Litigiu cu Curtea de Conturi. Legea Nr.94/1992. Decizia nr. 3018/2013. Curtea de Apel BACĂU
| Comentarii |
|
Decizia nr. 3018/2013 pronunțată de Curtea de Apel BACĂU la data de 13-09-2013 în dosarul nr. 503/32/2011*
ROMÂNIA
C. DE APEL BACĂU
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._ Decizia nr. 3018/2013
Ședința publică de la 13 Septembrie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE M. N. - judecător
Judecător C. Ș.
Judecător L. A.
Grefier E. S.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine au venit spre soluționare recursurile promovate de recurenta-reclamantă . și de recurenta-pârâtă C. de C. a României, împotriva sentinței civile nr. 295/CA din data de 15.11.2012, pronunțată de Tribunalul N. în dosarul nr._, având ca obiect litigii C. de C. ( Legea nr. 94/1992).
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă avocat Ș. C. pentru recurenta . împuternicire avocațială la dosarul cauzei și consilier juridic C. I. M. pentru recurenta C. de C..
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Nemaifiind alte cereri de formulat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul părților în dezbateri.
Avocat Ș. C. pentru recurenta . recursului pe care l-a promovat împotriva sentinței tribunalului și modificarea în parte a acesteia, în sensul admiterii contestației.
Recursul vizează, în principal, prejudiciul în cuantum de 136.700 lei atât sub aspectul existenței sale, cât și sub aspectul întinderii acestuia. Intimata-pârâtă a avut în vedere la stabilirea prejudiciului faptul că prin întârzierea contractului de execuție de la 30 de zile la 90 de zile s-a anulat efectul factorului de evaluare cu o pondere de 30 % în stabilirea punctajului, ceea ce a dus la diferențierea ofertei câștigătoare de cea clasată pe locul doi. Unul din argumentele recurentei în ce privește perioada de efectuare a lucrării este acela că datorită condițiilor meteo și suplimentarea lucrărilor care s-a făcut prin dispoziție de șantier, s-a prelungit durata de execuție. Consideră, având în vedere contextul factual – că prejudiciul nu este cert și determinabil.
Cu privire la cheltuielile de judecată, arată că le va solicita pe acel separată.
Consilier juridic C. I. M. pentru recurenta C. de C. solicită respingerea recursului promovat de cealaltă parte, arătând pe natura prejudiciului că C. de C. estimează prejudiciul, nu îl stabilește. Cu privire la prelungirea perioadei de execuție a contractului, consideră că nu a fost o situație excepțională care să ducă la prelungirea executării lucrărilor și care să justifice încheierea actului adițional. Apreciază că prejudiciul există și a fost corect stabilit și determinat. Totodată, s-a constatat că în contract nu a fost înscris termenul de garanție de 50 de ani, pentru care s-a primit punctajul maxim, care este contrar dispozițiilor art. 204 din OUG 34/2006 și nici nu a fost respectat art.14 din contract care prevede că doar în cazul unor condiții meteorologice excepțional de neprevăzute se poate solicita prelungirea contractului .
Mai arată că pentru utilajele, instalațiile, materialele aferente notelor suplimentare prețurile nu corespund pieței, acceptarea notelor de comandă făcându-se fără o reală negociere, din facturile depuse rezultând supraevaluarea acestor note pentru unele repere cu 2 până la 15 ori. De asemenea, la solicitarea Camerei de C. ca Inspectoratul Teritorial în Construcții să transmită toate procesele verbale întocmite cu privire la inspecțiile efectuate, s-a constatat faptul că nu este reală situația prezentată de reclamanți, măsurile dispuse de organul de inspecție și termenele consemnate în procesul verbal din 08.07.2009, relevă faptul că lucrările urmai a fi recepționate.
În concluzie, consideră că înainte de a se angaja și utiliza creditele bugetare, ordonatorul de credite trebuia să se asigure că măsura luată respectă prevederile legale și principiile unui management financiar eficient în concordanță cu dispozițiile art. 5 din OUG nr. 119/1999.
Cu privire la propriul recurs solicită admiterea acestuia, modificarea în parte a sentinței în sensul respingerii în totalitate a cererii de chemare în judecată și a menținerii măsurilor dispuse prin decizia nr. 9/24.02.2011 a Camerei de C. N..
Avocat Ș. C. pentru recurenta . la recursul promovat de intimata-pârâtă C. de C. solicită respingerea acestuia, ca nefondat. Arată că modificarea contractului prin suplimentarea lucrărilor și ajustarea prețului inițial s-a făcut în baza dispozițiilor de șantier, asumate și semnate de beneficiar și că, chiar prin concluziile raportului de expertiză se arată că dispozițiile de șantier întregesc lucrarea și o eficientizează, ponderea acestor lucrări încadrându-se în limita de 20 % din valoarea investiției.
S-au declarat închise dezbaterile, cauza rămânând în pronunțare.
CURTEA
- deliberând -
Asupra recursurilor în materia contenciosului administrativ de față, constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată inițial sub nr._ pe rolul Curții de Apel Bacău, iar după declinare, pe rolul Tribunalului N. – Secția a II-a, reclamanta . încheierea nr. VI.329 din 04.08.2011, emisă de către C. de C. a României, solicitând anularea măsurii dispuse la pct. XVI din decizia nr. 9/24.02.2011, emisă de Camera de C. N..
Prin sentința civilă nr. 295/CA/15.11.2012 a fost admisă în parte contestația și s-a dispus anularea în parte a încheierii nr. VI.329/04.08.2011 a Curții de C., în sensul anulării în parte a deciziei nr. 9/24.02.2011, pct. 18, privind măsura de stabilire și recuperare a prejudiciului de 1487.947 lei – plăți estimate, fără a exista angajamente legale întocmite.
Considerentele primei instanțe au fost următoarele:
Prin decizia nr. 9/2011, Camera de C. Județeană N. a constatat abateri de la legalitate și regularitate care au condus la un prejudiciu de 274 113 lei la lucrarea extindere sală festivități și schimbare acoperiș. Astfel, în condițiile în care în evaluarea ofertelor și de desemnarea celei câștigătoare, durata de execuție de 30 zile a avut o pondere de 30 %, ulterior încheierii contractului, s-a prelungit acest termen la 90 zile, fiind astfel anulat un factor important de evaluare. S-a mai reținut că documentele analizate relevă că în prima jumătate a lunii august 2009 lucrările erau terminate, fiind de neînțeles procesele verbale ulterioare privind lucrări de renunțare, lucrări suplimentare, majorarea prețului contractului. Primarul comunei a formulat contestație împotriva măsurilor dispuse la punctele 2,13,14,și 18. Prin încheierea VI 329/2011, C. de C. a respins contestația. . contestație împotriva actelor mai susmenționate, criticând doar cel constatate și dispuse la pct. XVI- cu privire la achiziția nelegală și efectuarea unor plăți nelegale la obiectivul de investiții extindere sală festivități și schimbare acoperiș.
Astfel, se arată că: - cu privire la prejudiciul de 136 700 lei: la evaluarea ofertelor s-au avut în vedere toate criteriile nu numai durata de execuție, or, societatea în discuție a ofertat o durată de 30 zile dar și o garanție de 300 luni spre deosebire de următorul clasat care a ofertat 60 zile și respectiv 180 luni; motivația prelungirii duratei de execuției excede procedurii de atribuire și s-a fundamentat de împrejurări de fapt ulterioare; s-a stabilit în mod fals că ofertantul pe locul 2 ar fi executat lucrarea așa cum a fost suplimentată . - cu privire la prejudiciul de 148 947 lei s-a arătat că acest nu există: actul adițional nr. 358/2-12-2009 are la bază situația de lucrări suplimentare și dispozițiile de șantier; dispozițiile de șantier sunt semnate și acceptate, constituite acte modificatoare ale proiectului inițial în sensul renunțării la o . lucrări și de suplimentare a unor alte lucrări. În ceea ce privește primul punct, referitor la netemeinicia reținerii unui prejudiciu de_ lei, criticile reclamantei nu sunt de natură a convinge în sensul arătat; astfel, corect s-a avut în vedere de către Camera de C. N., ponderea duratei de execuție a lucrării în ansamblul factorilor de evaluare - în punctajul prezentat de autoritatea contractantă – în anexa 2 la procesul verbal, fiind menționat un număr de 30 pct. atribuit societății câștigătoare, față de cele 15 puncte obținute de societatea clasată pe locul 2. În contextul factual ce a urmat - prelungirea duratei de execuție la 90 zile ( peste oferta prezentată de . matematic relevă că doar prin acordarea unui punctaj egal la acest capitol, societatea F. Construct era surclasată în final.
Revenind la motivele ce au condus la prelungirea duratei de execuție, s-a constatat că se invocă condițiile meteo existente și lucrările suplimentare ce se impuneau. Informațiile obținute de la autoritatea competentă cu privire la condițiile meteo în vara anului 2009, nu justifică măsura dispusă, cu atât mai mult cu cât în etapa clarificărilor, societatea a invocat o anume modalitate de lucru, de natură a nu fi afectată de condițiile exterioare – aspect ignorat ulterior analizării ofertelor, de către autoritatea contractantă. Prin modalitatea superficială de concepere a caietului de sarcini, raportat la modificările ce s-au impus ulterior, potrivit expertizei efectuate, prin reținerea unor aspecte nerecunoscute în anunțul de participare - domiciliul angajaților - se poate concluziona că nu s-a respectat principiul tratamentului egal, prin stabilirea unor reguli și criterii identice astfel încât toți agenții economici să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.
În acest context, s-a apreciat ca legală și temeinică reținerea unui prejudiciu de 136.700 lei, rezultat ca diferență dintre ofertele clasate pe primele 2 locuri (581.590 lei respectiv 466.716 lei ).
În ceea ce privește reținerea unui prejudiciu de 148.957 lei - plăți estimate fără a exista angajamente legale întocmite, tribunalul a avut în vedere următoarele:
Art. 20 din contractul încheiat de . F. & Termoplus permite modificarea ulterioară a clauzelor contractuale prin act adițional; de asemenea se mai prevede posibilitatea ajustării prețului contractului în cazul apariției de lucrări suplimentare. O.U.G. nr. 34/2006 - art. 122, permite în mod expres autorităților să majoreze prețul unui contract de lucrări sau de servicii cu 20% din valoarea inițială si, “în cazuri temeinic motivate”, cu până la 50%. Prețul poate fi astfel majorat când, datorită unor circumstanțe imprevizibile, achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare sau adiționale devine necesară pentru îndeplinirea contractului și dacă sunt îndeplinite următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările/serviciile suplimentare să fie legate de contractul inițial sau să fie necesare pentru îndeplinirea acestuia; valoarea maximă cumulată a lucrărilor/serviciilor suplimentare să nu depășească 20%, respectiv 50%. În speță, există dispoziții de șantier semnate de dirigintele de șantier (cu precizarea ce se impune că acesta reprezintă interesele beneficiarului în raport cu constructorul și proiectantul, răspunde față de organele abilitate ale statului, pentru execuția conformă cu proiectul și cu reglementările tehnice în vigoare, relaționează cu producătorii și furnizorii de materiale acționând imparțial și obiectiv) s-a încheiat între părțile contractante inițiale act adițional iar expertul în construcții a apreciat că lucrările suplimentare au fost necesare atât din punct de vedere structural cât și arhitectonic, evaluarea acestora corespunzând procentului de 20 % din valoarea investiției. În acest context legal și probator nu s-a putut reține constatarea Curții de C. privind efectuarea de plăți fără a exista angajamente legal întocmite.
Împotriva hotărârii au declarat recurs ambele părți, după cum urmează:
I. . sentința în temeiul dispozițiilor art. 304 pct. 9 și 3041 Cod procedură civilă:
1. motivarea instanței nu răspunde tuturor motivelor contestației, evocate la pct. 1 – 5, referitoare la prejudiciul în sumă de 136.700,06 lei.
2. în mod greșit a preluat instanța raționamentul și argumentele Curții de C.. Controlul legalității și temeiniciei procedurii de atribuire este reglementat de O.u.G. nr. 34/2006.
Instanța trebuia să examineze dacă faptele reprezentanților U.A.T. sunt săvârșite cu vinovăție și au legătură de cauzalitate cu prejudiciul reținut, precum și dacă cuantumul prejudiciului este stabilit corect și nu în mod arbitrar.
3. Prejudiciul a fost stabilit prin metode arbitrare, atât sub aspectul existenței, cât și al întinderii sale.
S-a avut în vedere faptul că, prin întârzierea duratei de execuție a contractului de la 30 de zile la 90 de zile, s-a anulat efectul factorului de evaluare cu o pondere de 30% în stabilirea punctajului și diferențierea ofertei câștigătoare de oferta clasată pe locul următor.
Ponderea duratei de execuție a condus la acordarea unui punctaj de 30 de puncte ofertei câștigătoare și de 15 puncte pentru următorul clasat.
Instanța reținut această argumentație, însă, nu a făcut un calcul matematic care să ateste această afirmație.
Ofertantul clasat pe locul 2 a ofertat o durată de execuție de 60 de zile, care, în raport de condițiile meteo și suplimentarea lucrărilor, doi factori obiectivi, nu ar fi putut fi respectat, date fiind aceste condiții factuale.
Nu s-a respectat tratamentul egal al versiunilor.
Instanța nu a analizat prețul final al lucrării după dispozițiile de șantier care suplimentează evaluarea inițială la valoarea totală de 841.039,64 lei, inclusiv T.V.A., din care rezultă o majorare a contractului cu 148.947,54 lei.
Dată fiind suplimentarea lucrărilor, s-a diminuat, totodată, valoarea contractului, prin renunțare la lucrări în valoare de 144.552,87 lei.
Prejudiciul nu poate fi reprezentat de diferența dintre prețurile celor două oferte inițiale, nefiind cert și determinabil, ci doar ipotetic.
Condițiile meteorologice se constituie într-un factor obiectiv, independent de voința omului. Din probatoriul administrat a rezultat că în perioada 19.05. – 18.06.2009 au fost precipitații grupate în perioada 26.05. – 03.06. și 11.06. – 17.06.2009.
Un expert în construcții ar fi putut să stabilească dacă, în raport de tehnologia lucrărilor, acestea au fost sau nu blocate de precipitații și dacă era necesară prelungirea duratei de execuție din această cauză.
II. C. de C. a României București a formulat motive de nelegalitate și netemeinicie:
1. Auditorii publici externi nu au avut certitudinea lucrărilor real executate la această investiție, motivat de faptul că, ulterior facturării și execuției lucrărilor în data de 30.11.2009, se încheie în mod formal, Procesul-verbal de negociere nr. 355 între constructor și comisia de evaluare, prin care aceasta din urmă propune încheierea unui act adițional al contractul de lucrări nr. 107 din 12.05.2009, prin care să fie majorată valoarea acestuia din urmă cu suma de 148.947,54 lei inclusiv T.V.A.
2. Procesul-verbal de recepție a lucrărilor nr. 359/03.12.2009, anexa nr. l00 la procesul verbal de constatare, consemnează propunerea de admitere a recepției lucrărilor și decontarea lor la valoarea de 706.756 lei la care se adaugă TVA de 134.283,64 lei, deci în total 841.039,64 lei.
Prin obiecțiunile formulate se concluzionează că „prin soluțiile tehnice și materialele moderne utilizate la această lucrare ne îndreptățesc să credem că sala de festivități reabilitată justifică valoarea la care a fost realizată și termenul de garanție (50 de ani) acordat de executant".
3. Se reține că termenul de garanție, așa cum
s-a consemnat în actul de control, nu a fost clauză înscrisă în contract. Pentru
așa numitele "soluții tehnice și materiale moderne", la solicitarea repetată a
Camerei de C., entitatea publică nu a prezentat facturile de procurare
pentru utilaje, instalații și materiale. Au fost transmise copii ale facturilor emise
de una dintre societățile asociației contractante către cealaltă societate
componentă a asociației. Pentru utilajele, instalațiile și materialele aferente
notelor suplimentare, prețurile nu au fost răspunsul pieții și nu s-a
prezentat nici ulterior controlului documente privitoare la prețul
producătorilor.
Se mai susține de către entitate că lucrările au fost finalizate, ca stadiu fizic, în cadrul termenului contractual, așa cum a fost modificat prin actul adițional menționat mai sus, dar întrunirea comisiei de recepție a fost amânată datorită sesizării de către organele de control ISC N. a unor neajunsuri în ce privește securitatea împotriva incendiilor și care au stabilit o . măsuri ce au fost concretizate de proiectant în dispoziția de șantier nr.6 din 24.08.2009.
4. La solicitarea Camerei de C. ca Inspectoratul Teritorial în
Construcții Nord - Est - Serviciul Control Calitate lucrări de Construcții N. să transmită toate procesele verbale de control întocmite cu referire la inspecțiile efectuate la obiectivul „Extindere sală festivitate și schimbare acoperiș" amplasat în corn. Gherăești, s-a transmis Procesul-verbal de control încheiat la 08.07.2009, din care nu rezultă cele susținute de către reclamanții-intimați. Măsurile dispuse de organul de inspecție și termenele consemnate în acesta relevă că lucrările urmau a fi recepționate.
Se mai susține de către unitate faptul că nu s-a reușit mobilizarea de către primărie a constructorului pentru a participa la întocmirea actului de renegociere a contractantului, ca urmare a notelor de renunțări și a notelor de comandă suplimentare cerute de către proiectant, această operațiune s-a prelungit până în luna decembrie 2009, când a fost întocmit procesul verbal de negociere, urmare căruia valoarea contractului a fost negociată, așa cum reiese și din actul de control, de la 760.065 lei, fără TVA, preț solicitat de către constructor, la 706.756 lei, fără TVA și 841.039,64 lei, cu TVA, achitată.
5. Lucrările e posibil că s-au executat, deși cele ascunse nu au putut fi verificate de către auditorul public extern, dar acceptarea notelor de comandă suplimentare fără o reală negociere - prin cunoașterea prețurilor materialelor și utilajelor - a făcut posibil ca valoarea acestor note să fie superioară notelor de renunțare.
Din documentarea efectuată după depunerea obiecțiunilor și apoi a contestației, așa cum rezultă din prețurile cu care s-au procurat utilajele și materialele ce au făcut obiectul notelor de comandă suplimentare, consemnate în facturile/ofertele anexate la prezentul dosar, rezultă, fără echivoc, supraevaluarea acestor note, pentru unele repere cu 2 până la 15 ori.
Prin întâmpinare la recursul Curții de C. a Primăriei, recurenta-intimată . respingerea acestuia ca nefondat.
Aprecierea recurentei, potrivit căreia procesul-verbal de negociere din 30.11.2009 este încheiat formal, este lipsită de dovezi.
Potrivit art. 20 din contract, convenția inițială putea fi modificată prin act adițional, în sensul ajustării prețului inițial, în cazul apariției de lucrări suplimentare (art. 122 din O.u.G. nr. 34/2006).
În execuția lucrărilor, s-a constatat că este necesară suplimentarea lucrărilor, sens în care proiectul de execuție a fost modificat prin 6 dispoziții de șantier succesive. Prin urmare, s-a impus și modificarea contractului nr. 107/2009, prin acte adiționale, relevant fiind actul adițional nr. 358/02.12.2009.
Toate dispozițiile de șantier sunt asumate și semnate de către beneficiar, diriginte de șantier, proiectant și executant și, prin urmare, nu constituie o convenție formală, de conivență.
Expertiza efectuată la fondul cauzei relevă faptul că dispozițiile de șantier întregesc lucrarea și o eficientizează și că evaluarea lucrărilor suplimentare se încadrează în limita de 20% din valoarea investiției.
Suplimentarea lucrării s-a făcut în contextul în care s-a renunțat la anumite lucrări, tocmai pentru a se reduce cheltuielile cu lucrarea.
Motivarea Curții
Examinând sentința recurată pentru motivele invocate și din oficiu, reține următoarele:
Situația de fapt
La Primăria Gherăiești s-a efectuat auditul financiar asupra contului anual de execuție și a bilanțului contabil încheiat la 31.12.2009. În urma desfășurării controlului au fost constatate abateri de la legalitate și regularitate care au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare nr. 3197/10.12.2010, încheiat la Primăria Gherăiești.
Pentru valorificarea procesului verbal de constatare, Camera de conturi N. a emis Decizia nr. 9/24.02.2011, prin care a stabilit măsuri de remediere a deficiențelor, la pct. 18 stabilind următoarele:
18. Potrivit prevederilor art. 33 alin. 3 din Legea nr. 94/1992, republicată în anul 2009, primarul va dispune măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciilor cauzate de achiziția nelegală și de plăți nelegale la obiectivul "Extindere sală festivități și schimbare acoperiș " (estimate la 285.647,54 lei) și pentru recuperarea acestuia; în funcție de prejudiciile stabilite se va cuantifica și prejudiciile aferente în legătură cu executarea contractului de servicii nr. 148/15.05.2009 și pentru recuperarea acestuia.
Împotriva măsurilor dispuse prin decizia menționată anterior, entitatea verificată a formulat contestație în temeiul art.204 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de C., precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități.
Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de C. a luat în discuție
contestația formulată și prin încheierea nr. VI. 329/04.08.2011 a respins contestația formulată și a menținut măsurile dispuse de Camera de C. N..
Prin acțiunea introductivă reclamantul a solicitat anularea încheierii nr. VI/329/04.08.2011, respectiv a măsurii dispuse la pct. XVI din Decizia nr. 9/24.02.2011 emisă de Camera de C. N..
Referitor la prejudiciul în sumă de 136.700,06 lei Camera de C. a avut în vedere faptul că, prin prelungirea duratei de execuție a contractului de la 30 de zile la 90 de zile, s-a anulat efectul factorului de evaluare cu o pondere de 30% în stabilirea punctajului, respectiv durata de execuție de 30 de zile.
Întinderea prejudiciului este diferența de 114.874 lei fără T.V.A. (136.700,06 lei cu T.V.A.), dintre 581.590 lei – oferta declarată câștigătoare și 466.716 lei – oferta clasată pe locul următor.
Din fișa de date a achiziției rezultă cei trei factori de evaluare a ofertelor: prețul (60%), durata de execuție (30%) și garanția lucrării (10%).
Criteriul de atribuire ales a fost „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”.
Autoritatea contractantă a ales durata de execuție ca factor de evaluare a ofertelor pentru ca pe parcursul derulării contractului, acest aspect să fie lăsat la latitudinea executantului.
Astfel, contractul de lucrări nr. 107 din 12.05.2009 prevedea data de 18.05.2009 ca dată de începere a lucrărilor (art. 6), executarea contractului urmând a începe după constituirea garanției de bună execuție și predarea amplasamentului (art. 7).
La data de 18.06.2009, deci la expirarea duratei contractului stabilită pentru 30 de zile, s-a încheiat un act adițional (f. 44 dosar fond) prin care s-a prelungit termenul de execuție a lucrărilor până la data de 18.08.2009, cu justificarea condițiilor meteorologice – ploi care au împiedicat efectuarea lucrărilor și a lucrărilor suplimentare apărute.
Au fost solicitate relații de la Centrul de meteorologie regional M. din care a rezultat că în perioada în discuție vremea a avut un aspect tipic sezonului cald, cantitatea de precipitații fiind semnificativă numai în data de 03.06.2009.
Prin contract s-a prevăzut la art. 14, cu referire la întârzierea și sistarea lucrărilor că „în cazul în care volumul sau natura lucrărilor neprevăzute sau condițiile climaterice excepțional de nefavorabile sau oricare alt motiv de întârziere care nu se datorează executantului și nu a survenit prin încălcarea contractului, îndreptățește executantul de a solicita prelungirea termenului de execuție a lucrărilor”.
Sub un prim aspect, observă că la data de 19.05.2009 s-a emis ordin de începere a lucrărilor, însă, durata de execuție de 30 de zile nu s-a respectat.
Prin încheierea actului adițional la data de 18.06.2009, cu motivele invocate, practic se recunoaște că în acest interval de o lună, care reprezintă evident durata de execuție a contractului, nu s-a executat niciuna din lucrările contractate.
Sub un alt aspect, reține că împrejurările invocate, pe de o parte, nu au avut corespondent în realitate, iar pe de altă parte, nu pot fi privite ca și situații excepționale care să-l îndreptățească pe executant să solicite prelungirea termenului contractual.
Mai mult, reține că societatea contractantă a relevat prin răspunsurile la solicitările de clarificări, o anumită modalitate de lucru care nu era de natură a fi afectată de condiții exterioare.
Prin încheierea actului adițional, părțile contractante au anulat practic efectul factorului de evaluare – durata de execuție – cu pondere de 30%, pe baza căruia oferta .. Piatra N. a fost declarată câștigătoare.
În contract nu a fost menționat nici termenul de garanție a lucrării de 50 de ani, pentru care s-a primit punctaj maxim de 10 puncte, contrar prevederilor art. 204 din O.u.G. nr. 34/2006, care obligă la încheierea contractului de achiziție pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în ofertă.
Criteriile utilizate de către C. de C. în identificarea prejudiciului sunt corecte.
Referitor la efectuarea unor plăți fără angajament legal încheiat la nivelul plăților pentru obiectivul de investiții „Extindere sală festivități și schimbare acoperiș”.
Reclamanta a susținut că lucrările au fost finalizate, ca și stadiu fizic, în cadrul termenului contractual de 90 de zile, dar întrunirea comisiei de recepție a fost amânată datorită sesizării de către I.S.C. N. a unor neajunsuri în ce privește securitatea împotriva incendiilor, fiind stabilite o . măsuri, concretizate în dispoziția de șantier nr. 6/24.08.2009.
Nu s-a reușit mobilizarea constructorului pentru renegocierea contractului, ca urmare a notelor de renunțări și a notelor de comandă suplimentare cerute de către proiectant, așa încât această operațiune s-a prelungit până în luna decembrie 2009, când a fost întocmit procesul-verbal de negociere.
Urmare a acestui proces-verbal, valoarea contractului a fost negociată de la 760.065 lei, fără T.V.A., preț solicitat de către constructor, la 706.756 lei, fără T.V.A. (841.039,64 lei cu T.V.A. achitată).
A mai arătat reclamanta că, prin soluțiile tehnice și materialele moderne utilizate, sala de festivități astfel cum a fost reabilitată justifică valoarea la care a fost realizată și termenul de garanție de 50 de ani.
C. de C. a reținut în procesul-verbal de constatare că în prima parte a lunii august 2009 lucrările erau terminate, în condițiile în care prin adresa nr. 76/18.08.2009 executantul a solicitat Primăriei organizarea în 2 septembrie a recepției lucrărilor.
Prin Referatul nr. 2742/13.08.2009 responsabilul de achiziții din cadrul Primăriei a solicitat constituirea comisiei de recepție, fiind emisă dispoziția primarului nr. 405/_.
În acest context, la data de 30.11.2009 se încheie procesul-verbal de negociere nr. 355%30.11.2009 între comisia de evaluare și executant, prin care se renunță la lucrări în valoare de 144.552,87 lei cu T.V.A. și se includ lucrări suplimentare în sumă de 293.500,41 lei cu T.V.A., cu propunere de majorare a valorii contractului cu suma de 1438.947,54 lei cu T.V.A.
Se încheie astfel Actul adițional nr. 2/358/02.12.2009 la contractul de lucrări nr. 207/12.05.2009, prin care se majorează valoarea inițială la suma de 841.039,64 lei, cu T.V.A., fiind făcută plată către constructor în aceeași zi în sumă de 250.316,50 lei.
La data de 3.12.2009 s-a întrunit Comisia de recepție, fiind încheiat procesul-verbal de recepție a lucrărilor nr. 359/3.12.2009.
Instanța de recurs observă că prin art. 20 din contractul de lucrări nr. 107/12.05.2009 s-a prevăzut că părțile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin act adițional, numai în cazul apariției unor circumstanțe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora și care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.
A susținut reclamanta că actul adițional nr. 358/02.12.2009 a avut la bază situația de lucrări suplimentare și dispoziții de șantier din 24.06.2009, 10.07.2009, 17.07, 24.07, 17.08 și 24.08.2009, acte semnate și asumate, care constituie acte modificatoare ale proiectului inițial, în sensul renunțării la o . lucrări și de suplimentare cu alte lucrări. Costurile de execuție suplimentare nu depășesc 50% din valoarea inițială a contractului.
Argumentele instanței de recurs.
Susținerea recurentei- reclamante, în sensul că motivarea hotărârii redă numai argumentele și apărările Curții de C., este nefondată, din conținutul hotărârii rezultând că tribunalul a examinat în mod efectiv apărările și susținerile ambelor părți, raportat la punctul contestat din decizia Curții de C., prima instanță conformându-se exigențelor art. 261 pct. 5 Cod procedură civilă.
C. de C. exercită controlul asupra modului de formare, de administrare și de întrebuința a resurselor financiare ale statului și ale sectorului public (art. 1 din Legea nr. 94/92 și art. 140 Constituție, prin ,,control” înțelegând activitatea prin care se verifică și se urmărește modul de respectare a legii privind constituirea, administrarea și utilizarea fondurilor publice (art. 2 al. 1 lit. a).
Potrivit pct. 133 din Regulamentul Curții de C.: În auditarea conturilor de execuție, C. de C. urmărește, în principal: executarea, livrarea și recepția lucrărilor cu respectarea clauzelor contractuale;
Astfel, conform acestui text legal, în situațiile în care organele de audit extern ale Curții de C. constată existența unor abateri de la legalitate și regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, comunică conducerii entității publice auditate această stare de fapt iar stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligație a conducerii entității auditate.
Așa fiind, în aplicarea acestor dispoziții legale și cu trimitere la dispozițiile art. 84 alin. 1 lit. b din Legea privind Statutul funcționarilor publici, conducătorul entității auditate este obligat să emită decizie de imputare prin care să stabilească în concret suma de recuperat de la funcționarul public care prin premisă a beneficiat necuvenit de sumele stabilite pe calea controlului și care au fost acordate fără temei legal, recurgând la mijloacele legale pentru recuperarea acestuia.
Cu privire la competența auditorilor Curții de C. relativ la modul de executare a lucrărilor, prin prisma atribuțiilor stabilite prin lege (art. 21, art. 22, art. 26, art. 29 din Legea nr. 92/1994), aceștia pot efectua verificarea realității lucrărilor.
Documentele care stau la baza înregistrărilor în contabilitate pot dobândi calitatea de document justificativ numai în condițiile în care furnizează toate informațiile prevăzute de lege (Ordinul nr. 3512/2009 al M.E.F. privind documentele financiar-contabile).
Instrumentele de plată trebuie să fie însoțite de documente justificative, care trebuie să certifice exactitatea sumelor de plată, recepția bunurilor, executarea lucrărilor și altele asemenea, conform angajamentelor legale încheiate.
Efectuarea plăților se face numai pe bază de acte justificative, întocmite în conformitate cu dispozițiile legale și numai după ce acestea au fost angajate, lichidate și ordonanțate și numai în limita creditelor bugetare aprobate (art. 54 al. 6 din Legea nr. 273/06).
C. reține că, potrivit dispozițiilor art. 122 al. 1 lit. i din O.uG. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării contractului,
Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:
i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.
Potrivit dispozițiilor art. 97 al. 2 din H.G. nr. 925/2006- Normele de aplicare a O.uG. nr. 34/2006, (2) Pe parcursul îndeplinirii contractului, prețul poate fi ajustat în următoarele situații:
a) au avut loc modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau au fost emise de către autoritățile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului;
b) pe piață au apărut anumite condiții, în urma cărora s-a constatat creșterea/ diminuarea indicilor de preț pentru elemente constitutive ale ofertei, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului.
(3) Pentru a se respecta principiul transparenței, posibilitatea de ajustare a prețului trebuie să fie precizată atât în documentația de atribuire, cât și în contractul care urmează să fie încheiat, prin clauze speciale în acest sens. În cazul prevăzut la alin. (2) lit. b), autoritatea contractantă are obligația de a preciza totodată și modul concret de ajustare a prețului, indicii care vor fi utilizați, precum și sursa informațiilor cu privire la evoluția acestora, cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri. Lipsa, modificarea sau completarea respectivelor informații/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a prețului contractului de achiziție publică.
(4) Ajustarea prețului fără a fi îndeplinite condițiile prevăzute la alin. (3) este posibilă numai în următoarele cazuri:
a) atunci când survin circumstanțe imprevizibile și independente de voința părților, altele decât cele prevăzute la alin. (2) lit. a) și b); sau
b) atunci când durata de aplicare a procedurii de atribuire se prelungește, în mod neprevăzut, peste perioada preconizată inițial și din motive care exclud orice culpă a ofertantului/contractantului.
(5) În orice situație, prețul contractului nu poate fi majorat decât în măsura strict necesară pentru acoperirea creșterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului. Modul de ajustare a prețului contractului de achiziție publică nu trebuie să conducă în niciun caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câștigător în urma finalizării respectivei proceduri.
C. reține ca relevanță și următoarele dispoziții legale înscrise în Legea nr.10/1995, privind calitatea în construcții:
- art.13 alin.3: verificarea calității execuției construcțiilor este obligatorie și se efectuează de către investitori prin diriginți de specialitate;
- art.17 alin.1 și 3: recepția construcțiilor(de orice categorie) constituie certificarea realizării acestora pe baza examinării lor nemijlocite, în conformitate cu documentația de execuție și cu documentele cuprinse în cartea tehnică a construcției și se face de către investitor, în prezența proiectantului și a executantului.
- Art.28: Răspunderea pentru realizarea și menținerea pe întreaga durată de existență, a unor construcții de calitate corespunzătoare, precum și pentru îndeplinirea obligațiilor stabilite prin procedurile și regulamentele elaborate, revine factorilor care participă la conceperea, realizare, exploatarea și postutilizarea acestora.
Recepția constituie o componentă a sistemului calității în construcții și este actul prin care investitorul declară că acceptă, preia lucrarea cu sau fără rezerve și că aceasta poate fi dată în folosință. Prin actul de recepție se certifică faptul că executantul și-a îndeplinit obligațiile în conformitate cu prevederile contractului și ale documentației de execuție (art.1 din H.G. nr. 273/1994).
În același timp, recepția finală este convocată de investitor în cel mult 15 zile după expirarea perioadei de garanție, prevăzută în contract (art. 32 din H.G. nr. 273/1994).
Referindu-ne la „circumstanțele imprevizibile”, pot fi asimilate drept circumstanțe imprevizibile acele situații ce impun modificarea soluției tehnice inițiale, ca urmare a evoluției degradărilor la structuri, acestea putând reprezenta element imprevizibil, dacă a fost cauzată de factori care nu au fost nici nu puteau fi anticipați.
Autoritatea contractantă se poate prevala de prevederile art. 122 lit. i) dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:
Din documentația aferentă procedurii rezultă că aceste lucrări suplimentare nu sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, ci, eventual, ca urmare a unor omisiuni sau greșeli de proiectare.
Comisia Europeană a considerat, că această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.
Potrivit celor exprimate în această notificare, situații imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.
În acest context, observă că lucrările suplimentare efectuate nu sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile, prejudiciul fiind în mod corect determinate de către C. de C..
Față de toate aspectele anterior reținute, văzând și dispozițiile art. 312 Cod procedură civilă, va admite recursul Curții de C. a României și va modifica sentința recurată în sensul respingerii acțiunii. Totodată, va respinge recursul reclamantei ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite recursul promovat de pârâta C. de C. a României împotriva sentinței civile nr. 295/CA din data de 15.11.2012, pronunțată de Tribunalul N. în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimata-reclamantă ..
Modifică în tot sentința recurată în sensul că ;
Respinge contestația ca nefondată.
Respinge, ca nefondat, recursul promovat de reclamanta . sentințe.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 13 septembrie 2013.
Președinte, M. N. | Judecător, C. Ș. | Judecător, L. A. |
Grefier, E. S. |
Red.sent. N. A.
Red.d.r. L.Al./23.10.2013
Tehnored. V.M./3 ex.
30.10.2013
| ← Pretentii. Decizia nr. 2352/2013. Curtea de Apel BACĂU | Pretentii. Decizia nr. 159/2013. Curtea de Apel BACĂU → |
|---|
