistenții maternali profesioniști.Contractul individual de muncă se încheie se pe perioada de valabilitate a atestatului".

Conform legii, la expirarea perioadei de 3 ani, a încetat valabilitatea atestatului și, implicit, a încetat contractul de muncă al asistentului maternal profesionist C. F. . Atestatul poate fi reînnoit la expirarea perioadei legale de 3 ani, conform prevederilor legale, dacă sunt îndeplinite toate condițiile privind atestarea ca asistent maternal profesionist, prevăzute de H.G. nr. 679 și Ordinul

nr. 35/ 2003. De asemenea, se parcurg toate etapele prevăzute de lege și nu se procedează, așa cum susține reclamanta, la "prelungirea unei situații juridice anterioare". Pentru reînnoirea atestatului se pornește din nou aceeași procedură de evaluare, la finalul căreia, conform prevederilor art. 7 alin. (4) din H.G. nr. 679/2003, pe baza propunerii temeinic motivate a serviciului public specializat, în speță Serviciul Management de caz pentru copiii aflați în plasament la asistenții maternali profesioniști din cadrul DGASPC, se pronunță C. pentru protecția copilului.

Recurentul arată că procedura de atestare/reatestare prevede analizarea îndeplinirii cerințelor prevăzute de art. 2 din H.G. nr. 679/2003. Totodată, în conformitate cu prevederile din cap. III (elavuarea solicitanților), anexa nr. 2 a Ghidului metodologic de implementare a standardelor minime obligatorii pentru asigurarea protecției copilului la asistentul maternal profesionist, aprobat prin Ordinul nr. 35/2003, la evaluarea solicitanților vor fi avute în vedere, în mod obligatoriu, următoarele aspecte: solicitantul trebuie să aibă capacitatea deplină de exercițiu; condiții materiale; starea de sănătate; aptitudini parentale; profilul moral; acceptarea și înțelegerea de către solicitant și, respectiv, de către persoanele care locuiesc cu acesta, a colaborării cu familia biologică sau adoptivă a copilului; acceptarea și înțelegerea de către solicitant a drepturilor și responsabilităților care îi revin în relația cu angajatorul și respectiv din Convenția de plasament; atitudine non-discriminatorie a solicitantului și a persoanelor care locuiesc cu aceasta; capacitatea solicitantului de a lucra în condiții de stres; înțelegerea caracterului temporar al plasamentului copilului la asistentul maternal; experiența anterioară; atitudinea celorlalți membri ai familiei care locuiesc împreună cu solicitantul.

Aceste aspecte au fost avute în vedere și menționate de evaluator - Serviciul Management de caz pentru copiii aflați în plasament la asistenții maternali profesioniști din cadrul Direcției Generale de Asistență Socială și P.

C. S. în Raportul de evaluare nr. 9.481/_ și în Raportul de evaluare nr. 9.995/_, prezentate în fața Comisiei pentru protecția copilului S., în ședințele din_ 2 și din_ .

Toate aspectele la care legea face referire sunt necesar a fi îndeplinite pentru atestarea/reatestarea unei persoane pentru a profesa în meseria de asistent maternal profesionist. In Raport se face referire la faptul că doamna C.

F. înțelege (teoretic) caracterul temporar al măsurii de plasament, dar aceasta " dorește să lucreze în continuare ca asistent maternal profesionist numai cu copilul Varga R. " excluzând atât ea, cât și membrii familiei, venirea în familie a unui alt copil.

Recurentul consideră că reclamanta C. F. înțelege, dar nu acceptă caracterul temporar al măsurii de plasament și nu înțelege că nu poate condiționa angajatorul să lucreze doar cu copilul Varga R. . Nu înțelege că trebuie să pregătească copilul pentru atingerea finalității Planului individualizat de protecție plasamentul copilului la AMP este o măsură temporară. Cât de mult se întinde în timp șederea unui copil în familia asistentului maternal profesionist depinde de situația fiecărui copil în parte.

Cazul copilului Varga R. este în procedură de reevaluare, conform Legii 273/2004 privind regimul juridic al adopției, republicată, urmând ca, după caz, să se procedeze la modificarea planului individualizat de protecție în sensul de a fi reintegrat în familia biologică sau la rude până la gradul IV inclusiv, fie să se deschidă procedura de adopție, copilul având dreptul de a avea o familie stabilă și permanentă. Nu este în interesul superior al copilului menținerea lui într-o situație incertă o perioadă mare de timp. Copilul a declarat în scris că dorește să

fie adoptat doar de către familia C., deși familia asistentului maternal nu și-a manifestat intenția în acest sens.

Reclamanta nu dorește să adopte copilul, nu dorește să ia în plasament familial copilul, întrucât și-ar pierde calitatea de angajat și nu ar mai avea salariu. Din acest motiv, asistentul maternal profesionist nu pregătește copilul nici pentru reintegrare, nici pentru adopție. Această situație neclară pentru copil îl pune în dificultate: nu este în interesul lui și nu este conformă cu prevederile legii.

Așa cum a mai arătat, noile reglementări în domeniu prevăd că finalitatea PIP este: fie reintegrarea în familia biologică, fie reintegrarea la rude pâna la gradul IV inclusiv, fie deschiderea procedurii de adopție. In repetatele întâlniri și discuții cu asistentul maternal C. F., aceasta a susținut că dorește să lucreze numai cu R., reieșind că nu ar dori să ia un alt copil în cazul în care R. ar pleca din familia sa. Aceasta rezultă și din cererea de reatestare a reclamantei, înregistrată la DGASPC sub nr. 8647 din_, în care solicită doar reatestarea sa ca asistent maternal profesionist, fără a preciza, așa cum se menționează în astfel de cereri, numărul de copii pentru care solicită reatestarea.

De asemenea, așa cum rezultă și din acțiunea formulată de doamna C. F.

, în susținerea cererii de reatestare, la pag. 3 penultimul alineat face referire la "un ultim argument, poate cel mai important în susținerea cererii, îl reprezintă acela că nevoia de dezvoltare armonioasă a minorei Varga R. reclamă în mod imperios, menținerea situației juridice create până la momentul emiterii hotărârii atacate".

Menționează faptul că nu se poate lega și condiționa reatestarea în această profesie cu o măsură de plasament a unui copil anume. Calitatea de asistent maternal profesionist pretinde ca acesta să înțeleagă "caracterul temporar al măsurii de protecție" (Cap. III, art. 10 din Ordinul nr.35/2003 privind aprobarea Standardelor minime obligatorii pentru asigurarea protecției copilului la asistentul maternal profesionist și a Ghidului metodologic de implementare a acestor standarde), lucru pe care reclamanta C. F. îl înțelege dar nu îl acceptă.

Angajatorul Direcția Generală de Asistență Socială și P. C. S. este o instituție publică aflată în subordinea C. J. S. și are de îndeplinit misiunea stabilită de C. J. S. prin actul de înființare și anume de a asigura protecția specială a copiilor aflați în dificultate, ai căror părinți domiciliază pe raza județului S. . Asistența maternală profesionistă este doar o alternativă la protecția acordată în sistem rezidențial, prin centrele de plasament.

Față de acum 3 ani, când a fost atestată doamna C. F., s-au modificat și cerințele ridicate de situația socio-economică a tării si implicit a județului S., nevoia de protecție specială din județ la care trebuie să facă față angajatorul, s-a modificat cadrul legal în materie (Legea 273/2004 privind regimul juridic al adopției, republicată, care a intrat în vigoare din data de 7 aprilie 2012) și situația la nivelul întregii țări.

In această ordine de idei, menționează faptul că ceilalți asistenți maternali angajați ai DGASPC S. au în plasament câte doi sau chiar 3 copii.

Intimata-reclamantă C. invocă handicapul copilului Varga R. în susținerea imposibilității de a lucra cu doi copii, deși nu i s-a cerut să asigure o cameră separată pentru fiecare copil primit în plasament, copiii putând locui împreună în aceeași cameră, așa cum se întâmplă și în celelalte aproape 100 de cazuri de asistenți maternali profesioniști angajați ai Direcției.

Nevoia angajatorului de a atesta persoane în calitate de asistenți maternali profesioniști care să îngrijească doi copii este stringentă, respectiv: din anul 2005; cu ocazia reatestării, angajatorul a adoptat practica utilizată la nivel de

țară de a reatesta doar persoane care au capacitatea și doresc să îngrijească doi sau mai mulți copii, date fiind cazurile tot mai multe de copii aflați în dificultate, la nivel de județ. Sunt cazuri la nivel de țară (în alte județe), în care asistenți maternali angajați ai DGASPC-urilor au în îngriire câte 3 sau chiar 4 copii. Pe de altă parte, nici reglementarea legală, în speță Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, nu prevede expres că poate fi luat în asistență maternală un singur copil dimpotrivă, art. 1 din acest act normativ stipulează: "Asistentul maternal profesionist este persoana fizică, atestată în condițiile prezentei hotărâri, care asigură prin activitatea pe care o desfășoară la domiciliul său creșterea, îngrijirea și educarea, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primește în plasament sau în încredințare."

Prin adresa nr. 5.944/_ a DGASPC S., trimisă către M. Muncii, Familiei și Protecției Sociale, angajatorul invocă dificultățile din sistemul de protecție, constrângerile bugetare și de altă natură care se răsfrâng asupra întregului sistem de asistență socială din județ; angajatorul se confruntă cu imposibilitatea angajării altor asistenți maternali profesioniști, interdicții reglementate prin lege în prezent fiind 50 de posturi vacante; de asemenea, nu poate asigura preluarea în rețeaua de asistență maternală a circa 30 de copii cu vârsta sub 2 ani, aceștia fiind plasați, contrar prevederilor legii, în Centrul Social Multifuncțional Cehu-Silvaniei din cauza lipsei de asistenți maternali profesioniști. Menționăm încă o dată: în toate direcțiile din țară, cu ocazia reatestării asistenților maternali profesioniști, au fost atestate doar acele persoane care au capacitatea și care doresc să lucreze cu doi sau mai mulți copii. Totodată, angajatorul are în vedere în standardele de cost stabilite prin

H.G. nr. 23/2010 dar și restricțiile fondurilor bugetare din ultimii doi ani, în special la nivelul fondului de salarii, care este restricționat și nu poate fi depășit, conform Dispoziției nr.8/_ a ordonatorului principal de credite, C. J.

S., și a adresei nr. 299/_ a Președintelui C. ui J. S., în care se menționează explicit: "fiecare ordonator de credite va trebui să se încadreze lunar cât și cumulat, în limita maximă a cheltuielilor de personal aprobate", anexate alăturat.

Este adevărat că "activitatea de asistent maternal nu este o activitate impusă", este doar o activitate asumată în deplină cunoștință de cauză de către persoana care solicită la cerere, evaluarea cu privire la îndeplinirea condițiilor pentru eliberarea atestatului de asistent maternal și, implicit, angajarea cu contract individual de muncă în acest post, cu respectarea întocmai a prevederilor legale și nicidecum nu poate fi vorba de stabilirea unor sarcini mai

împovărătoare decât cele liber consimțite, așa cum în mod eronat a concluzionat instanța de fond. Serviciul management de caz pentru copiii aflați în plasament la asistenții maternali, prin specialiștii săi, a concluzionat că asistentul maternal C.

F. îndeplinește condițiile pentru luarea în plasament a doi copii, iar C. pentru protecția copilului, adoptând hotărârea atacată nu a acționat cu "exces de putere", dimpotrivă, în urma analizării actelor dosarului a hotărât că doamna C.

F. este aptă să ia în asistență maternală 2 copii, fară ca în felul acesta să fie încălcate prevederile legale și nici dreptul copilului Varga R. la asigurarea condițiilor optime de creștere și educare.

Pe de altă parte, doamna C. a fost informată despre nevoile angajatorului înainte de încetarea contractului de munca al acesteia și expirarea valabilității atestatului, însă aceasta dorește să lucreze ca asistent maternal profesionist, dar numai în condițiile stabilite de ea și doar cu copilul Varga R., ceea ce angajatorul nu poate accepta, întrucât ar crea un regim discriminatoriu în comparație cu ceilalți asistenți maternali și alți angajați ai Direcției.

În drept au fost invocate prevederile Legii nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, Legii 273/2004 privind regimul juridic al adopției, prevederile H.G. nr.679/2003 privind condițiile de obținere a atestatului, procedurile de atestare și statutul asistentului maternal profesionist, Ordinul nr. 137/_ 3 privind aprobarea Programei analitice a cursurilor de formare profesională pentru asistenții maternali profesioniști.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, reclamanta C. F., a solicitat

respingerea recursului.

În fapt, arată că prin acțiunea înregistrată pe rolul Tribunalului S. la data de_, reclamanta intimată a arătat faptul că are calitatea de asistent maternal profesionist din anul 2002, an în care a luat-o în plasament pe minora Varga R., născută la data de_ . Inițial a fost atestată ca asistent maternal profesionist prin Hotărârea Comisiei pentru P. C. din cadrul C. ui J.

S. nr. 73/_, în perioada următoare în mod sistematic atestatul de asistent maternal profesionist i-a fost reînnoit la interval de 3 ani, acesta fiind termenul de atestare prevăzut de dispozițiile art. 7 alin. 4 din HG nr. 679/2003. în cuprinsul fiecărui atestat care i s-a eliberat, cu excepția ultimului, s-a specificat faptul că are calitatea de a îngriji un copil de sex femeiesc din grupa de vârstă 0- 12 ani, respectiv, 0-14 ani sau 0-18 ani, după caz. În anul 2008, minora Varga R. a fost diagnosticată cu o maladie congenitală de natură oftalmologică, respectiv ambioplie profundă de fixație, astfel că a fost încadrată în gradul III de handicap. În concluzie, în cuprinsul Hotărârii nr. 638/_, emisă cu ocazia reînnoirii atestatului, s-a specificat în mod explicit: "asistentul maternal profesionist are capacitatea de a îngriji un copil, cu dizabilități/handicap, indiferent de sex, din grupa de vârstă 0-18 ani,"

În perioada următoare, reprezentanții DGASPC S. i-au solicitat să mai primească un copil în plasament, lucru pe care l-a refuzat în mod categoric. În acest context, prin Hotărârea nr. 545/_, s-a dispus reînnoirea atestatului însă în cuprinsul art. 2 s-a regăsit următoarea mențiune: "asistentul maternal profesionist are capacitatea de a îngriji 2 copii de sex feminin, indiferent de religie, etnie, din grupa de vârstă 3-18 ani, din care un copil cu handicap ușor."

Ca atare, prin acțiunea înregistrată la Tribunalul Sălaj, reclamanta a solicitat în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală de Asistență Socială și P.

C. S., modificarea art. 2 din Hotărârea nr. 545/_ emisă de pârâtă, în sensul înlocuirii sintagmei "Asistentul maternal profesionist are capacitatea de a îngriji 2 copii de sex feminin, indiferent de religie, etnie, din grupa de vârstă 03- 18 ani, din care 1 copil cu handicap ușor" cu sintagma: "Asistentul maternal profesionist are capacitatea de a îngriji 1 copil de sex femeiesc, cu handicap ușor, din grupa de vârstă 03-18 ani".

DGASPC S. nu putea reînnoi atestatul în condițiile art. 7 lin. 4 din HG 679/2003 decât prelungind situația juridică anterioară, termenul de reînnoire fiind incompatibil cu modificarea acestei situații juridice, aspect ce reiese din interpretarea logică și teleologică a dispozițiilor invocate.

Din coroborarea dispozițiilor art. 6 alin, 3 cu dispozițiile art. 7 alin. 4 din HG 679/2003 rezultă faptul că un alt copil nu poate fi dat în plasament fără existența unei cereri prealabile a solicitantului.

Un alt argument invocat se referea la împrejurarea că nu intervenise nicio modificare în structura familiei și a condițiilor de locuit, care să justifice inserarea mențiunii cu privire la capacitatea reclamantei de a îngriji 2 copii.

Interesul superior al copilului Varga R., reclama menținerea situației juridice existente, cu atât mai mult cu cât necesita mai multă atenție având în vedere afecțiunile care au atras încadrarea sa în gradul III de handicap.

Cererea de recurs se constată faptul că aceasta se referă la «aspecte colaterale obiectului cauzei, niciunul din aspectele invocate neavând legătură cu materia contenciosului administrativ. Recursul reprezintă o înșiruire de fapte și împrejurări care în esență se circumscriu unei critici a persoanei reclamantei, cu toate că ea nu a făcut altceva decât să valorific dreptul de acces la justiție.

Deliberând asupra cererii de recurs curtea reține următoarele:

Reclamanta intimată a arătat faptul că are calitatea de asistent maternal profesionist din anul 2002, an în care a luat-o în plasament pe minora Varga R.

, născută la data de_ . Inițial a fost atestată ca asistent maternal profesionist prin Hotărârea Comisiei pentru P. C. din cadrul C. ui J.

În perioada următoare, reprezentanții DGASPC S. i-au solicitat să mai primească un copil în plasament. Deși reclamanta a refuzat preluarea unui al doilea copil în regim de plasament prin Hotărârea nr. 545/_, s-a dispus reînnoirea atestatului însă în cuprinsul art. 2 s-a regăsit următoarea mențiune: "asistentul maternal profesionist are capacitatea de a îngriji 2 copii de sex feminin, indiferent de religie, etnie, din grupa de vârstă 3-18 ani, din care un copil cu handicap ușor."

Considerând că autoritatea administrativă a acționat cu exces de putere, prin acțiunea înregistrată la Tribunalul Sălaj, reclamanta a solicitat în contradictoriu cu pârâta Direcția Generală de Asistență Socială și P. C.

S., modificarea art. 2 din Hotărârea nr. 545/_ emisă de pârâtă, în sensul înlocuirii sintagmei "Asistentul maternal profesionist are capacitatea de a îngriji 2

copii de sex feminin, indiferent de religie, etnie, din grupa de vârstă 03-18 ani, din care 1 copil cu handicap ușor" cu sintagma: "Asistentul maternal profesionist are capacitatea de a îngriji 1 copil de sex femeiesc, cu handicap ușor, din grupa de vârstă 03-18 ani".

Dispozițiile relevante în raport de prezentul litigiu sunt art.2-11 din HG 679/2003 și Ordinul nr. 35/2003 :

Conform acestor prevederi, pot fi atestate ca asistent maternal profesionist numai persoanele care îndeplinesc următoarele condiții:a) au capacitate deplina de exercițiu;b) prin comportamentul lor în societate, starea sănătății și profilul lor psihologic, prezintă garanții pentru îndeplinirea corecta a obligațiilor care revin unui părinte, referitoare la creșterea, îngrijirea și educarea copiilor săi;c) au în folosinta o locuinta care acoperă necesitățile de preparare a hranei, igiena, educație și odihna ale utilizatorilor săi, inclusiv cele ale copiilor care urmează a fi primiți în plasament sau în încredințare( ART. 2 HG 679/2003).

Persoanele care solicita sa devină asistent maternal

profesionist vor adresa o cerere de evaluare a capacității lor

serviciului public specializat pentru protecția copilului din județul, respectiv sectorul municipiului București, pe teritoriul căruia își au domiciliul sau unui organism privat autorizat sa desfășoare activități de protecție a copilului. Cererea va mentiona în mod

obligatoriu numărul de copii pentru care solicitantul considera ca poate asigura simultan condiții optime de îngrijire

, grupa de varsta și sexul acestora, disponibilitatea de a îngriji copii cu handicap/dizabilitati,

infectati HIV sau bolnavi SIDA( ART. 3 HG 679/2003).

Cererea prevăzută la art. 3 alin. (1) va fi evaluată de serviciul public specializat pentru protecția copilului sau de organismul privat autorizat, în termen de 90 de zile de la data înregistrării. Evaluarea cuprinde elementele sociale, psihologice și medicale ale capacității solicitantului, care vor fi determinate prin:a) interviuri luate solicitantului și persoanelor cu care acesta locuiește de către un asistent social și de către un psiholog , prin care se determina profilul psihologic al solicitantului, motivatia acestuia de a deveni asistent maternal profesionist și poziția persoanelor cu care acesta locuiește fata de implicatiile desfășurării acestei activități;b) vizite la domiciliul solicitantului, în scopul verificării îndeplinirii condiției prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. c);d) orice investigații suplimentare care sunt considerate utile de evaluator(ART. 4 HG 679/2003).

După efectuarea evaluării, solicitantul adresează comisiei pentru protecția copilului

de la domiciliul sau o cerere de eliberare a atestatului

de asistent maternal profesionist. Cererea se soluționează în termen de 15 zile de la data înregistrării.În termenul prevăzut la alin. (1), serviciul public specializat pentru protecția copilului sau organismul privat autorizat înaintează comisiei pentru protecția copilului dosarul solicitantului

, însoțit de un raport

de evaluare a capaci tății solicitantului d e a deveni asistent maternal profesionist

, care va mentiona cunoștințele dobândite de acesta în urma cursurilor de formare profesională, precum și propunerea motivată a celui care a efectuat evaluarea

, referitoare la eliberarea sau, după caz, neacordarea atestatului de asistent maternal profesionist. Ținând seama de cererea formulată de solicitant, propunerea de eliberare a atestatului va mentiona numărul maxim de copii pe care acesta îi poate primi simultan în plasament

sau în încredințare, grupa de varsta și sexul copiilor, precum și capacitatea solicitantului de a îngriji copii cu handicap/dizabilitati,

infectati HIV sau bolnavi SIDA. În urma analizarii documentației înaintate și a audierii solicitantului, comisia pentru protecția copilului decide cu privire la acordarea atestatului.C. pentru protecția copilului poate cere și audierea altor persoane, precum și orice informații suplimentare pe care le considera necesare(ART. 6 HG 679/2003 ).

Atestatul de asistent maternal profesionist se eliberează pentru o perioada de 3 ani. Atestatul va mentiona datele de identitate ale titularului, durata de valabilitate a atestatului, numărul maxim de copii care pot fi primiți simultan în plasament sau în încredințare, grupa de varsta și sexul acestora, precum și capacitatea titularului de a îngriji copii cu handicap/dizabilitati, infectati HIV sau bolnavi SIDA. Plasamentul sau încredințarea unui număr de copii mai mare decât cel prevăzut în atestat este interzisă, cu excepția cazului în care copiii dati în plasament sau încredințați sunt frați. Atestatul poate fi reînnoit, suspendat sau retras de comisia pentru protecția copilului, la propunerea temeinic motivată a serviciului public specializat pentru protecția copilului sau a organismului privat autorizat care supraveghează activitatea asistentului maternal profesionist. În cazul schimbării domiciliului asistentului maternal profesionist, atestatul eliberat va fi reînnoit de serviciul public specializat pentru protecția copilului de la noul domiciliu, cu respectarea acelorași condiții care au stat la baza emiterii lui. În aceasta situație, evaluarea capacității solicitantului nu va include cursurile de formare profesională (ART. 7 HG 679/2003 ).

Activitatea persoanelor atestate ca asistent maternal profesionist se desfășoară în baza unui contract individual de munca, care are un caracterspecial, specific protecției copilului ,

încheiat cu un serviciu public specializat pentru protecția copilului

sau cu un organism privat autorizat care are obligația supravegherii și sprijinirii activității desfășurate de asistentii maternali profesionisti. Contractul individual de munca se încheie pe perioada de valabilitate a atestatului. Executarea contractului individual de munca începe pe data primei hotărâri de încredințare sau de plasament al unui copil asistentului maternal profesionist. Contractul individual de munca se suspenda ori încetează în cazurile prevăzute de legislația muncii, precum și în cazul suspendării, retragerii sau încetării atestatului de asistent maternal profesionist.

(ART. 8 HG 679/2003 ).

Pentru fiecare copil primit în plasament sau în încredințare, asistentul maternal profesionist încheie o convenție, care constituie anexa la contractul individual de munca încheiat cu angajatorul. Convenția se încheie cu acordul scris al soțului sau, după caz, al sotiei asistentului maternal profesionist și se notifica comisiei pentru protecția copilului care a hotărât plasamentul sau încredințarea copilului. (ART. 9 HG 679/2003).

Asistentul maternal profesionist are următoarele obligații privind copiii primiți în plasament sau încredințați:a) sa asigure creșterea, îngrijirea și educarea copiilor, în vederea asigurării unei dezvoltări armonioase fizice, psihice, intelectuale și afective a acestora;b) sa asigure integrarea copiilor în familia sa, aplicându-le un tratament egal cu al celorlalți membri ai familiei(ART. 10 HG 679/2003).

Serviciul public specializat pentru protecția copilului

sau organismul privat autorizat care supraveghează activitatea asistentilor maternali profesionisti este obligat sa prezinte comisiei pentru protecția copilului rapoarte trimestriale referitoare la evoluția copiilor

încredințați sau dati în plasament asistentilor maternali profesionisti. În exercitarea atribuțiilor de supraveghere și sprijin al activității asistentilor maternali profesionisti ce revin serviciului public specializat pentru protecția copilului sau organismului privat autorizat, aceștia sunt obligați sa efectueze vizite și intalniri periodice, precum și o evaluare anuala a activității desfășurate de fiecare asistent maternal profesionist

.C. pentru protecția copilului poate decide suspendarea sau retragerea atestatului

de asistent maternal profesionist dacă nu mai sunt îndeplinite condițiile care au stat la baza eliberării acestuia sau dacă asistentul maternal profesionist nu respecta vreuna dintre obligațiile

prevăzute în prezenta hotărâre.Suspendarea sau retragerea atestatului de asistent maternal profesionist duce la suspendarea sau încetarea contractului individual de munca și a convenției încheiate, prevăzute la art. 8 și 9 ( ART. 11 HG 679/2003).

Copilul participa la luarea deciziilor cu privire la îngrijirea și planurile de viitor în funcție de varsta, experienta și capacitate de înțelegere și are dreptul la sprijin și asistenta în exercitarea acestui drept (pct.1.7 din

Ordinul nr. 35/2003).

Evaluarea nevoilor copilului este realizată

înaintea luării măsurii de plasare la asistentul maternal, este comunicată tuturor părților interesate și este revizuită periodic.

Asistentul social desemnat de serviciul public specializat pentru protecția copilului, denumit în continuare SPPC, respectiv de către organismul privat autorizat, denumit în continuare OPA, în urma sesizării, realizează evaluarea nevoilor copilului, care include aspecte legate de sănătate, identitate, familie și relații sociale, conduita, dezvoltare emotionala, comportament și deprinderi de îngrijire personală; o atentie deosebita se acorda trecutului copilului referitor

la origine etnică, cultura, limba, dizabilitati, sex și preferintelor copilului de a fi plasat cu frații/surorile acestuia( pct.2.1. Ordinul nr. 35/2003).

Decizia de plasare a copilului la asistentul maternal

se face pe baza evaluării nevoilor sale, luând în considerare interesul superior al copilului(

pct. 2.2. Ordinul nr. 35/2003).

Asistentul social al copilului întocmește planul individualizat de protecție, plan ce cuprinde obiectivele și activitățile ce vor fi realizate pe termen scurt și lung, activități ce sunt stabilite pe baza evaluării nevoilor copilului; planul este întocmit înaintea plasarii copilului sau imediat după, în cazul plasamentului în regim de urgenta(pct.3.1. Ordinul nr. 35/2003).

Revizuirea planului individualizat de protecție se realizează trimestrial, înaintea reevaluarii măsurii de plasare; revizuirea se realizează și ori de câte ori modificări neașteptate în viata copilului impun acest lucru(pct.3.6. Ordinul nr. 35/2003).

În procesul de revizuire a planului individualizat de protecție, asistentul social al copilului implica familia copilului, asistentul maternal, copilul și supervizorul asistentului social al copilului; asistentul social al copilului poate implica în acest proces orice alți specialiști care pot fi consultați cu privire la îngrijirea, protecția și dezvoltarea copilului( pct. 3.8. Ordinul nr. 35/2003 )

Plasarea copilului la asistentul maternal profesionist se realizează numai în urma unui atent proces de potrivire a copilului cu asistentul maternal, astfel încât nevoile și preferintele copilului sa fie satisfacute( pct. 4.

Ordinul nr. 35/2003).

Decizia de plasare a copilului va fi luată ținându-se cont de opinia copilului

în funcție de varsta și capacitatea lui de înțelegere și, acolo unde este cazul, de opinia familiei copilului( pct.4.4. Ordinul nr. 35/2003).

Decizia de plasare a copilului tine cont de rezultatul evaluării nevoilor copilului

, în special de originea etnică, culturală și lingvistica a acestuia; în luarea deciziei se va urmări întâmpinarea acestor nevoi prin originea etnică, cultura și limba asistentului maternal ( pct.4.5.

Ordinul nr. 35/2003).

Decizia de plasare va lua în considerare nevoile de dezvoltare ale copilului, dizabilitatile și sexualitatea; procesul de identificare a asistentului maternal va urmări ca acesta sa aibă deprinderile, cunoștințele, abilitatile și contextul social și personal cel mai adecvat satisfacerii nevoilor copilului( pct.4.6. Ordinul nr. 35/2003 ).

Asistentul maternal trebuie sa asigure un mediu sanatos, sigur și stimulativ pentru copilul plasat

( pct.6

Ordinul nr. 35/2003).Locuinta asistentului maternal trebuie sa fie confortabila pentru toți cei care locuiesc acolo

; locuinta trebuie sa fie bine intretinuta și sa fie menținute permanent curățenia și igiena ( pct.6.1.

Ordinul nr. 35/2003 ).

Copilul plasat dispune de propriul pat și dulap, iar casa corespunde din punct de vedere al nevoilor de intimitate și spațiu ale copilului(

pct. 6.2.

Ordinul nr. 35/2003 ).

Fiecărui copil plasat la asistent maternal i se întocmește un dosar c

are este păstrat separat de cel al familiei naturale sau al asistentului maternal( pct.

8.2

Ordinul nr. 35/2003).

Dosarul cuprinde: evaluarea nevoilor copilului și revizuirile periodice ale acesteia, planul individualizat de protecție, alte informații relevante pentru copil și trecutul lui, minutele intalnirilor de revizuire, decizii referitoare la măsura de protecție, orice dovezi care atesta dorintele și părerile exprimate de către copil și dacă acestea au fost luate în considerare( pct 8.4. Ordinul nr. 35/2003)

Asistentul maternal este evaluat și atestat înainte de a-i fi plasat un copil( pct.

13. Ordinul nr. 35/2003).

Procedura de evaluare implica toți membrii familiei

sau alte persoane care locuiesc cu solicitantul, inclusiv copiii proprii sau cei deja plasati ( pct.

13.5. Ordinul nr. 35/2003)

La încheierea evaluării efectuate de asistentul social, rezultatul este comunicat solicitantului ( pct.13.6. Ordinul nr. 35/2003)

Evaluarea tine cont de recomandările de la locul de munca, medic sau de declarațiile personale ce sunt obținute pentru fiecare solicitant de către asistentul social, precum și de verificările acestuia întreprinse la poliție și la autoritatea locală ( pct.3.8. Ordinul nr. 35/2003 )

Raportul de evaluare este întocmit de către asistentul social și include recomandarea privind atestarea solicitantului, tipul de plasament, numărul de copii și mențiuni referitoare la sexul, varsta și nevoile copiilor, abilitatile și experienta solicitantului, precum și nevoile sale de sprijin și pregătire( pct. 13.9. Ordinul nr. 35/2003)

Asistentul social al asistentului maternal are ca responsabilitate principala și permanenta identificarea nevoilor

de pregătire și a potențialului fiecărui asistent maternal

pe care îl sprijină și monitorizează, precum și a membrilor familiei acestuia( pct.14.2.

Ordinul nr. 35/2003).

Potrivit dispozițiilor legale anterior citate, atestatul reclamantei putea fi reînnoit, suspendat sau retras de comisia pentru protecția copilului, doar la propunerea temeinic motivată a serviciului public specializat pentru protecția copilului sau a organismului privat autorizat care supraveghează activitatea asistentului maternal profesionist.

Curtea reține că DGASPC S.

nu putea reînnoi atestatul în condițiile art. 7 lin. 4 din HG 679/2003 decât prelungind situația juridică anterioară, termenul de reînnoire fiind incompatibil cu modificarea acestei situații juridice, aspect ce reiese din interpretarea logică și teleologică a dispozițiilor invocate.

Plasamentul sau încredințarea unui număr de copii mai mare decât cel prevăzut în atestatul inițial nu erau posibile: 1) fără solicitarea/ acordul expres al reclamantei ; 2) fără evaluarea impactului pe care o atare măsură l-ar avea față de minorei aflată actualmente în plasament

și 3) fără o evaluare care să implice toți membrii familiei

Revizuirea planului individualizat de protecție al minorei aflată în prezent în plasamentul reclamantei trebuia realizată , înaintea stabilirii unei măsurii de plasare cu privire la un alt minor.

Revizuirea se impunea a fi realizată întrucât suplimentarea numărului de minori plasați la asistentul maternal intră în categoria noțiunii de modificare a condițiilor de viață viata despre care face vorbire (

punctul 3.6. din Ordinul nr. 35/2003).

Mai mult, asistentul maternal trebuie sa asigure un mediu sănătos, sigur și stimulativ pentru copilul plasat( pct.6 Ordinul nr. 35/2003).

Locuința asistentului maternal trebuie sa fie confortabila pentru toți

cei care locuiesc acolo; ( pct.6.1. Ordinul nr. 35/2003 ).

Autoritatea nu a demonstrat că prin plasarea unui al doilea minor locuința asistentului maternal poate asigura confortul tuturor celor care locuiesc în prezent acolo.

Motivele invocate de autoritatea administrativă sunt străine de natura pricini .

Deficiențele din " infrastructura"; necesară implementării măsurilor de protecție socială nu pot fi transferate în sarcina asistenților maternali.

Astfel, o majorare a numărului copiilor aflați în plasament trebuie să țină cont exclusiv de disponibilitatea, capacitatea solicitantului de a îndeplini o atare misiune și de interesul superior al minorului care se află deja în regim de plasament .

Insuficiența fondurilor bugetare nu poate constitui un argument valid pentru majorarea numărului copiilor în regim de plasament.

De asemenea asistenții maternali nu pot fi obligați să își exprime opțiunea referitoare la adopția minorului plasat .

Menținerea sau nu a minorului în regim de plasament la același asistent maternal trebui să țină cont numai de "interesul superior al copilului";.

Atunci când nu există premise serioase pentru integrarea lui în familia naturală ( cum este și cazul din speță) măsura mutării copilului într-un centru arondat localității de domiciliu al părinților naturali, după ce copilul s-a integrat în mediul în care a fost plasat nu răspunde imperativului mai sus citat.

Argumentul adus de recurent privind refuzul reclamantei de a solicita adopția minorei sau cel privitor la caracterul temporar al măsurii par a fi mai degrabă mijloace de presiune folosite pentru a determina asistentul maternal să consimtă la suplimentarea sarcinilor, având elementele unui exces de putere .

Așa fiind,în baza art. 312 C.proc.civ curtea va Respinge recursul declarat de C. J. S. împotriva sentinței civile nr.1180 din_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului S., pe care o va menține în întregime.

PENTRU ACESTE MOTIVE IN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de C. J. S. împotriva sentinței civile nr.1180 din_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului S., pe care o menține în întregime.

Decizia este irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din 13 septembrie 2013.

PREȘEDINTE			JUDECĂTORI		GREFIER
M. B. M. I.	I.	S.	AL H. A.	B.

red.S.Al H./A.C.

2 ex. -_

jud.fond.M. S.

Decizia civilă nr. 8493/2013. Contencios. Obligația de a face

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Decizia civilă nr. 8493/2013. Contencios. Obligația de a face