Anulare act administrativ. Decizia nr. 4753/2013. Curtea de Apel BACĂU
| Comentarii |
|
Decizia nr. 4753/2013 pronunțată de Curtea de Apel BACĂU la data de 19-12-2013 în dosarul nr. 5575/110/2011
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 4753/2013
Ședința publică de la 19 Decembrie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE M. G. B.
Judecător Olguța L. T.
Judecător M. G. C.
Grefier A. V.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre soluționare recursul promovat de recurenta-pârâtă Agenția Naționala de Administrare Fiscală București împotriva sentinței civile nr. 690 din data de 11.04.2012 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr._, având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns intimatul-reclamant D. V. personal și asistat de avocat Boana Doinița în baza delegației de substituire a avocatului B. A. –D., lipsă fiind celelalte părți.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează instanței că la data de 18.12.2013 au fost depuse la dosar relațiile solicitate recurentei-pârâte, după care;
Nemaifiind cereri prealabile de formulat ori excepții de invocat, instanța constată dezbaterile deschise și acordă cuvântul pe fond.
Reprezentantul intimatului-reclamant, având cuvântul, solicită instanței respingerea recursului ca nefundat și menținerea hotărârii primei instanțe ca fiind temeinică și legală pentru considerentele arătate în întâmpinare și în concluziile scrise pe care le depune la dosar. Totodată, solicită instanței obligarea părții adverse la plata cheltuielilor de judecată.
Instanța constată dezbaterile închise și reține cauza în pronunțare.
CURTEA
-deliberând-
Asupra recursului în materie contencios administrativ de față:
Prin cererea înregistrata sub nr._, reclamantul D. V., a chemat in judecata paratele G. FINANCIARA – SECTIA JUDETEANA BACAU si G. FINANCIARA – COMISARIATUL GENERAL, pentru ca, prin hotărâre judecătoreasca, să se dispună anularea actului administrativ decizia nr.62 din 22.07.2011 emisă de G. Financiara – secția județeana Bacău, suspendarea executării deciziei, obligarea la plata despăgubirilor reprezentând drepturi salariale de la data emiterii deciziei contestate si până la data reintegrării, precum si obligarea la plata cheltuielilor de judecata.
In motivarea acțiunii, se arată ca a deținut funcția publica de execuție comisar clasa I, in cadrul Gărzii Financiare – secția județeana Bacău, iar, prin decizia contestata, s-a dispus eliberarea sa din aceasta funcție, in temeiul art 97 lit c), coroborat cu art 99 al.1 lit b) din Legea nr.188/1999. Consideră decizia nelegală, deoarece Ordinul Președintelui ANAF nr.2253/2011, ce a stat la baza emiterii acestei decizii, stabilește o procedura de reorganizare contrară prevederilor art. 100 din Legea nr.188/1999, in sensul ca înainte s-a acordat preaviz si apoi s-a organizat examen. Deși, prin sentința civila nr.220 din 13.07.2011 a Curții de Apel G., s-a dispus suspendarea efectelor acestui ordin, pana la soluționarea contestației formulate împotriva lui, s-au continuat procedurile de examinare profesionala, conform acestui ordin, care nu mai producea efecte. Totodată, consideră ca Ordinul nr.2253/2011 al Președintelui ANAF nu putea produce efecte juridice, nefiind publicat in Monitorul Oficial, întrucât, contrar susținerilor paratei nu este un act individual sau act clasificat. Decizia este nelegala, nefiind respectate dispozițiile art.99 al.5 si 6 si art 100 din Legea nr.188/1999 deoarece persoanelor respinse la examenul de testare profesionala nu li s-au pus la dispoziție funcțiile publice vacante si nu s-au adus la cunoștința salariaților, prin enumerare si justificare, care au fost cazurile exprese de reorganizare, pentru a putea verifica legalitatea reorganizării autoritarii sau instituției publice. Întrucât actul administrativ atacat este vădit nelegal si de natură sa-i aducă grave prejudicii, prin îngrădirea dreptului la muncă si la salarizare, solicită suspendarea executării acestei decizii, cu atât mai mult cu cât, prin adresa nr._ din 21.07.2011, emisă de ANAF, persoanelor respinse la examenul de testare profesională, li s-a interzis accesul la aceste posturi vacante, din cadrul ANAF, dar si prin existenta interdicției, prevăzuta de art. 94 din Legea nr.161 / 2003, de a se încadra la unitățile in care a desfășurat activități de control.
La termenul din 23 martie 2012,reclamantul a depus precizare/completare la acțiune, prin care a solicitat si reintegrarea in funcția publică deținută anterior emiterii actului administrativ contestat.
In dovedirea acțiunii, reclamantul a depus acte: decizia contestată, procedura prealabilă, răspunsul la procedura prealabilă, adresa ANAF nr._ din 21.07.2012, adresa nr._ din 23.06.2011 a Gărzii financiare – Comisariatul general, preaviz, cerere de înscriere la testarea profesionala, documente privind rezultatele examenului de testare profesionala si a solicitat proba cu acte si interogatoriul paratei.
Parata G. Financiara – Secția județeana Bacău, a invocat excepția lipsei calității sale procesuale pasive, solicitând scoaterea sa din cauza si introducerea Gărzii Financiare – Comisariatul General, motivat de faptul ca, in baza prevederilor art III din HG nr.566/2011 pentru modificarea si completarea HG nr.1324/2009 privind organizarea si funcționarea Gărzii Financiare, Secția județeana Bacău nu mai are personalitate juridica.
In apărare, parata a depus acte: respectiv fisa postului reclamantului, Ordinul ANAF nr.2253/2011.
Parata G. Financiara – Comisariatul General a solicitat, prin întâmpinarea formulată, respingerea acțiunii ca neîntemeiată întrucât nu au fost încălcate dispoz. art 100 din Legea nr.188/1999 si nu se poate reține susținerea reclamantului că preavizul trebuia comunicat ulterior susținerii examenului.Totodată, chiar la art. 5 din acest ordin se face trimitere la dispozițiile art 99 din Legea nr.188/1999 republicata cu modificările si completările ulterioare si art 75 - 77 din Legea nr.53/2003 - Codul Muncii. In ceea ce privește susținerea reclamantului ca Ordinul Președintelui ANAF nr.2253/2011 este un act administrativ normativ, ce trebuia publicat in Monitorul Oficial, pentru a produce efecte juridice, pârâta arată ca si această susținere este neîntemeiată, deoarece OPANAF nr.2253/2011 este un act administrativ cu caracter individual, deoarece nu are aplicabilitate generala si nu se adresează „erga omnes”. In acest sens exista si o practica judiciara, respectiv sentința civila nr.272/CA / 14.12.2011 a Curții de Apel Oradea, sentința civila nr.586 din 14.12.2011 a Curții de Apel Timișoara. In ceea ce privește sentința civila nr.220/13.07.2011 a Curții de Apel G., privind suspendarea efectelor acestui ordin, parata a arătat ca aceasta hotărâre nu are relevanta in cauza, având in vedere principiul relativității efectelor hotărârilor judecătorești. Pe de alta parte, se invocă o practică a instanțelor in sensul respingerii cererilor de suspendare a efectelor OPANAF nr.2253/2011 (sentința civila nr.269 din 05/09.2011 si nr.268/05.09.2011 ale Curții de Apel Suceava, Decizia civila nr.5830/06.12.2011 si nr.2829 din 06.12.2011 ale I.C.C.J – secția a VIII.a de C. Administrativ si Fiscal, Sentința civila nr.222 din 03.08.2011 a Curții de Apel Ploiești, Sentința civila nr.586/14.12.2011 a Curții de Apel Timișoara). Neîntemeiată este si susținerea că nu i s-a pus la dispoziție lista funcțiilor publice vacante, in perioada de preaviz, deoarece această listă a fost publicată pe site-ul Gărzii Financiare si ANAF si afișată la avizierul Comisariatului General si al secțiilor județene ale Gărzii Financiare, iar solicitarea către Agenția Naționala a Funcționarilor Publici se face numai in situația in care nu exista funcții publice vacante la nivelul instituției publice in cauza. Ori, reclamantul și-a manifestat opțiunea pentru ocuparea unui post vacant, chiar in cadrul secției județene si a participat la examenul organizat pentru ocuparea acestui post. Nici susținerea că s-au încălcat dispozițiile art. 100 din Legea nr.188/1999 republicată nu este întemeiată deoarece nu ne aflăm in vreuna din situațiile reglementate de acest articol de lege, reorganizarea având loc prin reducerea numărului de posturi, cu obligarea la încadrarea in cheltuielile bugetare aprobate, pentru asigurarea unei structuri simple si eficiente, simplificarea procesului decizional, posibilitatea relocării personalului, in funcție de noua structura si nu o modificare a atribuțiilor de serviciu. In ceea ce privește avizul ANFP se arată că, in răspunsul la plângerea prealabila, s-a arătat ca avizul n._ din 23.06.2011 a ANFP s-a dat in temeiul art.107 al.1 din Legea nr.188/1999 republicata cu modificările si completările ulterioare. Referitor la cererea de suspendare a executării deciziei atacate, se solicita respingerea acestei cereri ca nemotivată, iar in subsidiar ca nefondată, deoarece nu sunt indicate motivele de fapt pe care își întemeiază cererea si nu sunt îndeplinite cumulativ, condițiile prevăzute de art 14 din Legea nr.554/2004 – cazul bine justificat si paguba iminenta.
In apărare, parata a solicitat probe cu acte.
Prin sentința civilă nr. 690/11.04.2012, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosar nr._, s-a admis în parte acțiunea reclamantului, cum a fost precizată, în sensul că s-a dispus anularea Deciziei nr.62 din 22.07.2011 emisă de G. F.- Secția Județeană Bacău, reintegrarea reclamantului în funcția deținută anterior și au fost obligate pârâtele la plata drepturilor salariale cuvenite reclamantului de la data de 22.07.2011 și până la reintegrare; s-a respins cererea de suspendare a executării deciziei pentru autoritate de lucru judecat; au fost obligate pârâtele la plata către reclamant a sumei de 500 lei cheltuieli de judecată. Pentru a pronunța această hotărâre instanța de fond a reținut următoarele:
Reclamantul a îndeplinit funcția de comisar clasa I, in cadrul Gărzii Financiare – secția județeana Bacău. Parata G. Financiara – secția județeana Bacău, având in vedere Ordinul Președintelui ANAF nr.2253/2011 si adresa nr._ din 23.06.2011 a Gărzii Financiare – Comisariatul General a înaintat reclamantului preavizul nr._ din 23.06.2010, pentru o perioadă de 30 zile calendaristice. In motivarea acestuia, se arată ca funcția publică deținuta de reclamant a fost supusă reorganizării, potrivit dispozițiilor anexei 1 a HG nr.1324 /2009 si Ordinului nr.2253/2011 a Președintelui ANAF. De asemenea, i s-a adus la cunoștință că are posibilitatea să opteze pentru numirea în una din funcțiile publice vacante corespunzătoare din cadrul Gărzii Financiare – conform noii structuri organizatorice, ce va fi publicată pe site-ul Gărzii Financiare, a ANAF și la avizierele Gărzii Financiare - Comisariatul General și secțiilor teritoriale ale GF, opțiunea trebuind a fi exprimată până la data de 23.06.2011, întrucât nu se încadrează în situațiile prevăzute de art 100 al.1 și al.2 din Legea nr.188/1999 republ., examenul urmând a fi susținut în datele de 11.07.2012 și respectiv 15.07.2012. Potrivit acestei adrese, bibliografia de examen și ordinul 2253/2011 puteau fi consultate pe site-ul GF și a ANAF și la avizierul Comisariatului General și al secțiilor teritoriale. În realitate însă, din Ordinul nr.2253/23.06.2011 al președintelui ANAF nu a fost publicată decât anexa 8, cuprinzând Regulamentului pentru organizarea și desfășurarea examenului de testare profesională a funcționarilor publici, anexă care a fost ulterior modificată, prin Ordinele nr.2433 din 07.07.2011 și respectiv nr.2434 din 07.07.2011 ale președintelui ANAF. Preavizul nr._ din 23.06.2011 a fost emis ca urmare a adresei nr._ din 23.06.2011 a Comisariatului General al GF, prin care se comunică statul de funcții și structura organizatorică aprobate prin Ordinul nr.2253 din 23.06.2011 al președintelui ANAF, însoțită de un model de preaviz, ce urma să fie comunicat în aceeași zi către funcționarii publici ce nu se mai regăsesc în noua structură organizatorică.
La data de 29.06.2011, reclamantul a optat pentru funcția publică de comisar superior al GF – secția Județeană Bacău. Întrucât numărul opțiunilor a fost mai mare decât nr de posturi, s-a organizat examen de testare profesională, reclamantul fiind respins, conform listei cuprinzând rezultatele finale. În baza acestui rezultat, se emite decizia nr.60 din 22.07.2011 prin care reclamantul este eliberat din funcția publică deținută, începând cu data de 25.07.2011, conform dispoz. art. 97 lit c), coroborate cu art 99 al.1 lit b, al 2,3,5, art 103 și art 104 din Lg.188/1999 republ.
Reclamantul a contestat administrativ, conform art 7 din LG.554/2004, atât preavizul acordat de pârâta GF .- secția Bacău cât și această decizie, la Comisariatul General, plângerea prealabilă fiind înregistrată sub nr._.08.2011, iar răspunsul la aceste plângeri fiindu-i comunicat în sensul că preavizul și deciziile contestate sunt legale. Ca atare, reclamantul s-a adresat instanței pentru anularea deciziei de eliberare din funcția publică pentru motivele arătate în cererea de chemare în judecată.
În ceea ce privește legalitatea și temeinicia Deciziei nr.62/2011 a Gărzii Financiare, secția județeană Bacău, instanța reține că raportul de serviciu al funcționarului public este reglementat de dispoz. Legii nr.188/1999 republ. cu modificările și completările ulterioare, care se completează (conform art 117 din această lege) cu prevederile legislației muncii, respectiv ale Codului Muncii, în măsura în care nu contravin legislației specifice funcției publice.
Cum Legea nr.188/1999 republ. nu conține prevederi cu privite la sarcina probei, se aplică dispozițiile din legislația muncii, potrivit cărora angajatorul trebuie să dovedească legalitatea și temeinicia deciziei contestate.
Pârâtele și-au întemeiat apărarea privind legalitatea și temeinicia deciziei contestate pe existența Ordinului nr.2253/2011 al Președintelui ANAF. Totodată, părțile au poziții total diferite cu privire la caracterul de act administrativ normativ sau individual al acestui ordin. Instanța consideră că Ordinul nr.2235/2011 al președintelui ANAF este un act administrativ individual și nu normativ, cum susține reclamantul, deoarece aplicabilitatea sa nu este generală „erga omnes”, ci el se aplică doar salariaților Gărzii Financiare. În acest sens, s-a pronunțat și Î.C.C.J prin Decizia civilă nr.562 din 03.02.2012, pronunțată în dosarul nr._ . Ca atare, nu era obligatorie publicarea lui în MO al României, fiind suficientă comunicarea lui către persoanele cărora li se aplică prevederile acestui Ordin, prin publicarea pe site-ul instituțiilor pârâte.
Însă, din probele administrate de pârâte, nu rezultă că această modalitate de publicare a fost îndeplinită, pârâtele nefăcând dovada publicării, deși reclamantul a susținut că doar anexa nr.8 a fost publicată.
Pe de altă parte, deși în cuprinsul Ordinului nr.2235/2011 se face trimitere la dispozițiile art 99 al. lit b) din Legea nr.188/1999 republ., privind reducerea personalului ca urmare a reorganizării activității, iar în art 100 din aceeași lege se reglementează cazurile și criteriile ce trebuie avute în vedere și respectate de către angajator, cu ocazia reorganizării, pârâtele susțin că dispoz.art 100 nu se aplică în cauză, dar nici nu dovedesc ce criterii au fost avute în vedere pentru reorganizarea activității. Invocarea, în preambulul acestui ordin, a OUG nr.229/2008 privind măsuri pentru reducerea cheltuielilor bugetare, la doi ani și jumătate de la . acestei ordonanțe, pentru a justifica reorganizarea Gărzii Financiare, după ce salariaților acestuia le-au fost reduse salariile cu 25%, ( ca și celorlalți salariați din sectorul bugetar), apare ca un argument neserios. În lipsa respectării criteriilor prevăzute de art 100 al.1 din Legea nr.188/1999 republ., măsura dispusă de pârâtă apare ca nefundamentată și arbitrară, fiind încălcat și principiul stabilității în exercitarea funcției publice, prevăzut de art 3 lit f) din Legea nr.188/1999 republ. Ordinul Președintelui ANAF fiind un act juridic inferior legii, nu poate să modifice sau să completeze Legea nr.188/1999 republ., putând doar să detalieze cu privire la dispozițiile cuprinse în această lege.
Nici modul în care pârâtele au înțeles să aplice legea nr.188/1999 republ. nu poate fi reținut ca fiind corect, deoarece întâi trebuia organizat examenul de verificare a cunoștințelor (în măsura în care s-a optat pentru acest criteriu de departajare ) și doar celor care nu au promovat examenul să li se comunice preavizul, ca o consecință a nepromovării. Pârâtele au procedat la organizarea examenului înainte de vacantarea funcțiilor.
În ceea ce privește necompetența organului emitent de a emite această decizie, invocată de reclamant, instanța consideră ‚întemeiată această susținere, deoarece, potrivit art 99 al.1 din Lg.188/1999, republ. măsura de eliberare din funcție se dispune de către persoana care are competența legală de numire în funcția publică, dispoziție ce se coroborează cu dispoz.art.3 al.4 din HG nr.1324/2009, privind organizarea și funcționarea Gărzii Financiare (în vigoare până la apariția HG nr.566/2011) potrivit cărora „Comisarul general numește, angajează, promovează, sancționează și eliberează din funcție, în condițiile legii, personalul de execuție din G. F., precum și personalul de conducere din Comisariatul General și secțiile județene”, cu anumite excepții prevăzute de lege. Pârâta G. F. – Comisariatul General a invocat, în concluziile scrise, prevederile art II din HG nr.566/2011 în sensul că dispozițiile HG nr.566/2011, art 3 al.4, privind competența Comisariatului General de a elibera din funcție personalul de execuție, devin incidente în termenul de 45 zile de la . HG nr.566/2011, așa cum este pre văzut în alin.1 al art.II. În aceste condiții, se aplică dispozițiile art 6 al.1 din HG nr.1324/2009, potrivit cărora, „ secțiile județene sunt conduse de către un director coordonator, care numește, angajează promovează, sancționează și eliberează din funcție personalul de execuție din subordinea sa, cu avizul conform al Comisariatului general”. Ori, din decizia contestată, rezultă că ea a fost emisă de către Comisarul șef de secție al secției județene al Gărzii Financiare, funcție care, după susținerile pârâtei, nu există la data emiterii acestei decizii.
Pe de altă parte nici din robele administrate de către pârâta și nici din cuprinsul deciziei de eliberare din funcție nu rezultă existența unui aviz conform (care este obligatoriu) din partea Comisariatului General privind eliberarea din funcție a reclamantului.
Ca atare, chiar dacă HG nr.566/2011 era sau nu era incidentă cu privire la competența Comisariatului General de a elibera din funcție personalul de execuție din cadrul secției județene Bacău, la data de 22.07.2011, decizia de eliberare din funcția de execuție de reclamant nu respectă condițiile legale, fiind lovită de nulitate absolută neputând să producă efecte juridice.
Pentru aceste considerente, în temeiul art. 18 din Legea nr.554/2005, cu dispoz. art 99-100 din Legea nr.188/1999, republ., instanța va admite în parte acțiunea, cum a fost completată, va anula decizia contestată și va dispune repunerea reclamantului în situația anterioară emiterii deciziei, prin reintegrarea pe funcția avută anterior emiterii deciziei și plata drepturilor salariale cuvenite de la data eliberării din funcție și până la reintegrarea efectivă.
Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta G. F. - Comisariatul General, care a criticat soluția sub următoarele aspecte:
- Hotărârea este nelegală și netemeinică, fiind pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii ( art. 304 pct.9 Cod procedură civilă) ;
- Contrar celor reținute de instanța de fond Ordinul președintelui A.N.A.F. nr. 2253/2011 a fost adus la cunoștința subiecților cărora li se adresează. Arată că din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, preavizul comunicat la data de 23.06.2011 reclamantului i s-a adus la cunoștință că funcția publică în care a fost numit este supusă reorganizării, că i s-a acordat un preaviz de 30 zile calendaristice, conform art. 99 din Legea 188/1999 pentru a opta pentru una din funcțiile vacante. Se arată că în preaviz s-a arătat modalitatea de informare cu privire la funcțiile publice vacante și au fost afișate și la avizierul Comisariatului General, arătându-se că și ordinul 2253/2011 a fost afișat pe site-ul Gărzii financiare și A.N.A.F. și astfel este neîntemeiată motivarea instanței în sensul că reclamantul nu ar fi cunoscut prevederile Ordinului 2253/2011. Susține recurenta că reclamantul nu a atacat Ordinul 2253/2011, că acesta este un act administrativ individual, sens în care s-au pronunțat și instanțele judecătorești.
- Tribunalul a reținut în mod greșit că nu au fost respectate etapele privind verificarea cunoștințelor și ulterior acordarea preavizului, în opinia recurentei procedura fiind legală deoarece au fost respectate dispozițiile art. 99 și 100 din Legea 188/1999;
- În ce privește competența de a dispune eliberarea din funcție a reclamantului, instanța de fond, a interpretat greșit dispozițiile legale incidente – art. II din HG 566/2011și art. 3 alin. 4 din HG. 1324/2009;
- În mod greșit s-a reținut necesitatea emiterii avizului conform al comisarului general al Gărzii Financiare și chiar dacă acest aviz ar fi fost necesar, acesta exista;
- Cu privire la reintegrarea reclamantului recurenta arată că postul acestuia a fost reorganizat fiind ocupat de un alt funcționar public care a promovat examenul, iar obligarea la plata salariilor indexate este nelegală deoarece salariile funcționarilor publici nu au fost indexate în această perioadă.
- Nu erau îndeplinite condițiile art. 274 Cod procedură civilă, pentru obligarea recurentei pârâte la cheltuieli de judecată, atât în ce privește lipsa caracterului irevocabil al sentinței, cât și sub aspectul culpei procesuale.
Reclamantul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, că hotărârea instanței de fond este legală și temeinică și prin aceasta au fost analizate apărările recurentului. Susține că examenului organizat pentru ocuparea posturilor vacante îi sunt aplicabile dispozițiile art. III al. 2 din H.G. 566/2011 cu consecința dispunerii eliberării din funcție de către Comisarul General, iar în cauză nu s-a făcut dovada mandatării altor persoane de a exercita această atribuție, că dispozițiile invocate în recurs (O.U.G. 105/2009) nu au fost supuse cenzurii instanței de fond, iar referatul la care se referă recurentul nu există la dosarul cauzei, că avizul conform este necesar pentru emiterea actului administrativ pentru care legea îl prevede. Invocă de asemenea lipsa comunicării Ordinului 2253/2011, că acest ordin a fost anulat prin hotărârile judecătorești enumerate de intimatul-reclamant. Arată că procedura de reorganizare prevăzută de Ordinul 2253/2011 este contrară art. 99 și 100 din Legea 188/1999. În ceea ce privește despăgubirile soluția instanței este conformă art. 8 din Legea 554/2004.
Curtea, verificând sentința recurată în limitele motivelor de recurs formulate și cu respectarea dispozițiilor art. 3041 cod procedură civilă, constată fondat recursul pentru următoarele considerente:
Tribunalul a constatat că se impune anularea deciziei prin care reclamantul a fost eliberat din funcție pe de o parte, pentru nerespectarea unor cerințe formale ale legii, respectiv:
- - lipsa de competență a persoanei care a semnat decizia;
- - lipsa avizului conform al Comisariatului General ;
- -nerespectarea ordinii etapelor reorganizării – acordare preaviz – organizare examen;
- - nepublicarea integrală a Ordinului nr. 2235/2011, cu consecința imposibilității
reclamantului de a lua cunoștință de conținutul actului;
cât și pentru nerespectarea unei condiții de fond, respectiv nerespectarea condițiilor impuse de art. 99 alin.1 lit.(b) și 100 alin. 1 din Legea 188/1999.
De asemenea, instanța de fond, deși nu era învestită cu examinarea legalității Ordinului nr. 2235/2011, ce a stat la baza emiterii deciziei contestate, observă că ordinul respectiv ar conține „un argument neserios”, cu referire la invocarea – în preambulul ordinului – a dispozițiilor OUG 229/2008 .
Întrucât prin motivele de recurs se critică toate argumentele (atât cele de formă, cât și cele de fond) care au condus la soluția de anulare a deciziei nr. 66/2011, acestea vor fi examinate de instanța de recurs în ordinea mai sus arătată, având în vedere caracterul și efectele încălcărilor pretinse .
1. În ce privește persoana care a semnat decizia de eliberare din funcție, curtea constată că susținerile recurentei sunt întemeiate, sub acest aspect instanța de fond făcând o interpretare și aplicare greșită a legii.
Astfel, potrivit art. II din HG.566/2011, Încadrarea personalului în limita numărului de posturi și în noua structură organizatorică se face în condițiile legii, în termen de 45 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri.
(2) Până la data expirării termenului prevăzut la alin. (1), activitatea Gărzii Financiare este supusă dispozițiilor cuprinse în actele normative privind organizarea și funcționarea acesteia, în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri.
Așadar, până la expirarea termenului de 45 de zile, activitatea Gărzii Financiare era reglementată în continuare de HG 1324/2009, care prin art. 3 alin. 4 stabilește:
Comisarul general numește, angajează, promovează, sancționează și eliberează din funcție, în condițiile legii, personalul de execuție din Comisariatul General, precum și personalul de conducere din Comisariatul General și comisarii șefi divizie din secțiile județene și Secția Municipiului București, cu avizul conform al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, cu excepția comisarului general prim-adjunct și comisarilor generali adjuncți, care sunt numiți prin ordin al președintelui Agenției Naționale de Administrare Fiscală, cu avizul conform al ministrului finanțelor publice.
În raport de aceste dispoziții legale, Comisarul general nu avea competența să emită actul de eliberare din funcție al reclamantului, întrucât acesta făcea parte din personalul de execuție al unei Secții Județene a gărzii și nu din structurile pentru care ar fi fost competent Comisarul General. Ca urmare, decizia emisă de Comisarul șef al Secției Județene Bacău este legală din punct de vedere al competenței emitentului.
2. În ce privește lipsa avizului conform al Comisariatului General al Gărzii Financiare, este de observat că acesta era prevăzut de art. VI lit. a din OUG 105/2009, ordonanță ce a fost declarată neconstituțională prin decizia nr. 414/2010.
H.G. 1324/2009, care a fost emisă pentru punerea în aplicare a OUG 105/2009, prevedea că directorul coordonator al secției județene numește, promovează și eliberează din funcție personalul, cu avizul conform al comisarului general. După ce Curtea Constituțională a constatat neconstituționalitatea OUG 105/2009, funcția de director coordonator nu a mai existat, astfel că nu se poate susține că au subzistat atribuțiile și condiționările prevăzute de lege pentru funcția respectivă. În atare condiții, având în vedere că lipsirea de temei constituțional a actelor normative primare are drept efect încetarea de drept a actelor subsecvente emise în temeiul acestora, curtea constată că la data emiterii deciziei contestate, raportat la prevederile HG 1324/2004, nu mai exista cerința legală cu privire la avizul conform al Comisariatului General al Gărzii Financiare, astfel că și sub acest aspect criticile din recurs sunt întemeiate.
3. Cu privire la conformitatea procedurii de reorganizare cu dispozițiile Legii nr. 188/1999.
Tribunalul a reținut, ca argumente pentru nelegalitatea deciziei de eliberare din funcție a reclamantului, încălcări ale prevederilor Legii nr. 188/1999 (art. 100) în ceea ce privește Ordinul nr. 2253/2011. Legalitatea Ordinului nr. 2253/_ și a H.G. nr. 566/2011 nu a fost invocată nici măcar pe cale de excepție și, prin urmare, extinderea analizei instanței asupra legalității temeiurilor în drept ale deciziei de eliberare din funcție exced posibilităților de analiză impuse de obiectul cererii de chemare în judecată.
În ceea ce privește nerespectarea ordinii etapelor – acordare preaviz – organizare examen, art. 99 alin. 5 din Legea 188/1999M (în forma în vigoare la data emiterii actului contestat) prevede că „În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. b), c), și e), în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorității sau instituției publice există funcții publice vacante corespunzătoare, aceasta are obligația de a le pune la dispoziție funcționarilor publici.”, iar alin. 6 dispune că „În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a) - c) și e), dacă nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice, autoritatea ori instituția publică are obligația de a solicita Agenției Naționale a Funcționarilor Publici, în perioada de preaviz, lista funcțiilor publice vacante. În cazul în care există o funcție publică vacantă corespunzătoare, identificată în perioada de preaviz, funcționarul public va fi transferat în interesul serviciului sau la cerere.” Din analiza celor două texte se constată că acestea nu pot avea aplicabilitate simultană, alin. 6 fiind incident doar în situația în care nu există funcții publice vacante corespunzătoare în cadrul autorității sau instituției publice supusă reorganizării. Potrivit art. 100 alin. 3 din lege, „În cazul în care există mai mulți funcționari publici, se organizează examen de către autoritatea sau instituția publică.”
Din interpretarea acestor dispoziții legale rezultă că recurenta nu a încălcat dispozițiile legale sub acest aspect, etapele fiind respectate. În cauză, odată cu afișarea Ordinului președintelui A.N.A.F. nr. 2253/2011 a fost afișată și lista funcțiilor publice vacante în cadrul Gărzii Financiare, fapt atestat prin referatul de afișare nr._/23.06.2011 depus în recurs de unde rezultă că recurenta a publicat pe site-ul www.gardafinanciara.ro și la avizierul Gărzii Financiare, Ordinul nr. 2253/2011 împreună cu anexele 1-7 precum și, separat, anexa nr. 8, bibliografia și lista funcțiilor vacante din cadrul Gărzii financiare. Toate acestea i-au fost aduse la cunoștința reclamantului prin preavizul nr._/23.06.2011, în urma căruia reclamantul la 29.06.2011 a optat pentru ocuparea funcției de comisar superior. D. fiind împrejurarea că numărul opțiunilor a fost mai mare decât cel al posturilor (consecință firească a reducerii numărului de posturi prin H.G. nr. 564/_ și H.G. nr. 566/2004), autoritatea pârâtă a recurs la organizarea unui examen de testare profesională în considerarea faptului că această modalitate de selecție corespunde cel mai bine unor criterii obiective, însă reclamantul nu s-a prezentat, iar posturile au fost ocupate de alți funcționari publici care au participat la testarea cunoștințelor ; modul de organizare al concursului nu a fost contestat de reclamant decât după eliberarea acestuia din funcția deținută.
4. În ce privește nepublicarea integrală a Ordinului nr. 2235/2011, cu consecința imposibilității reclamantului de a lua cunoștință de conținutul actului, curtea constată că acest aspect nu este real și nu este în măsură să conducă la anularea deciziei contestate.
În primul rând se impune observația că, așa cum a susținut recurenta pârâtă, nefiind vorba despre un act normativ, ci despre un act administrativ individual, nu era obligatorie publicarea lui în Monitorul Oficial al României, fiind suficientă comunicarea lui către persoanele cărora li se aplică prevederile acestui Ordin, prin publicarea pe site-ul instituțiilor pârâte.
Neîndeplinirea condiției de publicitate a unui act administrativ individual atrage nulitatea relativă a respectivului act; ca urmare, reclamantul ar fi trebuit să dovedească faptul că prin neluarea la cunoștință a conținutului actului respectiv a fost prejudiciat într-un drept recunoscut de lege, iar prejudiciul nu ar putea fi înlăturat decât prin anularea actului. Ori în speță, deși susține că nu a avut cunoștință de conținutul Ordinului nr. 2253/2011 emis de președintele ANAF, din referatul de afișare nr._/23.06.2011 depus în recurs, rezultă că recurenta a publicat pe site-ul www.gardafinanciara.ro și la avizierul Gărzii Financiare, Ordinul nr. 2253/2011 împreună cu anexele 1-7 precum și, separat, anexa nr. 8, bibliografia și lista funcțiilor vacante din cadrul Gărzii financiare. În aceste condiții, nu se poate reține că reclamantul nu a avut posibilitatea de a lua la cunoștință de conținutul ordinului menționat.
Cu privire la motivul de anulare a deciziei ce vizează nerespectarea unor condiții de fond, respectiv a celor impuse de art. 99 alin.1 lit.(b) și 100 alin. 1 din Legea 188/1999, curtea constată următoarele:
Potrivit art. 99 alin.1 lit.(b) din Legea 188/1999, „Persoana care are competența legală de numire în funcția publică va dispune eliberarea din funcția publică prin act administrativ, care se comunică funcționarului public în termen de 5 zile lucrătoare de la emitere, în următoarele cazuri:
b) autoritatea sau instituția publică își reduce personalul ca urmare a reorganizării activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public”.
Se impune observația că deși măsura eliberării din funcție a reclamantului a fost întemeiată pe acest text de lege, reorganizarea Gărzii Financiare nu se plia în totalitate pe ipoteza reglementată de legiuitor, în sensul că în speță nu a avut loc o reorganizare a activității, prin reducerea postului ocupat de funcționarul public, ci o reorganizare de ansamblu a întregii instituții, care funcționa, potrivit anexei 1 la HG 1324/2009 cu o schemă de 1805 posturi, iar în urma publicării HG 566/2011, numărul maxim de posturi a fost stabilit ca fiind de 1092. Ca urmare, G. F. a interpretat și a pus în acord dispozițiile HG 1324/2009, astfel cum a fost modificată prin HG 566/2011, cu dispozițiile Legii 188/1999,în măsura în care legea era compatibilă cu măsurile dispuse.
În aceste condiții, nu se poate pune în discuție o încălcare a criteriilor impuse de art. 100 alin. 2 din Legea 188/1999, întrucât condițiile în care a avut loc reorganizarea instituției nu se încadrau strict în situațiile reglementate expres de art. 100 alin.1 din lege. Așa fiind, singura posibilitate a instituției de a efectua reorganizarea, conformându-se reglementării legale privind numărul maxim de posturi, era aceea de acordare a preavizului și de organizare a selecției pentru funcționarii ce optau pentru noile posturi disponibile, în conformitate cu dispozițiile art. 100 alin. 3 din lege.
De altfel, în considerentele deciziei în discuție nici nu se face referire la dispozițiile art. 100 alin.1 și 2 din Legea 188/1999, a căror încălcare a reținut-o, în mod greșit instanța de fond.
În ceea ce privește susținerile reclamantului referitoare la limitarea dreptului său la muncă prin dispozițiile art. 94 din Legea 161/2003 acestea se referă la locurile de muncă la unitățile pe care aceasta le-a controlat în timpul în care a îndeplinit funcția publică, aceasta nu poate fi analizată în prezentul cadru procesual în care obiectul litigiului îl reprezintă verificarea legalității eliberării reclamantului din funcția publică deținută și nu concordanța cu dispozițiile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, a incompatibilităților consacrate prin legea națională.
Față de considerentele expuse, curtea constată că sentința recurată este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor legale mai sus invocate, motivele de recurs fiind întemeiate, în raport de art. 304 pct.9 Cod procedură civilă.
Pe cale de consecință, în temeiul art. 312 alin.1 Cod procedură civilă, curtea va admite recursul de față și va modifica în parte sentința tribunalului, în sensul că va respinge ca nefondată acțiunea astfel cum a fost precizată . Vor fi menținute dispozițiile din sentință privind respingerea cererii de suspendare, sub acest aspect instanța de recurs nefiind investită.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul promovat de recurenta-pârâtă Agenția Naționala de Administrare Fiscală București împotriva sentinței civile nr. 690 din data de 11.04.2012 pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr._ în contradictoriu cu intimatul-reclamant D. V. și intimata-pârâtă G. F.-Secția Județeană Bacău.
Modifică în parte sentința recurată în sensul că respinge ca nefondată acțiunea reclamantului astfel cum a fost precizată.
Menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 19 Decembrie 2013.
Președinte, M. G. B. | Judecător, Olguța L. T. | Judecător, M. G. C. |
Grefier, A. V. |
Red.sent.civ. L.S.
Red.dec. rec. B.M.G. 31.03.2014
Tehnored.dec.rec. A.V. 31.03.2014
3 ex.
| ← Pretentii. Decizia nr. 2177/2013. Curtea de Apel BACĂU | Pretentii. Decizia nr. 4294/2013. Curtea de Apel BACĂU → |
|---|
