Sentința civilă nr. 497/2013. Contencios. Anulare acte emise de autorităţile de reglementare
| Comentarii |
|
Dosar nr. _
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ Nr. 497/2013
Ședința publică de la 10 Octombrie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE M. D.
Grefier M. T.
S. | PRIN P. | C. | J. | ||
D. | R. | ȘI A. | P. , |
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul J.
S., în contradictoriu cu pârâtul M.
având ca obiect anulare acte emise de autoritățile de reglementare Decizia nr. 139/_ emisă de M. D. R. și A. P. .
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care se constată totodată faptul că prin încheierea de ședință din data de_ s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale ale părților, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.
CURTEA
Prin acțiunea în contencios administrativ formulată la_ de reclamantul J. S. în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI A.
s-a solicitat:
anularea Deciziei nr. 139 din_ emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul M. ui D. R. și A. P. ;
anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 15065 din_ emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul M. ui D. R. și A.
.
În motivarea cererii, reclamanta a invocat, în principal, nulitatea deciziei nr. 139 din_, pe considerentul că aceasta nu îndeplinește exigențele prevăzute la art. 50 alin. 1 din OUG nr. 66/2011.
Astfel, Decizia contestată nu conține nicio mențiune cu privire la rațiunea pentru care susținerile Beneficiarului, exprimate prin Contestația nr. 3514 /_ împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 15065/_, precum și anterior, prin punctul de vedere transmis, au fost complet înlăturate și/sau nu au fost în măsură să lămurească Comisia de soluționare a contestației cu privire la starea de fapt existentă.
Practic, singurele aspecte care sunt consemnate "în mod riguros" în decizia atacată sunt argumentele Autorității Contractante, redate literal și parțial, citând din textul Contestației formulate de către Autoritatea Contractantă doar unele fragmente, în mod selectiv și excluzând altele, esențiale din punct de vedere al justificării, iară vreo motivare coerentă legată de rațiunea înlăturării lor.
Or, în acest sens, jurisprudența comunitară a reținut că o motivare insuficientă sau greșită este echivalentă cu însăși lipsa motivării actelor, ducând la constatarea nulității sau nevalabilității actelor comunitare (C 195/80, Michele c/a Parlamentului din 26 noiembrie 1981 in ECR 8, 1981). În acest context, Curtea poate și trebuie să facă obiecții din proprie inițiativă la orice deficiență a motivației.
Comisia de soluționare a Contestației se sustrage în mod vădit de la obligația de a motiva în mod responsabil decizia sa de respingere a Contestației. Prin Decizia contestată se induce ideea că aspectele reținute de către Direcția de Control pot fi ridicate la nivel de adevăr absolut de către Comisia de Soluționare a Contestațiilor, nefiind supuse niciunui control de legalitate, misiunea analizării legalității Notei de constatare fiind plasată în sarcina Instanței de Judecată.
Potrivit prevederilor art. 10 alin. 1 din cadrul Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr. 66/2011, structurile de control sau autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene pot solicita puncte de vedere ori informații oricăror alte entități publice sau structuri de specialitate, în vederea stabilirii stării de fapt reale care a atras suspiciuni cu privire la utilizarea legală a fondurilor europene. Din aceste prevederi rezultă faptul că structurile de control au obligația de a efectua toate investigațiile în vederea determinării precise a stării de fapt. Corecțiile financiare din prezenta cauză au fost aplicate de Direcția
de Control ca urmare a "suspiciunilor de nereguli menționate în sesizare Serviciului Verificare Programe și Gestionare Nereguli nr. VT 64913/_ conținând constatări cu implicații financiare referitoare la încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice la atribuirea contractului de servicii nr. 10590/_ " fără a fi determinată sau determinabilă suma imputabilă ca urmare a acelor constatări.
De asemenea, reclamanta a invocat aplicarea greșită a legii, din următoarele considerente:
Temeiul legal în baza căruia a fost emisă nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare este OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial nr. 461 din 30 iunie 2011. Presupusele fapte pentru care s-au aplicat corecții financiare fac obiectul atribuirii Contractului de servicii nr. 10590 încheiat la data de_ .
Conform prevederilor art. 6 alin. (1) teza I din Noul Codul civil, "Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă". Prin acest principiu de neretroactivitate a legii civile se înțelege regula juridică potrivit căreia o lege se aplică numai situațiilor care se ivesc în practică după intrarea ei în vigoare, nu și situațiilor anterioare.
Astfel, în mod abuziv M. D. R. și A. P., prin Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli, Fonduri Europene aplică corecții financiare în procent de 25% din valoarea contractului de servicii nr. 10590 din_, pentru presupuse situații juridice născute anterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011.
NEÎNCADRAREA ÎN SFERA PREVEDERILOR OUG NR. 66/2011 Conform prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 66/2011, neregula
este definită ca orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia Bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
Din analiza definiției redate mai sus rezultă că sintagma în discuție presupune dovedirea cumulativă a următoarelor elemente:
existența abaterilor de la legislația în materia achizițiilor publice ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului;
existența prejudiciului adus bugetului Uniunii Europene;
sumele plătite necuvenit.
In ceea ce privește abaterile, în cuprinsul Deciziei se indică o serie de texte de lege de a căror încălcare se consideră că s-ar face vinovată Autoritatea Contractantă însă, pe lângă faptul că se motivează superficial rațiunea pentru care nu au fost luate în considerare apărările oferite de Autoritatea Contractantă în Contestația și Punctul de Vedere transmise, nici nu se coroborează pretinsele nelegalități cu temeiul legal din cadrul OUG nr. 66/2011, pentru a putea aplica în mod legal sancțiunile/corecțiile financiare.
În ceea ce privește ultimele două teze ale definiției neregulii, Nota de Constatare nu conține nicio motivare, nici în sensul existenței lor și nici în sensul dovedirii acestora.
Raportat la pretinsul prejudiciu, actul administrativ emis nu prezintă vreo justificare nici cu privire la un prejudiciu actual, concret, nici referitor la iminența producerii unui prejudiciu în viitor.
În ceea ce privește suma plătită necuvenit, art. 2 alin. (1) lit. u) din OUG nr. 66/2011 o definește ca fiind "0 plată nedatorată, așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil, acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, care provine din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora".
În dreptul civil, plata nedatorată este tratată ca fiind executarea de către o persoană a unei obligații la care nu era ținută și pe care a facut-o fără intenția de a plăti datoria altuia. în speță, fondurile rezultate din Contractul de finanțare nr. 793, cod SMIS 1435, cu titlul "Reabilitarea drumului județean DJ 108A - DN1F Românași - Creaca - Jibou-Benesat", au fost plătite ofertanților câștigători, cărora le-au fost atribuite contractele de achiziție publică și care erau perfect îndreptățiți la încasarea sumelor în discuție.
Condițiile care trebuie întrunite pentru dovedirea plății nedatorate sunt:
existența unei plăți în sens obiectiv;
datoria în vederea căreia s-a efectuat plata să nu existe din punct de vedere juridic;
. plata să fi fost făcută din eroare.
În cazul de față singura condiție existentă din cele expuse mai sus este că prestația în discuție a reprezentat într-adevăr o plată, deoarece ultimele două nu pot fi reținute atâta vreme cât raportul juridic care a stat la baza prestațiilor Autorității Contractante a fost generat de contractele de achiziție publică încheiate, ce au determinat în concret natura și întinderea drepturilor și obligațiilor părților contractante. în cuprinsul Notei de Constatare contestate nu se menționează niciun aspect privitor la existența vreunui prejudiciu, respectiv la existența unor sume plătite necuvenit, aspect care conduce la concluzia inexistenței aspectului principal pe care organul de control trebuia să îl dovedească pentru a putea aplica corecțiile financiare conform dispozițiilor legale, acesta nefiind dovedit.
De altfel, potrivit regulilor de drept, nimănui nu-i este îngăduit să se prevaleze de propria culpă pentru a valorifica un drept, invocând nerespectarea de către el însuși a unor norme legale.
Potrivit art. 5 din OUG nr. 66/2011, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația…… " b) luării tuturor măsurilor necesare prevenirii neregulilor și fraudelor, inclusiv prin activități ce constau în informarea corectă și la timp a beneficiarilor asupra riscului producerii de nereguli și fraude, în special, în ceea ce privește indiciile de fraudă".
Astfel, documentul care face obiectul aplicării corecțiilor financiare, respectiv Contractul de servicii 10590, a fost încheiat la data de_, acesta fiind transmis și verificat de Organismul Intermediar și de AM POR, iar serviciile care au făcut obiectul contractului au fost verificate și acceptate la rambursare
de către Autoritatea de Management a Programului Operațional Regional. Este inadmisibil ca, după 4 ani, documentații referitoarea Ia achiziția publică desfășurată, transmise și verificate de instituții îndrituite, cu competențe și funcții de verificare, semnalare a posibilelor nereguli și aplicare de sancțiuni, să fie supuse unor noi verificări, în urma cărora, de acesta dată, să se constate că procedurile de achiziție publică nu au fost aplicate corect. Doar în opinia Direcției de control și a Comisiei de Soluționare a Contestației procedura de atribuire nu a fost corectă. Procedura de atribuire a Contractului în discuție a făcut obiectul verificărilor ANRMAP, autoritate care, potrivit prevederilor legale, are dreptul și obligația de a supraveghea și gestiona aplicarea procedurilor de achiziții.
Conform Raportului de Control transmis prin adresa nr.15010/_, pe care l-a anexat Contestației transmise, ANRMAP concluzionează că din verificarea modului de atribuire a Contractului de servicii nr. 10590 din_ nu au fost constatate și sancționate încălcări ale legislației privind achizițiile publice.
Afirmația Direcției de control cu privire la faptul că "Beneficiarul, Unitatea administrativ/teritorială județul S., nu a transmis punctul de vedere solicitat prin adresa CA 93552/_ " este în integralitate neadevărată. Punctul de vedere solicitat J. ui S. a fost comunicat în termenul legal prevăzut de OUG nr. 66/2011, prin adresa înregistrată cu nr. 5 din_ .
Adresa nr. CA-93552/_ a fost transmisă inițial pe adresa personală de e-mail a domnului președinte al C. J. S., Tiberiu Marc, respectiv marc@cjsj.ro, aflată pe site-ul wvvw.cjsi.ro, fară nicio altă comunicare telefonică sau prin fax, de înștiințare referitoare la aceasta. Adresa oficială pentru comunicări de acte se găsește pe același site menționat anterior, în același loc, aceasta fiind office@cjsj.ro. In conținutul Deciziei nr. 139/_, la pct. 3, pagina nr.10, Comisia de soluționare, a contestației afirmă că adresa președintelui C. J. S., având calitatea de reprezentant legal al Beneficiarului, "a fost adresa în baza căreia Beneficiarul a indicat că se fac comunicările în conformitate cu Cererea de Finanțare" . Afirmația este eronată deoarece, în prima pagină a Cererii de Finanțare, capitolul 1 - INFORMAȚII PRIVIND SOLICITANTUL, adresa de e-mail indicată ca fiind adresa SOLICITANTULUI este office@cjsj.ro. Deoarece formatul standard al Cererii de Finanțare prevede și alte informații referitoare la persoanele cu putere de decizie, implicate în implementarea Proiectului, apar și datele de contact (numere de telefon, fax, adresă de e-mail) ale reprezentantului legal, persoanei de contact și persoanei responsabile cu operațiunile financiare. Privind din acesta perspectivă era mai justificat ca adresa nr. CA-93552/_ să fie trimisă fie la adresa oficială de e-mail a Solicitantului, fie la toate adresele persoanelor având datele de contact cuprinse la capitolul 1 din Cererea de Finanțare - INFORMAȚII PRIVIND SOLICITANTUL. De asemenea, având în vedere data și ora la care a fost transmisă adresa nr. CA-93552, verificată ulterior de reprezentantul legal al Beneficiarului, respectiv vineri, 14 decembrie, ora 4: 37 PM, consideră normal și corect confirmarea primirii adresî transmise, iar ulterior, în cazul în care acesta confirmare nu sosește, verificarea în scris sau telefonic a primirii documentului.
Revenind la succesiunea evenimentelor, așa cum a precizat și în conținutul Contestației, având în vedere zilele libere decretate pentru Sărbătorile de Crăciun din 2012, adresa a fost primită și înregistrată în data de_, termen de la care, în conformitate cu art. 21 alin. (15) din OUG nr. 66/2011, curge perioada în care, potrivit prevederilor legale, "Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare"
La nivel național autoritățile beneficiare a fondurilor externe nerambursabile sunt sufocate de corecțiile financiare aplicate, din cauza structurilor centrale care nu previn și nu sprijină constructiv beneficiarii locali să deprindă proceduri competitive de achiziții publice și să evite "neregulile" devenite deja fenomen național. În susținerea acestor afirmații prezintă următoarele aspecte, în ordinea lor cronologică.
În prezentul dosar, Direcția de control a mai emis o Notă de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare cu nr. CA-95884/_, înregistrată la Autoritatea Contractantă cu nr. 381/_, care a fost contestată în termen legal de către Autoritatea Contractantă.
Prin nota de constatare nr. CA-15065/_, care face obiectul prezentei Contestații, se anulează de fapt Nota de constatare nr. CA-95884/_ "în vederea îndreptărilor erorilor de calcul".
Așa cum se reține în Nota de constatare nr. CA-95884/_, Direcția de control a solicitat punctul de vedere oficial al ANRMAP cu privire la derularea procedurii aplicate în speță, reținându-se următoarele:
" - prin adresa nr. 59791/_, MDRT a solicitat soluția unitară și oficială a ANRMAP cu privire la corectitudinea procedurilor de achiziții publice derulate în baza prevederilor art. 122 lit. b) din OUG nr. 34/2006
ANRMAP a răspuns că direcția de specialitate din cadrul ANRMAP va include într-un plan de supraveghere ulterior verificarea modului de atribuire a următoarelor contracte de achiziție publică după finalizarea acțiunii de supraveghere vă vom comunica rezultatele controlului
ținând seama de expirarea termenului de 5 zile de la data raportului final de audit…… nu a fost primit răspunsul ANRMAP la speța sesizată, recomandarea autorității de audit se va aplica întocmai".
Aceste aspecte sunt reluate ad literam și în Nota de Constatare nr. CA- 15065 din_, deși, așa cum a fost solicitat de Direcția de control pentru o
"soluție unitară și oficială", în urma verificării procedurii de atribuire a Contractului de servicii 10590/_, efectuată de ANRMAP în data de_, a fost întocmit un "RAPORT DE CONTROL" emis cu nr. 15010 din_, din care se reține faptul că " nu au fost constatate și sancționate încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice cu privire la alegerea și derularea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art, 122 litb) din OUG nr. 34/2006 întrucât anterior Studiului de Fezabilitate care a generat existența unui drept de proprietate intelectuală a fost atribuit prin procedura de licitație deschisă...."
Prin urmare, în contextul în care ANRMAP, ca autoritate pe deplin competentă în ceea ce privește stabilirea corectitudinii procedurilor de atribuire a unui contract, confirmă faptul că aplicarea în speță a prevederilor art. 122 lit.b este corectă, singura soluție legală în ceea ce privește Nota de Constatare este anularea acesteia ca fiind lipsită de temei legal.
În afară de faptul că prin actul contestat nu se demonstrează și probează care sunt implicațiile financiare imputabile județului S., potrivit prevederilor OUG nr. 30/2006 privind funcția de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, competența de verificare și încălcare a "normativelor legale în materia achizițiilor publice" revine ANRMAP și UCVAP.
În concluzie, atâta vreme cât Direcția de Constatare nu a dovedit întrunirea elementelor prevăzute de lege pentru existența vreunei nereguli, se impune anularea actului administrativ ca fiind emis în mod nelegal.
III. Referitor la Contractul de servicii 10590 din _
Procedura de atribuire a contractului de servicii având ca obiect
"Elaborarea documentației tehnice - Reabilitare drum județean DJ 108A DN1F - Românași - Creaca - Jibou - Benesat"; a fost derulată ținând cont de "drepturile de exclusivitate" invocate de SC Search Corporation SRL - firma autoare a Studiului de Fezabilitate elaborat în vederea reabilitării DJ 108A - Românași - Creaca - Jibou - Benesat.
Studiul de Fezabilitate este anexă la documentația de finanțare evaluată și aprobată conform procedurilor Programului Operațional Regional (POR), în baza unei grile conținând criterii financiare și tehnico - economice, Autoritatea Contractantă nu are opțiunea de a substitui documentația tehnică deja avizată, cu o alta modificată prin intervenția unui alt Prestator, care ar fi fost obligat să refacă, în alt concept și cu alte soluții tehnice, baza primară a documentației tehnice. Prezumând organizarea unei proceduri competitive, Autoritatea Contractantă ar fi fost expusă fie riscului încălcării prevederilor legislației dreptului de autor, fie aceluia al dublării costurilor serviciilor de proiectare care ar fi presupus elaborarea unui nou Studiu de Fezabilitate. Această ultimă soluție ar fi atras cu siguranță riscul pierderii finanțării, întrucât documentația tehnică evaluată și aprobată de ADR N. -Vest și AM POR ar fi cunoscut schimbări neacceptabile în acest context procedural.
Așa cum reține și ANRMAP în raportul de control, prestarea serviciilor de proiectare pentru Studiul de Fezabilitate a fost atribuită firmei SC Search Corporation SRL aplicându-se procedura de licitație deschisă off line, prin intermediul SEAP, prin urmare nu se poate spune că Autoritatea Contractantă a încercat evitarea concurenței, ci a ales o procedură de atribuire legală și conformă cu situația existentă.
Potrivit prevederilor Legii nr. 8/1996, art. 7 lit. b), h) și i) privind dreptul de proprietate intelectuală, care guvernează și sistemul de referință al documentelor Studiului de Fezabilitate ca fiind circumscris legislației de protecție a acesteia, Autoritatea Contractantă a fost pusă în situația să constate că are obligația de a respecta în mod imperativ dreptul revendicat și necontestabil al SC Search Corporation SRL.
Studiul de Fezabilitate conține piese scrise, piese desenate, studii geo și studii topo, părți preluate și detaliate la o altă scară de maturizare și aprofundare în structura Proiectului Tehnic.
Pentru a-și consolida opinia proprie privind selecția procedurii, Autoritatea Contractantă solicită un punct de vedere ANRMAP, în calitatea sa de instituție care are ca rol fundamental formularea la nivel de concepție, promovarea și implementarea politicii în domeniul achizițiilor publice", așa cum prevede HG nr. 525/2007 privind organizarea și funcționarea ANRMAP, conform art.l, alin (1).
În același act normativ se stipulează la art. 2, lit 1), faptul că ANRMAP
"acordă consiliere metodologică autorităților contractante privind bunele practici în aplicarea procedurilor de achiziție publică".
În acest cadru legal menționat, Autoritatea Contractantă adoptă conduita corectă de a se adresa ANRMAP pentru o opinie avizată, în baza prerogativelor sale, în speța descrisă cu suficiente repere de referință, pentru înțelegerea specificității subiectului în discuție. Prin răspunsul formulat, ANRMAP agreează propunerea avansată de Autoritatea Contractantă în sensul încadrării în prevederile art. 122, lit b) din OUG nr. 34/2006.
Punctul de vedere al ANRMAP a fost menținut de această instituție prin Raportul de Control nr.15010/_, întocmit în urma procedurii de supraveghere a achiziției publice, constatându-se faptul că legislația în domeniu a fost respectată de Autoritatea Contractantă în totalitate.
Având în vedere aspectele de mai sus, aplicarea prevederilor art.122 lit.b) din OUG nr. 34/2006, respectiv negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, este singura soluție posibilă și de asemenea legală.
Conform art. 122 din OUG nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fară publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:
b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".
Din punct de vedere al prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice este reglementată procedura de atribuire prin "Negocierea fară publicarea prealabilă a unui anunț de participare", care este aplicabilă în condițiile și situațiile impuse de lege.
Procedura de atribuire aplicată a fost corectă și legală, ținând seama de situația creată, neexistând opinii abilitate în acest sens care să infirme realitatea de fapt.
În drept s-au invocat prevederile: Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004, cu modificările și completările ulterioare; OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare; Codul Civil.
În probațiune s-au depus înscrisuri.
Pârâtul M. D. R. Șl A. P. a formulat întâmpinare
solicitând respingerea acțiunii formulate (filele 140-145 dosar).
La data de_ reclamantul J. S. a depus la dosar un răspuns la întâmpinare
pentru a fi avut în vedere la soluționarea acțiunii - filele 236-246 din dosar.
Analizând acțiunea prin prisma motivelor invocate și a apărărilor formulate, Curtea reține următoarele:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 95884/_ încheiată de M. D. R. și A. P. - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene s-a stabilit că J. S., în calitate de autoritate contractantă, nu a asigurat o competiție adecvată în procesul de atribuire a contractului de servicii nr. 10590/_, utilizând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în lipsa unor motive care să justifice dreptul de exclusivitate al prestatorului de servicii de proiectare, încălcând astfel prevederile art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006.
S-a reținut în cuprinsul notei de constatare că aceasta a fost întocmită în urma unui control desfășurat la sediul reclamantei, ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr. VT-64913/_ întocmită de către Serviciul de Verificare Programe și Gestionare Nereguli, ca urmare a raportului autorității de audit, conținând constatări cu implicații financiare referitoare la încălcarea normativelor legale în materia achizițiilor publice la atribuirea contractului de servicii nr. 10590/_
, în sensul că autoritatea contractantă nu a asigurat o competiție adecvată în procesul de atribuire.
S-a mai reținut în nota de constatare că, potrivit notei justificative nr. 9696/_, argumentul invocat de autoritatea contractantă la alegerea procedurii este "având în vedere motivele legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic";, astfel că, prin această formulare, autoritatea contractantă nu a făcut decât să preia textul art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006, fără să indice
motivele pentru care serviciul de proiectare nu poate fi prestat de un alt operator economic.
Prin urmare, echipa de control, însușindu-și recomandările autorității de audit, a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție nr. 10590/_, stabilindu-se în sarcina reclamantei o creanță bugetară în valoare de 116.268,76 lei, din care: contribuție fonduri UE: 85.959,38 lei; contribuție buget de stat: 11.428,13 lei; aferent TVA recuperabilă: 18.881,25 lei.
Împotriva acestei note de constatare reclamanta a formulat contestație, care a fost respinsă prin Decizia nr. 139/_ emisă de M. D. R. și A. P. .
Analizând excepția de nulitate a deciziei, invocate de reclamantă, prin prisma încălcării dispozițiilor art. 50 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, referitoare la obligativitatea autorității publice emitente a titlului de creanță de a-și motiva decizia de admitere/respingere a contestației, Curtea constată că aceasta este neîntemeiată.
Astfel, din conținutul deciziei nr. 139/_ rezultă că pârâta a analizat, punctual, fiecare dintre motivele invocate de către reclamantă, din această perspectivă pârâta respectând întocmai dispozițiile legale mai sus enunțate.
Un alt motiv de nelegalitate invocat de reclamantă are în vedere nerespectarea principiului neretroactivității legii civile, în opinia acesteia dispozițiile OUG nr. 66/2011 nefiind aplicabile în situația în care, presupusele fapte pentru care s-a aplicat corecția financiară au avut loc în cursul anului 2008.
Nici acest motiv de nelegalitate nu este întemeiat, în condițiile în care, așa cum în mod corect a susținut și autoritatea pârâtă, controlul care s-a finalizat cu nota de constatare atacată în prezentul litigiu a avut loc ulterior intrării în vigoare a dispozițiilor OUG nr. 66/2011. Astfel, din această perspectivă, este evident că dispozițiile legale incidente în cauză sunt cele din OUG nr. 66/2011, legea în vigoare la momentul efectuării controlului, fiind lipsit de relevanță aspectul potrivit căruia fapta pentru care s-au aplicat corecțiile financiare era anterioară intrării în vigoare a acestei legi. Un argument în plus în susținerea acestei teze îl constituie și caracterul procedural al normelor edictate în cuprinsul OUG nr. 66/2011 (referitor la modalitatea de desfășurare a controlului și de aplicare a eventualelor corecții financiare) și care sunt de imediată aplicare. De altfel și anterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011, neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice aferente acestora puteau fi constatate și sancționate, potrivit OG nr. 79/2003.
Nu în ultimul rând, Curtea își însușește pe deplin și concluzia pârâtei în sensul că, în materie fiscală, astfel cum este situația de față, nu este aplicabilă norma edictată de legea civilă, cu privire la neretroactivitatea legii.
Pe fondul cauzei, Curtea constată că actele contestate sunt nelegale și netemeinice, din următoarele considerente:
În vederea atribuirii contractului de servicii de proiectare nr. 10590/_, reclamanta a uzat de prevederile art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publica poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.
În speță, anterior atribuirii contractului de servicii de proiectare, operatorul economic căruia i s-a atribuit acest contract (SC Searh Corporation SRL) a întocmit studiul de fezabilitate, acest studiu fiindu-i atribuit printr-o licitație deschisă.
Constatând că operatorul economic a invocat dreptul de exclusivitate cu privire la studiul de fezabilitate elaborat în vederea reabilitării DJ 108A- Românași-Creaca-Jibou-Benesat și că acest studiu este anexă la documentația de finanțare evaluată și aprobată conform procedurilor Programului Operațional Regional, reclamanta a apreciat, în mod legal și temeinic, că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 122 alin. 1 lit. b din OUG nr. 34/2006.
De altfel, chiar în raportul de control încheiat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P. întocmit la data de _
, s-a reținut că autoritatea contractantă a fost pusă în situația de a desfășura procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare având în vedere dreptul de proprietate intelectuală al Search Corporation asupra studiului de fezabilitate și invocarea dreptului de exclusivitate respectiv de către operatorul economic.
Prin urmare, chiar în cuprinsul raportului de control se susține necesitatea aplicării dispozițiilor art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006, raportat la dreptul de exclusivitate invocat de către operatorul economic cu privire la studiul de fezabilitate, dar se impută autorității contractante lipsa sa de diligență întrucât nu a prevăzut în contract cesiunea dreptului de folosință a studiului de fezabilitate în vederea derulării unei proceduri competitive ulterioare pentru atribuirea contractului de proiectare, susține care, însă, excede cadrului legal.
Ceea ce se impută reclamantei, prin nota de constatare a corecțiilor financiare, este nerespectarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006, respectiv desfășurarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, apreciindu-se că nu erau îndeplinite condițiile prevăzute de dispozițiile art. 122 lit. b. Or, astfel, cum s-a arătat anterior, în cadrul controlului efectuat la reclamantă s-a concluzionat că erau îndeplinite condițiile respective, dar că s-a ajuns la necesitatea derulării acestei proceduri datorită lipsei de diligențe a autorității contractante în modul de redactare a contractului.
Un argument în plus pentru admiterea acțiunii reclamantei îl constituie și faptul că aceasta, anterior derulării acestei proceduri, s-a adresat Autorității Naționale Pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P., solicitându-i- se un punct de vedere, aceasta din urmă comunicând faptul că, în cazul în care un operator economic a realizat un studiu de fezabilitate și invocă drepturi de autor asupra continuării celorlalte faze ale proiectării -proiect tehnic și detalii de execuție, pentru atribuirea respectivelor contracte autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, potrivit art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006.
Or, nu este admisibil ca în punctul de vedere solicitat ANRMAP să admită aplicabilitatea dispozițiilor art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006, iar ulterior, în cadrul raportului de control încheiat în_, să impute autorității contractante o eventuală lipsă de diligență în acest sens.
Nu în ultimul rând, Curtea constată că respectivul contract de servicii care a făcut obiectul aplicării corecțiilor financiare a fost transmis și verificat de Organismul Intermediar și de AM POR, iar serviciile care au făcut obiectul contractului au fost verificate și acceptate la rambursare de către Autoritatea de Management a Programului Operațional Regional, aspect necontestat în cauză.
Prin urmare, contrar celor reținute de către pârâtă prin actele contestate, Curtea constată că autoritatea contractantă a justificat necesitatea aplicării dispozițiilor art. 122 lit. b din OUG nr. 34/2006 prin raportare la dreptul de exclusivitate invocat de operatorul economic care a întocmit studiul de fezabilitate (studiu întocmit ca urmare a atribuirii contractului printr-o licitație deschisă, nefiind încălcat principiul competitivității), iar o eventuală deficiență în
redactarea contractului, care a dus la situația aplicării acestor dispoziții legale, nu poate fi reținută.
În consecință, pentru considerentele expuse anterior, Curtea constată că acțiunea formulată este întemeiată, motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile art. 51 din OUG nr. 66/2011 rap. la art. 18 din Legea nr. 554/2004, o va admite și va dispune în consecință.
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Admite cererea formulată de reclamantul J. S. cu sediul în Z., P-ța 1 D. 1918, nr. 12, județul S., având cont de identificare fiscală: 4494764 și cont bancar:_ Z5612484027xxxxx deschis la Trezoreria Z., în contradictoriu cu pârâtul M. D. R. ȘI A. P. cu sediul în B-dul A. nr.17, L. N., sector 5, B. și, în consecință:
Anulează nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA95884 încheiat la data de_ de M. D. R. ȘI
A. P. prin DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI, FONDURI EUROPENE.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Cererea de recurs se va depune sub sancțiunea anulării, la Curtea de Apel
Cluj.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE, GREFIER,
M. D. M. T.
Red.M.D./dact.L.C.C.
4 ex./_
