Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3768/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Decizia nr. 3768/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 26-09-2013 în dosarul nr. 5603/2/2013

DOSAR NR._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI – SECȚIA A-VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ NR. 3768

Ședința publică de la 26.09.2013

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE P. O. D.

JUDECĂTOR C. C. M.

JUDECĂTOR P. S.

GREFIER M. LUCREȚIA

Pe rol pronunțarea în cauza având ca obiect plângerea formulată de petenta . împotriva Deciziei nr.2708/298 C9/2981, 2989, 2993 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 30.07.2013, în contradictoriu cu intimatele . SA, . SRL, . C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE SA – autoritate contractantă.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 19.09.2013 fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre când, Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da posibilitatea părților, eventual, să formuleze și să depună la dosar Concluzii Scrise, a amânat pronunțarea la data de 26.09.2013, când a dat următoarea hotărâre:

CURTEA,

Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:

Prin plângerea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 13.08.2013, sub nr._, în termen legal (trimisă prin poștă recomandat la data de 09.08.2013), petenta . a solicitat în contradictoriu cu intimatele . SA, . SRL, . C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE SA – autoritate contractantă, modificarea în parte a Deciziei nr. 2708/298 C9/2981, 2989, 2993 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 30.07.2013, să se dispună respingerea contestațiilor conexate ca nefondate și menținerea rezultatului procedurii emis de Autoritatea Contractantă pentru L. 1 și L. 2, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea plângerii, petenta a arătat că CNADNR a organizat in temeiul Ordonanței de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii („OUG nr. 34/2006"), in calitate de Autoritate contractanta, „licitația deschisa" pentru atribuirea Contractului de achiziție publica având ca obiect «Lucrări de întreținere periodica 2013-2014- COVOARE ASFALTICE" DRDP C.- L. 1 -SDN C., respectiv L. 2 SDN T. S..

Astfel, pe data de 20.04.2012, Autoritatea contractanta a publicat in SEAP Anunțul de participare nr._ privind organizarea procedurii anterior menționata.

Ședința de deschidere a ofertelor a avut loc la data de 06.06.2013, in urma căreia s-a încheiat Procesul-Verbal nr. 92/_, din care reiese participarea la procedură, pentru Lotul 1 SDN C., a unui număr de 10 (zece) operatori economici, iar pentru L. 2 SDN T. S. s-a consemnat participarea unui număr de 5 (cinci) operatori economici.

Ulterior etapei de evaluare a ofertelor, s-a comunicat rezultatul procedurii, Adresele nr. 92/_/10.07.2013 si nr. 92/_/10.07.2013, ambele adrese vizând L. 2 - SDN T. S. și Adresa nr._/10.07.2013 aferenta L. 1 -SDN C., oferta depusa de petentă a fost declarata câștigătoare, atât la L. 1 cât si la L. 2.

Împotriva rezultatului procedurii, au formulat Contestații ofertanții S.C. A. C. Sistem S.A. si S.C. T D. R. S.R.L, pentru L. 2 si S.C. E. S.A., pentru L. 1.

Prin Decizia pronunțata, CNSC a admis in parte Contestațiile formulate, in mod vădit nelegal si netemeinic. Astfel, în privința lotului 2, CNSC a reținut ca, de fapt clarificarea 10 care se refera la cantitățile de 14,2 t si 14,5 t nu se aplica si pentru lot 2, aceasta clarificarea fiind data doar pentru loturile 1 si 5.

Astfel retine CNSC ca, „In condițiile in care nu au fost publicate clarificări in legătura cu modalitatea de întocmire a listelor de cantități pentru iotul 2, atât autoritatea contractantă, cât și operatorii economici trebuiau să aibă în vedere prevederile documentației de atribuire la evaluarea ofertelor, respectiv la întocmirea acestora".

Prin urmare, ceea ce reține CNSC prin Decizia pronunțata este ca, cantitatea corecta care trebuia ofertată este de 15 t si prin urmare, autoritatea contractanta nu trebuia sa mai solicite îndreptarea pretinsei erori care viza diminuarea cantității de la 15 t la 14,2 si 14,51.

De asemenea, CNSC a invocat faptul ca, „Documentația de atribuire, astfel cum a fost publicata in SEAP, a rămas definitiva atat pentru achizitoare, cat si pentru ofertanți, aceasta nefiind modificata in privința lotului 2, prin vreo clarificare. Clarificarea nr. 10 in baza căreia autoritatea contractanta a solicitat corectarea propunerii financiare S.C. T. C. S.R.L. făcea referire la loturile 1 si 5, nu la lotul 2, astfel ca nu puteau fi extinse, în evaluarea ofertelor, precizări suplimentare care nu priveau lotul în referința.

Autoritatea contractanta nu poate verifica si stabili admisibilitatea unei oferte decât in baza cerințelor documentației de atribuire sau a completărilor acesteia (daca este cazul), o oferta care nu respecta in mod corespunzător cerințele caietului de sarcini fiind o oferta neconforma, potrivit art. 36 alin. 2 lit. a) din HG nr. 925/2006.

Pentru faptul ca a avut in vedere la evaluarea ofertei S.C. T. C. S.R.L prevederi necuprinse in documentația de atribuire, respectiv clarificările publicate in SEAP in referire la aceasta, Consiliul a constatat ca evaluarea ofertelor, pentru lotul 2, din acest punct de vedere a fost eronata, critica contestoarelor S.C. A. C. SISTEM S.A. si S.C. T D. R. S.R.L fiind considerata întemeiata".

Este inadmisibil modul superficial in care CNSC a verificat actele dosarului având in vedere că petenta a îndeplinit întocmai cerințele documentației de atribuire.

Astfel, a ofertat cantitatea de 15 t care, conform argumentelor invocate de CNSC, era cantitatea corecta pe care operatorii economici trebuiau să o menționeze în oferta.

Totodată a răspuns solicitării Autorității contractante de a îndrepta eroarea aritmetica raportat la cantitățile de 14,2 t si 14,5 t.

Cu toate acestea, CNSC admite Contestațiile formulate, in condițiile in care cei doi operatori economici au depus oferte neconforme, în condițiile în care au ofertat cantitățile de 14,2 t si 14, 5 t.

Este inadmisibil ca, acești operatori economici sa invoce critici cu privire la oferta subscrisei in condițiile in care este singura oferta ADMISBILA care in mod corect a fost declarata câștigătoare.

Daca ne raportam la motivarea Deciziei pronunțata de CNSC, subscrisa am ofertat cantitatea de 15 t care trebuia ofertată conform documentației de atribuire, in timp ce operatorii economici contestatori au ofertat cantitățile de 14,2 t si 14,5 t, contrar cerințelor documentației de atribuire.

Prin urmare, a considerat că oferta sa este admisibila si are prețul cel mai mic in condițiile in care, operatorii economici clasați pe locurile 1 si 2 au oferte neconforme.

În ceea ce privește nelegalitatea si netemenicia Deciziei pronunțata de CNSC pentru L. 1 s-a reținut ca, „ofertantul nu a avut in vedere la intocmirea ofertei toate prevederile documentației de atribuire, inclusiv clarificările publicate in SEAP (parte integranta a documentației de atribuire), respectiv clarificarea nr. 10, publicata in SEAP in 03.06.2013", motiv pentru care pretinde CNSC ar fi incidente dispozițiile Art. 36 alin. 2 lit. a) din HG nr. 925/2006.

Petenta a menționat că a îndeplinit fără putință de tăgadă atât documentația de atribuire, cât și clarificările postate în SEAP.

Solicitându-se o clarificare de către un operator economic privind cantitatea care ar trebui luat in considerare de către ofertanți la întocmirea ofertei, respectiv cantitatea de 15 t sau cantitățile de 14,2 t/14,5 t, Autoritatea contractanta a răspuns in sensul ca, „in devizul oferta pe unitatea de măsura (pu/mp), ofertantul va introduce exact consumurile pe care le stabileste funcție de rețetele adoptate, de tehnologia de execuție si de dotarea tehnica de care dispune",

Prin urmare, rezulta fără putință de tăgadă ca, prin aceasta clarificare Autoritatea contractanta nu a modificat cantitățile inițiale in sensul stabilirii unor cantități de 14,2 t si 14,5 t.

Este inadmisbil modul superficial in care CNSC a analizat documentația de atribuire si clarificările, reținând incidența dispozițiilor Art 36 alin. 2 lit. a) din HG nr. 925/2006, in condițiile in care susbscrisa am îndeplinit intocmai cerințele Autorității contractante.

In consecința, cantitatea ofertată de subscrisa a respectat cerințele documentației de atribuire, motiv pentru care in mod corect oferta subscrisei a fost declarata câștigătoare.

In concluzie, având in vedere argumentele expuse anterior, in considerarea înscrisurilor existente in dosarul cauzei, a solicitat admiterea plângerii, astfel cum a fost formulata si motivata iar pe fond menținerea rezultatului procedurii emis de Autoritatea contractanta pentru L. 1 si L. 2,

In drept, și-a întemeiat plângerea pe dispozițiile OUG nr. 34/2006, și a actelor normative emise in aplicarea acesteia.

Plângerea a fost legal timbrată cu taxă de timbru de 4 lei și timbru judiciar de 0,3 lei.

C. Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. a depus întâmpinare prin care a arătat că procedura de atribuire pentru contractul de achiziție publica "Lucrări privind întreținerea periodica 2013 - 2014 - COVOARE ASFALTICE" -D.R.D.P. C. - L. 1 - 5 a fost inițiata prin publicarea Anunțului de participare nr._/in SEAP in data de 20.04.2013, având atașata si documentația de atribuire (Fisa de date a achiziției, Caiete de sarcini lot 1-7, Model de acord-cadru si contract subsecvent).

In data de 06.06.2013, ora 9.30, a avut loc la sediul C.N.A.D.N.R. S.A, ședința de deschidere a ofertelor depuse, in vederea atribuirii acordului-cadru pentru: "Lucrări privind întreținerea periodica 2013 - 2014 - COVOARE ASFALTICE" - D.R.D.P. C. - L. 1 - 5, fiind încheiat Procesul verbal al ședinței de deschidere nr. 92/_/06.06.2013.

In data de 10.07.2013, au fost transmise comunicările privind rezultatul procedurii, prin care s-au anunțat ofertele declarate câștigătoare pentru acordurile-cadru având ca obiect: "Lucrări privind întreținerea periodica 2013 — 2014 -COVOARE ASFALTICE" - D.R.D.P. C., lot 1-5, astfel:

-L. 1 Cv - S.D.N. C. - oferta câștigătoare cea depusa de S.C. T. C. S.R.L.;

-L. 2 Cv - S.D.N. T. S. - oferta câștigătoare cea depusa de S.C. T. C. S.R.L.

In urma transmiterii Comunicărilor privind rezultatul procedurii, au fost depuse următoarele contestații: pentru L. 1 Cv - S.D.N. C. - Contestația formulata de S.C. E. S.A. inregistrata la CNADNR sub nr. 92/92/_/16.07.2013; pentru L. 2 Cv - S.D.N. T. S. - Contestația formulata de S.C. A. C. Sistem S.A. nr. 4027/15.07.2013 inregistrata la CNADNR sub nr._/15.07.2013 si S.C. T D. R. S.R.L. nr. 635/15.07.2013 inregistrata la CNADNR sub nr. 92/_/16.07.2013

A menționat că începând cu data de 26.04.2013, diferiți operatori economici, potențiali ofertanți, au solicitat clarificări la documentația de atribuire. Răspunsurile la clarificări s-au publicat de către CNADNR, in calitate de autoritate contractanta, in SEAP, atașate Anunțului de participare deja publicat.

In data de 30.05.2013, au fost solicitate clarificări cu privire la Lista de cantități nr. l pentru L. 1 S.D.N. C. si L. 5 S.D.N. Slatina.

Răspunsul la clarificări a fost publicat in SEAP atașat anunțului de participare Clarificarea nr.10 in care se specifica „…Deci, in listele de cantități se va trece cantitatea corecta rezultata din calcule ".

1.In procesul de evaluare, comisia de evaluare la verificarea propunerilor financiare a luat in considerare răspunsul din Clarificarea nr. 10 pentru toate loturile, solicitând ofertanților clarificări: „Conform clarificării nr.10 la Documentația de Atribuire, cantitățile aferente Listei de cantități nr. 1 - Anexa 3.1 (din care rezulta preturile unitare) trebuiau cotate conform rezultatelor obținute din calcule. Astfel, pentru art. nr. 6 "Strat de uzura din beton asfaltic tip BA16" cantitatea corecta este 14,2 tone si pentru art. nr.8 "Transportul semifabricatelor la punctul de lucru cu autobasculanta pe distanta de 50 km" cantitatea corecta este 14,5 tone. In conformitate cu prevederile art. 80 din cadrul H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare a solicitat corectarea propunerii financiare respectiv Lista de cantități nr.1 (Anexa 3.1) din care rezulta prețul unitar precum si "Centralizatorul Financiar al lucrărilor de întreținere periodica - Anexa 2"

2.In criticile contestatarilor se invoca ca atribuirea contractului nu s-a făcut conform criteriului de atribuire, respectiv "prețul cel mai scăzut".

3.In data de 02.08.2013 autoritatea contractanta a primit Decizia C.N.S.C. nr. 2708/298 C9/ 2981, 2989, 2993 din 30.07.2013 prin care:

- admite contestațiile formulate de S.C. E. S.A., S.C. A. C. SYSTEM S.A. si S.C. T D. R. S.R.L. si anulează raportul de atribuire nr.92/_/10.07.2013 in partea care privește loturile 1 si 2 si documentele subsecvente acestuia.

-obliga autoritatea contractanta la reevaluarea ofertelor si la stabilirea rezultatului procedurii pentru loturile respective, cu întocmirea unui nou raport al procedurii in termen de 10 zile de la data primirii deciziei, cu respectarea celor din motivare.

-dispune continuarea procedurii de atribuire pentru lotul 1 si 2.

Ținând cont de motivările din decizia C.N.S.C., la data de 12.08,2013 comisia de evaluare a întocmit un nou Raport al procedurii nr. 92/_/12.08.2013 prin care decide pentru:

-L. 1 Cv - S.D.N. C. - declara oferta castigatoare pe cea depusa de ..;

-L. 2 Cv - S.D.N. T. S. - Anularea procedurii de atribuire a acordului cadru in conformitate cu prevederile art. 209 alin 1 lit b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice si a contractelor de concesiune de servicii, aprobata cu modificări si completări ulterioare si H.G.nr. 925/2006 privind Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobata cu modificările si completările ulterioare.

Justificarea hotărârii de anulare a procedurii de atribuire pentru L. 2 Cv -S.D.N. T. S.: din cauza faptului ca prevederile din Clarificarea nr. 10 nu se refereau la lotul 2, așa cum eronat a înțeles comisia de evaluare in primul proces de evaluare al ofertelor si luând act de cele motivate in Decizia C.N.S.C. nr. 2708/298 C9/ 2981, 2989, 2993 din 30.07.2013, comisia de evaluare a desfășurat procesul de reevaluare fără aplicarea prevederilor Clarificării nr. 10, rezultatul reevaluării conducând la anularea procedurii de atribuire a acordului-cadru pentru lotul 2 in conformitate cu art. 209 alin 1 lit b) din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, aprobata cu modificările si completările ulterioare „au fost depuse oferte care nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluțiilor tehnice si financiare ".

A precizat că în data de 12.08.2013 au fost transmise Comunicările privind rezultatul procedurii după reevaluare, la aceasta data fiind perioada de contestare.

În drept a invocat -prevederile O.U.G. nr.34/2006, cu modificările si completările ulterioare privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii; Codul de Procedura Civila.

In dovedirea a anexat în fotocopii: Comunicarea privind rezultatul procedurii de incheiere a acordului cadru "Lucrări privind întreținerea periodica 2013-2014 -COVOARE ASFALTICE" DRDP C. - L. 1 Cv -SDN. C. adresa CNADNR SA. Nr. 92/_/12.08.2013; Comunicarea privind rezultatul procedurii de incheiere a acordului cadru "Lucrări privind întreținerea periodica 2013-2014 –COVOARE ASFALTICE" DRDP C. - L. 2 Cv -SDN. T. S. adresa CNADNR SA. Nr. 92/_/12.08.2013

Intimata . SRL a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată, cu cheltuieli de judecată.

A invocat excepția lipsei de interes, justificat de prevederile art. 67 alin. 4 C.proc.civ care stabilesc ca "calea de atac exercitata de intervenientul accesoriu se socotește neavenită dacă partea pentru care a intervenit nu a exercitat calea de atac," Prezentul dosar are ca obiect plângere împotriva deciziei nr. 2708/298 C9/2981, 2989, 2993 pronunțata de CNSC la data de 30.07.2013, ori potrivit OUG nr. 34/2006, plângerea este calea de atac împotriva deciziei pronunțata de CNSC.

In dosarul în care a fost pronunțata decizia CNSC mai sus menționata petenta a avut calitatea de intervenient accesoriu, așa cum a fost calificata de CNSC (pag.16 din decizia CNSC alin. 4 si 5), respectiv intervenient in interesul autorității contractante, astfel că din aceasta calitate plângerea sa este neavenita in condițiile in care autoritatea contractanta nu a formulat plângere.

A mai invocat excepția inadmisibilității criticii formulate de petentă raportat la clarificarea nr. 10 publicata in SEAP de autoritatea contractanta la data de 03.06.2013* justificat de următoarele:

•Daca petenta înțelege sa formuleze critici cu privire la clarificarea nr. 10 ce a fost publicata de autoritatea contractanta in SEAP la data de 03.06.2013, trebuia sa procedeze in consecința si sa conteste adresa nr. 92/_/25.06.2013, prin care autoritatea contractanta ii solicita corectarea propunerii financiare in termenul prevăzut de OUG nr. 34/2006, si nu prin prezenta plângere cum in mod greșit se procedează;

•Mai mult nu numai ca petenta nu a contestat solicitarea autorității contractante de efectuare a unor corecții, ci și-a și asumat aceste solicitări, procedând la efectuarea acestor corecții care așa cum s-au dovedit erau de natura sa modifice oferta financiara si nicidecum sa o corecteze;

In prezenta plângere petenta încearcă o "speculație" in sensul in care desi nu a exercitat căile procedurale puse la dispoziție de OUG nr. 34/2006, încearcă prin prezentul demers sa formuleze critici cu privire la acte fata de care nu mai este in termenul legal.

In același timp petenta scapă din vedere faptul ca daca nu ar fi procedat la "corectarea" (modificarea) ofertei financiare, așa cum ii solicitase autoritatea contractanta (prin adresa nr. 92/_/25.06.2013) acesta nu avea cum să fie declarată câștigătoare întrucât se clasase conform ofertei inițiale pe locul 3, așa cum rezulta din procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 92/_/06.06.2013, încheiat pentru lotul 2- SDN T. S..

Pe fondul cauzei, a solicitat respingerea plângerii formulată de petentă ca nefondată din următoarele motive:

Susținerile petentei sunt rezultatul interpretării eronate si subiective a unor prevederi legale fiind rezultatul modului în care petenta a înțeles să procedeze în procedura de achiziție publică, astfel:

•In plângerea formulata, prin motivele invocate petenta achiesează la motivarea deciziei CNSC, preluând-o in totalitate in ceea ce privește clarificarea nr. 10, susținând in prezenta plângere (cale de atac) ca nu trebuia sa se aplice si lotului nr. 2;

•Insa in fapt așa cum am mai arătat, petenta si-a insusit in totalitate aceasta solicitare la care a răspuns, si numai in aceste condiții a ajuns de pe locul 3 pe locul 1, fiind declarată câștigătoare a procedurii.

Cu alte cuvinte, petenta achiesează la motivarea CNSC, prin plângerea formulata însă totodată solicita modificarea deciziei invocata.

Nu exista niciun argument juridic care sa stea la baza solicitării petentei, care va solicita prin plângerea formulata sa treceți peste prevederile legale din materia achiziției publice precum si cele ale codului de procedura civila, pentru a-si acoperi propria culpa, respectiv modul greșit in care a inteles sa procedeze in prezenta procedura de achiziție publica, dupa cum urmează:

•La adresa nr. 92/_/25.06.2013, prin care autoritatea contractanta ii solicita "corectarea propunerii financiare petenta nu a formulat contestație in termenul legal, pentru a critica aceasta solicitare fata de motivele invocate in prezenta plângere, ci a răspuns la aceasta adresa, in aceasta situație asumându-și conținutul adresei pe care acum o critică.

•Răspunzând la adresa de mai sus petenta si-a creat cu sprijinul autorității contractante o situație mai favorabila decât toti ceilalți participanți in procedura, ajungând astfel de pe locul 3 așa cum rezulta din procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 92/_/06.06.2013, încheiat pentru lotul 2- SDN T. S. pe locul 1, conform adresei nr. 92/_/10.07.2013.

Ceea ce omite petenta este faptul ca fara a răspunde la clarificarea nr. 10 nu avea cum sa fie declarata câștigătoare, ori fata de acest aspect este evident ca singura soluție pe care o avea CNSC-uL in raport de contestațiile cu care aceasta a fost investit, era aceea de a anula raportul procedurii încheiat fara respectarea prevederilor din fisa de date a achiziției.

O alta eroare in care se afla petenta este cea privind susținerile conform cărora oferta intimatei si a celuilalt ofertant A. C. Sistem sunt "neconforme".

Aceasta afirmație a petentei nu are temei juridic, in condițiile in care atat oferta noastră cat si oferta celuilalt participant Ia procedura mai sus menționat au fost declarate de autoritatea contractanta admisibile, ca de altfel si oferta petentei.

De altfel, petenta nu a formulat in cererea de intervenție depusa in fata CNSC-ului, critici cu privire la oferta subscrisei sau a celuilalt ofertant pentru lotul 2, ci formulează aceste critici in calea de atac (plângere), afectând dreptul al apărare al celorlalți participanți in proces, care in acest mod sunt lipsiți de una dintre etapele procesuale (judecata pe fond).

Conform normelor legale din materia procesual civila, cat si cea a achizițiilor publice rezulta ca nu se pot invoca in calea de atac alte apărări decât cele invocate pe fondul cauzei (in fata CNSC-ului), ori pentru aceste considerente a apreciat că solicitările petentei sunt formulate în mod abuziv, urmărind doar tergiversarea prezentei proceduri, fara insa ca acesta acțiune a petentei sa aibe si temei legal.

În drept, a invocat art. 205 si următoarele c.proc.civ, art. 67 alin. 4 c.proc.civ, OUG 34/2006, precum si toate prevederile legale la care a făcut referire.

Intimata . SA a depus întâmpinare la data de 16.09.2013 prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată și netemeinică, pentru următoarele motive:

În data de 06.06.2013 orele 09:30, a avut loc ședința de deschidere a ofertelor pentru atribuirea contractului de achiziție publica „Lucrări privind intretinerea periodica 2013 - 2014 - COVOARE ASFALTICE" - D.R.D.P. C.: L. 1 Cv- S.D.N. C., L. 2 Cv - S.D.N T. S., L. 3 Cv-S.D.N. Targu J., L. 4 Cv - S.D.K Rimnicu V., L. 5 Cv - S.D.N. Slatina.

La ședința de deschidere a ofertelor, pentru lotul ofertat de către . SA -Lot2 Cv-S.D.N. T. S., s-au prezentat un număr de 5 ofertanți, după cum urmează:

1.S.C. T D. R. S.R.L. - cu un preț ofertat de 16.426.441,42 lei, fara TVA;

2.S.C. VIA VITA CONSTRUCȚII S.R.L. - cu un pret ofertat de 17.176.770, 65 lei, fara TVA;

3.S.C. GRAND C. UTILAJE S.R.L. - cu un pret ofertat de 16.760.959,98 lei, fara TVA;

4.S.C. A. C. SISTEM S.A. - cu un pret ofertat de 16.200.121,00 Iei, fara TVA;

5.S.C. T. C. S.R.L. - cu un pret ofertat de 16.529.582,28 lei, fara TVA.

Criteriul de atribuire al procedurii a fost, conform Secțiunii IV Procedura, pct. IV.2) CRITERII DE ATRIBUIRE - IV.2.1) Criterii de atribuire din Fisa de Date a Achiziției, „Prețul cel mai scăzut".

In data de 10.07.2013 a primit de la autoritatea contractanta Comunicarea privind rezultatul procedurii de incheiere a acordului cadru „Lucrări privind întreținerea periodica 2013 - 2014 - COVOARE ASFALTICE" - - D.R.D.P. C.: L. 2 Cv - S.D.N. T. S. nr. 92/_/10.07.2013, prin care au fost informați ca oferta lor „a fost declarata admisibila dar nu a fost declarata câștigătoare, deoarece criteriul de atribuire al contractului a fost „prețul cel mai scăzut", clasându-se pe locul II, oferta declarata câștigătoare fiind cea depusa de S.C. T. C. S.R.L. corespunzătoare din punct de vedere al cerințelor documentației de atribuire si al cărei pret este de 15.754.270,43 lei fara TVA. - rezultat ce reprezenta o grava incalcare a tuturor principiilor ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publica (nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciproca, transparenta, proporționalitatea, eficienta utilizării fondurilor), motiv pentru care au formulat, ca de altfel și alți ofertanți, contestație, formandu-se astfel dosarele conexate CNSC nr. 2708/C9, 2981,2989, 2993 din 2013.

Prin Decizia CNSC, s-au admis contestațiilor formulate de . SA., de . SRL. si . contradictoriu cu C. NAȚIONALA DE AUTOSTRĂZI SI DRUMURI NAȚIONALE SA. si s-a anulat raportul procedurii de atribuire nr. 92/_/10.07.2013, in partea ce privește loturile 1 si 2 si documentele subsecvente acestuia. A fost obligată autoritatea contractanta la reevaluarea ofertelor si la stabilirea rezultatului procedurii, pentru loturile respective, cu întocmirea unui nou raport al procedurii in termen de 10 zile de la data primirii contestației. Astfel ca susținerile acesteia ca ne-a fost admisa in parte contestația sunt false, in realitate contestația formulata de subscrisa a fost admisă in totalitate.

Motivele contestației au fost raportate la strict situația de fapt ca oferta stabilita câștigătoare de către autoritatea contractanta nu a fost oferta admisibila cu prețul cel mai scăzut, conform criteriului stabilit de către aceasta ci, oferta S.C. T. C. S.R.L, al cărei preț a fost cu mult peste prețul ofertat de către intimata.

In virtutea prevederilor art. 82 (4) din HG 925/2006 Autoritatea contractanta avea obligația stabilirii ofertei câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat in invitația de participare/anunțul de participare si in documentația de atribuire, daca oferta îndeplinea toate condițiile de admisibilitate care rezultau din documentația de atribuire si actele anexe.

In cazul in care, atribuirea contractului de achiziție publica se face pe baza criteriului "prețul cel mai scăzut" - criteriu stabilit in procedura de față, evaluarea ofertelor se realizează prin compararea preturilor fiecărei oferte admisibile in parte si prin întocmirea, in ordine crescătoare a preturilor respective, a clasamentului pe baza căruia se stabilește oferta câștigătoare - ori, Conform Procesului verbal nr. 92/_/06.06.2013 al ședinței de deschidere a ofertelor, semnat si insusit, fara obiectiuni, de către toti participanții la ședința de deschidere, printre care si reprezentantul S.C. T. C. S.R.L, prețul ofertat de către subscrisa a fost de 16. 200.121,00 lei, clasându-ne astfel pe locul I, având o oferta admisibila, conform celor comunicate si prețul cel mai scăzut, in comparație cu oferta depusa de către S.C. T. C. S.R.L, admisibila, dar cu o valoare de 16.529.582,28 lei si NU 15.754.270,43 lei, fara TVA, asa cum retine si comunica Autoritatea contractanta, clasându-se astfel pe locul III din cei 5 ofertanți participanți la procedura.

In urma evaluării ofertelor, S.C. T. C. S.R.L. a fost clasata pe locul I cu toate ca la data deschiderii ofertelor se afla pe locul III ca valoare ofertată, cu un preț de 16.529.582,28 lei - in detrimentul subscrisei clasata pe locul I cu prețul cel mai scăzut, de 16.200.121,00 lei - motivata pe strict situația de fapt ca S.C. T. C. S.R.L. s-a aflat in situația unei modificări a propunerii tehnice si financiare cu implicații asupra prețului ofertat ce a condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire, situație nepermisa, de dispozițiile art. 79 alin. 2 pct. b) raportate la dispozițiile art. 79 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006.

In realitatea, autoritatea contractanta a solicitat clarificări S.C. T. C. S.R.L., prin adresa nr. 92/_ din 25.06.2013, respectiv "corectarea" - in realitate modificarea propunerii financiare - conform Clarificării nr. 10 la Documentația de Atribuire, potrivit căreia cantitățile aferente "Listei de cantități nr. 1 (Anexa 3.1)" din care rezulta ca preturile unitare, trebuiau cotate conform rezultatelor obținute din calcule, in concret

1)Pentru art. nr. 6 "Strat de uzura din beton asfaltic tip BA 16" cantitatea corecta este de 14,2 tone;

2)Pentru art. nr. 8 "Transportul semifabricatelor la punctul de lucru cu autobasculanta pe distanta de 50 km" cantitatea corecta este 14,5 tone,

A apreciat ca, Consiliul a stabilit in mod corect faptul ca, Clarificarea nr. 10 la care face referire autoritatea contractanta atunci când solicita S.C. T. C. S.R.L. sa isi modifice oferta financiara, nu are niciun fel de legătura cu Lotul 2 Cv - S.D.N. T. S., in aceasta făcându-se referire doar la Lotul 1 Cv -S.D.N. C. si Lotul 5 Cv - S.D.N. Slatina, astfel s-a reținut in decizie următoarele: „Determinând ca pentru lotul 2, aflat in discuție, autoritatea contractanta nu a cuprins nicio precizare privind prezentarea listelor de cantități, prin clarificarea nr. 10 mai sus amintita, Consiliul considera ca in mod eronat s-a solicitat ofertantului corectarea propunerii financiare pentru acest lot, prin raportare la clarificarea amintita, in etapa de evaluare.

Simpla precizare a unor informații in referire la modalitatea de întocmire a listelor de cantități corespunzătoare loturilor 1 si 5, in adresa de clarificare nr. 10, nu o puteau îndreptați pe autoritatea contractanta sa aplice cele indicate si pentru lotul 2, la evaluarea ofertelor, in condițiile in care pentru acest lot, nu avea informații suplimentare celor din caietul de sarcini.

In condițiile in care nu au fost publicate clarificări in legătura cu modalitatea de întocmire a listelor de cantități pentru lotul 2, atat autoritatea contractanta, cat si operatorii economici trebuiau sa aiba in vedere prevederile documentației de atribuire la evaluarea ofertelor, respectiv la întocmirea acestora.

Documentația de atribuire, astfel cum a fost publicata in SEAP, a rămas definitiva atat pentru achizitoare, cat si pentru ofertanți, aceasta nefiind modificata in privința lotului 2, prin vreo clarificare.

Clarificarea nr. 10 in baza căreia autoritatea contractanta a solicitat corectarea propunerii financiare .., făceau referire la loturile 1 si 5, nu la lotul 2, astfel ca nu puteau fi extinse, in evaluarea ofertelor, precizări suplimentare care nu priveau lotul in referința.

Autoritatea contractanta nu poate verifica si stabili admisibilitatea unei oferte decât in baza cerințelor documentației de atribuire sau a completărilor acesteia (daca este cazul), o oferta care nu respecta in mod corespunzător cerințele caietului de sarcini fiind o oferta neconforma, potrivit art. 36 alin. (2) Ut A) din HG nr. 925/2006.

Pentru faptul ca a avut in vedere la evaluarea ofertei .. prevederi necuprinse in documentația de atribuire, respectiv clarificările publicate in SEAP in referire la aceasta, Consiliul constata ca evaluarea ofertelor, pentru lotul 2, din acest punct de vedere a fost eronata, critica contestatoarelor . SA si . SRL fiind considerata întemeiata"

A învederat faptul ca nu este aplicabil art. 80 din H.GL 925/2006 care nu face referire la modificarea ofertei financiare.

Ofertei S.C. T. C. S.R.L. trebuia sa fie respinsa ca neconforma întrucât au fost modificate caracteristicile de baza ale ofertei, cu încălcarea art. 109 din O.U.G 34/2006.

Astfel, prin depunerea corectării Propunerii financiare, înregistrata la autoritatea contractanta sub nr. 92/_ din 27.06.2013, S.C. T. C. S.R.L. își modifica practic oferta, inclusiv preturile unitare prezentate in Anexa nr. 2, întrucât in oferta inițiala - cea depusa in vederea atribuirii contractului, la pagina 320 din Voi. IV 5/6 din Dosarul achiziției, prețul covorului asfaltic BA16 este de 43,91 lei/mp, iar cel al covorului asfaltic BAPC16 este de 43,74 lei/mp, pentru că după modificarea Propunerii financiare - pagina 68 Vol. V 6/6 din Dosarul achiziției, prețul covorului asfaltic BA 16 sa fie de 41,85 lei/mp, iar cel al covorului asfaltic BAPC16 sa fie de 41,69 lei/mp, cu consecința modificării întregii propuneri financiare, implicit a Formularului de oferta, a Anexei nr. 2 si a listelor cu cantitățile de lucrări (pag. 50-69 Vol. V 6/6 din Dosarul achiziției).

Mai mult decât atat, arătam faptul ca H.G. nr. 925/2006 sancționează modificarea conținutului ofertei tehnice si financiare - prețul ofertat - cu declararea ofertei ca neconforme, potrivit art. 79 alin. 2 raportata la alin. 3 al aceluiași articol din H.G. nr. 925/2006, astfel incat oricare ar fi fost motivul pentru care S.C. T. C. S.R.L si-a modificat prețul ofertat, consemnat si in procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 2692/64/25.04.2013, consideram ca aceasta oferta ar fi trebuit sa fie declarata neconforma si nu câștigătoare.

A invocat pe cale de excepție inadmisibilitatea plângerii formulate de catre .., având in vedere faptul ca autoritatea contractanta, cea care era in măsura sa formuleze o atare plângere nu a inteles sa folosească aceasta cale de atac.

Cererea de intervenție formulata de catre .., a fost recalificata, ca fiind o cerere de intervenție in interesul autorității contractante, admitand-o in principiu si respingand-o. Ori, fata de situația de fapt, ca autoritatea contractanta a inteles sa nu conteste decizia CNSC, apreciem ca, calea de atac exercitata de .. este "neavenita daca partea pentru care a intervenit nu a exercitat calea de atac..." potrivit dispozițiilor art. 67 alin. 4) Cod procedura civila.

A mai invocat excepția inadmisibilității plângerii, si cu privire la motivele de contestare a deciziei CNSC, care nu au fost invocate in niciun moment in fata Consiliului, ori raportat la faptul ca plângerea impotriva Deciziei CNSC reprezintă in realitate o cale de atac, aceea a recursului, apreciem ca nu se pot invoca noi motive in aceasta faza procesuala.

A mai arătat faptul ca plângerea depusa de S.C. T. C. S.R.L., este tardiv formulata, având in vedere data la care decizia CNSC a fost comunicata acesteia, raportat la data introducerii acțiunii - 12.08.2013, la instanța investita, respectiv Curtea de Apel București.

În ceea ce privește motivul plângerii, cu privire la Lotul 2, a învederat ca acesta este neîntemeiat, intrucat ofertanții, inclusiv S.C. T. C. S.R.L., trebuiau sa respecte întocmai cerințele solicitate in Caietul de sarcini al achiziției. Astfel incat, Anexele 3.1 si 3.3. trebuiau sa fie intocmite in concordanta cu Caietul de sarcini, care prevede la pct. 4. Criteriul de atribuire al contractului de achiziție publica faptul ca "Oferta financiara va consemna valoarea totala a lucrărilor de covoare asfaltice-cantitati maxime (pe fiecare tip de covor asfaltic) pentru perioada 2013-2014 exprimata in lei si EURO, defalcate pe fiecare an in parte conform Anexa 2.

Astfel incat oferta S.C. T. C. S.R.L., ar fi trebuit sa fie declarata neconforma intrucat aceasta a intocmit oferta pentru 100 de mp si nu asa cum se solicita in Caietul de sarcini pentru cantitățile maxime pentru perioada 2013-2014, cu evidențierea in concret a prețului unitar, respectiv prețul pe 1 mp.

Autoritatea contractanta a pus la dispoziția tuturor ofertanților antemasuratorile aflate in caietul de sarcini respectiv Anexele nr. 3.1. si 3.3 pentru ca ofertanții sa poată avea un punct de pornire pentru a-si intocmi oferta, si pentru a se putea verifica cu privire la cantitățile aferente suprafețelor maxime care trebuiau ofertate, asa cum se specifica in caietul de sarcini si anexele acestuia.

Cantitățile precizate de proiectant in antemasuratoare sunt pentru 100 mp, insa la intocmirea ofertelor, participanții trebuiau sa respecte caietul de sarcini cu privire la modul de intocmire a Ofertei financiare care trebuia sa fie însoțita de devize oferta, structurate conform articolelor din listele de cantități prezentate in caietul de sarcini pentru fiecare tip de covor asfaltic conform Anexelor 3.1 si 3.3, la Caietul de sarcini pentru valoarea totala a cantităților maxime (2013-2014) din Anexa 2 la caietul de sarcini.

Astfel incat, niciunul ditre ofertanți, in afara de . SA, nu au intocmit oferta pentru cantitățile maxime pentru anii 2013-2014, ci au intocmit ofertele pentru 100 mp.

In ceea ce privește cantitățile maxime ofertate de ea, a invederat faptul ca acestea sunt de 298.050 mp pentru beton asfaltic BA16, respectiv 78.697 mp pentru beton asfaltic BAPC16, asa cum sunt prezentate de către autoritatea contractanta in Anexa nr. 2 la Caietul de sarcini, iar transportul aferent acestor cantități -TRA01A50- este de 43.045,28 tone pentru 298.050 mp pentru beton asfaltic BAI6, si de 11.365,66 tone pentru 78.697 mp pentru beton asfaltic BAPC16. Modalitatea de calcul a acestor cantități fiind detaliata in mod clar si precis in listele de cantități intocmite in cadrul ofertei, cu respectarea intrutotul a caietului de sarcini si a anexelor acestuia, si nu asa cum arata petenta, ca am fi ofertat cantitățile de 14,201 si 14,50 t.

Susținerile petentei, ca a ofertat cantitatea corecta, de 15 t, sunt false, intrucat CNSC nu retine in niciun moment in motivarea deciziei sale vreo cantitate, ci faptul ca „... atat autoritatea contractanta, cat si operatorii economici trebuiau sa aiba in vedere prevederile documentației de atribuire la evaluarea ofertelor, respectiv la întocmirea acestora. Potrivit art 170 din O.U.G nr. 34/2006, operatorii economici au obligația de a întocmi oferta cu respectarea documentației de atribuire, astfel asa cum am învederat si anterior ofertanții trebuiau sa întocmească oferta pentru fiecare tip de covor asfaltic conform Anexelor 3.1 si 3.3, la Caietul de sarcini pentru valoarea totala a cantităților maxime (2013-2014) din Anexa 2 la caietul de sarcini - in care se specifica in concret suprafețele maxime - cu evidențierea in concret a prețului unitar pe mp.

In dovedirea susținerilor a solicitat proba cu înscrisurile pe baza cărora C.N.S.C. a emis Decizia nr. 2708/298 C9/2981,2989, 2993 din 30.07.2013, respectiv dosarele CNSC conexate nr.: 2708/C9, 2981, 2989, 2993 din 2013.

În drept, a invocat dispozițiile art. 205 Cod procedura civila.

La termenul din 19.09.2013, Curtea a respins ca neîntemeiată excepția lipsei de interes invocată de intimata . SRL, ca neîntemeiată și a calificat excepția inadmisibilității invocată tot de această intimată drept apărare de fond, pentru considerentele expuse în încheiere.

Analizând actele și lucrările dosarului prin prisma criticilor formulate și a textelor legale incidente, Curtea reține următoarele:

Referitor la excepția inadmisibilității invocate de . SA, pentru faptul că autoritatea contractantă nu a folosit ea însăși calea de atac, motiv pentru care plângerea intervenientei este neavenită, Curtea constată că motivarea este identică cu cea expusă de intimata . SRL în susținerea excepției lipsei de interes, excepție care a fost respinsă, după cum am arătat mai sus.

Excepția inadmisibilității referitoare la motivele de contestare care nu au fost invocate în fața Consiliului se consideră drept apărare de fond, urmând a fi analizată în cele ce urmează.

În fapt, prin anunțul de participare nr._ publicat în SEAP la data de 20.04.2013, C. Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România SA, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect Lucrări privind întreținerea periodică 2013-2014 – Covoare Asfaltice – DRDP C. – L. 1 -5.

Prin adresele nr.92/_/10.07.2013, nr. 92/_/10.07.2013 și 92/_/10.07.2013 autoritatea contractantă a comunicat . SA, . SRL, respectiv . procedurii de atribuire pentru lotul 2, respectiv lotul V, informându-le că oferta declarată câștigătoare aparține ..

Cei 3 ofertanți – intimați au contestat în fața CNSC rezultatul procedurii de atribuire, contestația lor fiind înregistrată sub nr._,_, respectiv_/15.07.2013.

Prin decizia nr. 2708/298 C9/2981, 2989, 2993 din data de 30.07.2013 CNSC a admis contestațiile și a anulat raportul procedurii de atribuire pentru loturile 1 și 2, precum și documentele subsecvente acestuia. A fost obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor și la stabilirea rezultatului procedurii pentru loturile respective, cu întocmirea unui nou raport al procedurii în termen de 10 zile de la data primirii deciziei. În baza art. 278 alin. 6 din OUG nr. 34/2006 a dispus continuarea procedurii pentru loturile 1 și 2. A încuviințat în principiu cererea de intervenție formulată de . și a respins-o.

În motivare CNSC a reținut, cu privire la cererea de intervenție formulată de ., că cererea nu poate fi considerată în interes propriu, în sensul celor susținute de . SA, având în vedere că, potrivit art. 61 alin. 2 C. proc. civ., intervenția este în interes propriu când cel care intervine invocă un drept al său. Tocmai de aceea intervenția în interes propriu este făcută sub forma unei cereri de chemare în judecată (art. 62 alin. 1 C. proc. civ.), având natura juridică a acesteia, și se îndreaptă împotriva ambelor părți inițiale din proces, contestator și autoritate contractantă, în cazul de referință.

Ofertanții declarați câștigători și care urmăresc să își prezerve acest status printr-o intervenție în procesul care se poartă în fața Consiliului nu au la îndemână decât calea intervenției accesorii, în favoarea și pentru întărirea argumentelor autorității contractante (sprijinirea poziției autorității contractante este de esența intervenției accesorii în favoarea acesteia, pe când, specific intervenției principale este reacția potrivnică atât față de contestator, cât și față de autoritatea contractantă). Altminteri, dacă ar formula cerere de intervenție principală - în interes propriu - ar însemna că îmbrățișează calitatea de contestatori, îndreptându-se direct sau indirect împotriva actului autorității contractante (altfel spus, împotriva autorității contractante) prin care ei au fost desemnați câștigători, ceea ce ar fi lipsit de interes.

Acești ofertanți urmăresc să combată cu argumente proprii, adiționale celor găsite de autoritățile contractante, criticile supuse analizei Consiliului, sens în care calea corectă este intervenția accesorie în favoarea respectivelor autorități, iar nu acțiunea ofensivă a intervenției principale (echivalentă contestației).

În speță, se poate observa că în cea mai mare parte motivarea intervenientei . se suprapune, în esență, celei a autorității contractante, interesul ambilor fiind de a obține respingerea contestațiilor și confirmarea legalității actului autorității de încheiere a acordului - cadru. Tratarea separată a susținerilor intervenientei de cele ale autorității contractante este, teoretic, imposibilă, în condițiile în care certificarea legalității poziției de ofertant câștigător este dată tocmai de validarea actului autorității contractante, pe care aceasta și-l apără. Actul vătămător care se examinează în cauză este hotărârea autorității contractante de desemnare a ofertantului câștigător pentru loturile 1 și 2, iar atacarea lui de către aceasta din urmă, printr-o intervenție (acțiune) principală, nu are logică, pentru el nefiind vătămător, ci dimpotrivă, impunându-se a fi păstrat.

Obiectul cererii de intervenție este identic cu obiectul exprimat de autoritatea contractantă în punctul său de vedere.

Astfel fiind, în conformitate cu art. 61 alin. 3 C. proc. civ., Consiliul a recalificat cererea de intervenție, depusă de . în cerere de intervenție în interesul autorității contractante.

În aceste condiții, văzând că . are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, fiind ofertant câștigător al loturilor 1 și 2 care au făcut obiectul contestațiilor . SA, . SRL și . conformitate cu art. 64 C. proc. civ., Consiliul a încuviințat-o în principiu ca cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante.

În ceea ce privește presupusa lipsă de interes în promovarea contestației, invocată de intervenientă, în contextul în care oferta a . SRL s-a clasat pe locul 4, în cazul lotului 2, Consiliul a constatat lipsa de temei a acesteia, având în vedere că, potrivit art. 255 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională.

Ofertanta . SRL are un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire, iar prejudiciul pe care îl încearcă provine din desemnarea câștigătoare a unei oferte care trebuia respinsă, în opinia ei, măsură care ar determina reevaluarea ofertelor și creșterea șanselor sale de a avansa în clasament/ putând ajunge chiar pe prima poziție, mai ales în cazul în care ofertanții de pe locul doi și trei s-ar retrage (posibilitate pe care legea nu o exclude).

Cu alte cuvinte, un ofertant la procedură are interes în a formula contestație indiferent de locul pe care se clasează în urma evaluării ofertelor realizată de autoritate, în condițiile în care nu trebuie exclusă situația în care, în urma soluționării contestației, se ajunge la respingerea tuturor ofertanților clasați pe locuri superioare, din diverse motive, ori chiar la renunțarea de către aceștia la a-și menține oferta sau la a încheia contractul, ceea ce, de asemenea, poate conduce în final la declararea câștigătoare chiar a ofertei contestatoarei.

În ceea ce privește criticile formulate de . SA și . SRL, constatând că sunt îndreptate împotriva ofertei ., declarată câștigătoare pentru lotul 2, Consiliul le-a analizat împreună.

În acest sens s-a reținut că ambele contestatoare au criticat faptul că oferta . a fost declarată câștigătoare pentru lotul 2 cu o propunere financiară de 15.754.270,43 lei, fără TVA, cu toate că din procesul - verbal al ședinței pentru această ofertă, în cazul lotului 2, s-a consemnat 16.529.582,28 lei, fără TVA.

În raportul procedurii, în referire la evaluarea propunerilor financiare, în cazul ., pentru lotul 2, s-a consemnat: „Din analiza propunerii financiare depusă de . au rezultat următoarele: Conform clarificării nr. 10 la documentația de atribuire, cantitățile aferente Listei de cantități nr. 1 -Anexa 3.1 (din care rezultă prețurile unitare) trebuiau cotate conform rezultatelor obținute din calcule. Astfel, pentru art. nr. 6 Strat de uzură din beton asfaltic tip BA16 cantitatea corectă este 14,2 tone și pentru art. nr. 8 Transportul semifabricatelor la punctul de lucru cu autobasculanta pe distanța de 50 km cantitatea corectă este 14,5 tone. În conformitate cu prevederile art. 80 din cadrul HG nr. 925/2006, comisia de evaluare a solicitat corectarea propunerii financiare respectiv Lista de cantități nr. 1 (Anexa 3.1) din care rezulta prețui unitar precum și Centralizatorul financiar al lucrărilor de întreținere periodică - Anexa 2. Răspunsul a fost transmis în termen și înregistrat la CNADNR sub nr. 92/_/27.06.2013, ora 10:07. în urma analizării răspunsului la clarificări și acordului pentru corecția aritmetică, propunerea financiară prezentată este acceptabilă. Valoarea ofertată corectată devine 15.754.270,43 lei, fără TVA

În acest sens, s-a reținut că, prin adresa nr. 92/_/25.06.2013, pentru prețul ofertat, corespunzător lotului 2, autoritatea contractantă a solicitat ., în conformitate cu prevederile art. 80 din HG nr. 925/2006, corectarea propunerii financiare, respectiv Lista de cantități nr. 1 (Anexa 3.1) din care rezultă prețul unitar, precum și Centralizatorul financiar al lucrărilor de întreținere periodică - Anexa 2, conform clarificării nr. 10 la documentația de atribuire, potrivit căreia cantitățile aferente Listei de cantități nr. 1 (Anexa 3.1) din care rezultă prețurile unitare, trebuiau cotate conform rezultatelor obținute din calcule. Astfel, pentru art. nr. 6 Strat de uzură din beton asfaltic tip BA16 cantitatea corectă este 14,2 tone, iar pentru art. nr. 8 Transportul semifabricatelor la punctul de lucru cu autobasculanta pe distanța de 50 km cantitatea corectă este 14,5 tone.

Solicitării amintite, ofertantul a răspuns prin adresa nr. 1661TC/26.06.2013, odată cu care a prezentat:

Formular de depunere a propunerii financiare, care indică la pct. 3: „Prețul ofertei noastre pentru cantitățile maxime ale acordului cadru este de 15.754.270,43 lei fără TVA, aceasta însemnând 19.535.295,33 lei cu TVA;

Centralizatorul financiar al lucrărilor de întreținere periodică COVOARE ASFALTICE 2013 - 2014 - CORECȚIE - Anexa 2;

Lista cuprinzând cantitățile de lucrări - Formular C4 atât pentru categoria de lucrări 1 „Covor asfaltic BA16 inclusiv denivelări", cât și pentru categoria de lucrări 2 „Covor asfaltic BAPC16 inclusiv denivelări", în care s-a prevăzut pentru art. nr. 6 Strat de uzură din beton asfaltic tip BA16 cantitatea de 14,2 tone, iar pentru art. nr. 8 Transportul semifabricatelor la punctul de lucru cu autobasculanta pe distanța de 50 km cantitatea de 14,5 tone;

Lista cuprinzând cantitățile de lucrări, pentru Obiectul 2 - lot 2 SDN TN S., atât pentru categoria de lucrări 1 „Covor asfaltic BA16 inclusiv denivelări", cât și pentru categoria de lucrări 2 „Covor asfaltic BAPC16 inclusiv denivelări" - Formular C5;

Lista cuprinzând consumurile de resurse materiale – Formular C6;

Lista cuprinzând consumurile cu mâna de lucru – Formular C7;

Lista cuprinzând consumurile de ore de funcționare a utilajelor de construcții - Formularul C8;

Lista cuprinzând consumurile privind transporturile - Formular C9.

Totodată, s-a avut în vedere că prin adresa nr. 92/_/03.06.2013 (clarificarea nr. 10 publicată în SEAP în data de 03.06.2013) autoritatea contractantă a prezentat informații în referire la listele de cantități, doar pentru loturile 1 - SDN C. și 5_- SDN Slatina (răspunsurile 1 și 2).

Determinând că pentru lotul 2, aflat în discuție, autoritatea contractantă nu a cuprins nicio precizare privind prezentarea listelor de cantități, prin clarificarea nr. 10 mai sus amintită, Consiliul a considerat că în mod eronat s-a solicitat ofertantului corectarea propunerii financiare pentru acest lot, prin raportare la clarificarea amintită, în etapa de evaluare.

Simpla precizare a unor informații în referire la modalitatea de întocmire a listelor de cantități corespunzătoare loturilor 1 și 5, în adresa de clarificare nr. 10, nu o puteau îndreptăți pe autoritatea contractantă să aplice cele indicate și pentru lotul 2, la evaluarea ofertelor, în condițiile în care, pentru acest lot, nu avea informații suplimentare celor din caietul de sarcini.

Documentația de atribuire, astfel cum a fost publicată în SEAP, a rămas definitivă atât pentru achizitoare, cât și pentru ofertanți, aceasta nefiind modificată în privința lotului 2, prin vreo clarificare.

Autoritatea contractantă nu poate verifica și stabili admisibilitatea unei oferte decât în baza cerințelor documentației de atribuire sau a completărilor acesteia (dacă este cazul), o ofertă care nu respectă în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini fiind o ofertă neconformă, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006.

Pentru faptul că a avut în vedere la evaluarea ofertei . prevederi necuprinse în documentația de atribuire, respectiv clarificările publicate în SEAP în referire la aceasta, Consiliul a constatat că evaluarea ofertelor, pentru lotul 2, din acest punct de vedere a fost eronată, critica contestatoarelor . SA și . SRL fiind considerată întemeiată.

În ceea ce privește celelalte critici formulate de . SA (ca urmare a studiului dosarului cauzei), suplimentar față de cele cuprinse în contestație, înregistrate la CNSC sub nr._/26.07.2013, au fost înlăturate ca tardive și nu au fost reținute pentru analizare, depășind cadrul procesual cu care Consiliul a fost învestit.

Referitor la critica formulată de . rezultatului procedurii comunicat prin adresa nr._/10.07.2013 (pentru lotul 1), motivat de faptul că autoritatea contractantă a declarat câștigătoare o ofertă clasată inițial pe locul 4, iar prin răspunsuri la solicitări de clarificare a fost modificată astfel încât să devină oferta cu prețul cel mai scăzut, Consiliul a constatat temeinicia acesteia.

În aprecierea sa, Consiliul a avut în vedere că deși pentru oferta . s-a consemnat în procesul - verbal al ședinței de deschidere a ofertelor o propunere financiară de 6.035.140 lei, fără TVA (pentru lotul 1), în comunicarea privind rezultatul procedurii pentru acest lot, nr. 92/_/10.07.2013, oferta a fost declarată câștigătoare având o valoare a propunerii financiare de 5.751.660,00 lei, fără TVA.

Totodată, s-au reținut cele consemnate de autoritatea contractantă în raportul procedurii în referire la oferta . prezentată pentru lotul 1, precum în cazul anterior analizat fiind consemnat că s-a solicitat corectarea propunerii financiare în conformitate cu clarificarea nr. 10 la documentație, în temeiul art. 80 din HG nr. 925/2006.

Precum în cazul anterior analizat, s-a reținut și că prin adresa nr. 92/_/25.06.2013, pentru prețul ofertat, corespunzător lotului 1, autoritatea contractantă a solicitat ., în conformitate cu prevederile art. 80 din HG nr. 925/2006, corectarea propunerii financiare, respectiv Lista de cantități nr. 1 (Anexa 3.1) din care rezultă prețul unitar, precum și Centralizatorul financiar al lucrărilor de întreținere periodică - Anexa 2, conform clarificării nr. 10 la documentația de atribuire, potrivit căreia cantitățile aferente Listei de cantități nr. 1 (Anexa 3.1) din care rezultă prețurile unitare, trebuiau cotate conform rezultatelor obținute din calcule. Astfel, pentru art. nr. 6 Strat de uzură din beton asfaltic tip BA16 cantitatea corectă este 14,2 tone, iar pentru art. nr. 8 Transportul semifabricatelor la punctul de lucru cu autobasculanta pe distanța de 50 km cantitatea corectă este 14,5 tone.

Solicitării amintite, ofertantul a răspuns prin adresa nr. 1660TC/26.06.2013, prețul ofertei pentru cantitățile maxime ale acordului cadru este de 5.751.660,00 lei fără TVA, aceasta însemnând 7.132.058,40 lei cu TVA;

Consiliul a considerat că și în acest caz evaluarea ofertelor, inclusiv atribuirea s-a realizat în mod eronat, nefiind incidente prevederile art. 80 din HG nr. 925/2006 Pentru faptul că ofertantul nu a avut în vedere la întocmirea ofertei toate prevederile documentației de atribuire, inclusiv clarificările publicate în SEAP (parte integrantă a documentației de atribuire), respectiv clarificarea nr. 10, publicată în SEAP în 03.06.2013, autoritatea contractantă nu avea dreptul de a solicita acestuia corectarea propunerii financiare, sub pretextul incidenței prevederilor art. 80 din HG nr. 925/2006.

Pentru situația în care constata că un ofertant a elaborat oferta financiară fără a lua în considerare și clarificarea nr. 92/_ din 03.06.2013, autoritatea contractantă trebuia să facă aplicarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006 și nu să solicite corectarea acesteia, sub pretextul respectării principiului tratamentului egal.

Prin modul în care a efectuat evaluarea ofertanților autoritatea contractantă a încălcat și principiul tratamentului egal fiind avantajați acei operatori economici care nu au respectat clarificările la documentația de atribuire.

În aceste condiții, Consiliul a constatat că și în cazul lotului 1 autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, nu a efectuat evaluarea ofertelor cu temeinicia care o impun atribuțiile reglementate de art. 72 alin. (2) din HG nr. 925/2006, critica contestatoarei . acest punct de vedere fiind întemeiată.

În ceea ce privește critica . de faptul că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 207 alin. (1) lit. c) din OUG nr. 34/2006, la comunicarea rezultatului procedurii, Consiliul a constatat că, într-adevăr criteriul de atribuire aplicat fiind „Prețul cel mai scăzut", trebuia să comunice ofertanților a căror ofertă a fost declarată admisibilă dar necâștigătoare numele ofertantului câștigător, precum și valoarea propunerii sale financiare, însă, în cazul de față, pentru că a fost modificată valoarea respectivei propuneri financiare, față de cele cuprinse în procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, era necesar ca în adresa cuprinzând rezultatul procedurii să se cuprindă explicații detaliate în acest sens.

Se impunea ca autoritatea contractantă să cuprindă informații explicite privind modalitatea în care propunerea financiară prezentată de . a fost modificată.

În ceea ce privește pretinsa nelegalitate și netemeinicie invocată de petentă, a deciziei pronunțată de CNSC pentru lotul 2 SDN T. S., Curtea reține următoarele:

Mai întâi se cuvine a se face precizarea că toate criticile invocate de petentă în cuprinsul plângerii trebuie analizate ca atare, nefiind afectat dreptul la apărare al intimatelor pentru faptul că nu s-ar fi invocat în fața Consiliului unele motive, tocmai în considerarea faptului că petenta nu a avut calitatea de contestatoare, ci intimatele, astfel încât acestea nu au cum să fie private de vreo cale de atac. Intervenția petentei în procedura administrativ-jurisdictională a fost voluntară și, mai mult, intervenția sa a fost calificată ca fiind în interesul autorității contractante. Pe de altă parte, orice contestație ar fi depus după comunicarea rezultatului procedurii, ar fi fost lipsită de interes, din moment ce a fost declarată câștigătoare.

Criteriul de atribuire al procedurii a fost conform secțiunii IV Procedură pct. IV.2, „prețul cel mai scăzut”.

Prin adresa nr. 92/_/25.06.2013, pentru prețul ofertat, corespunzător lotului 2, autoritatea contractantă a solicitat ., invocând prevederile art. 80 din HG nr. 925/2006, corectarea propunerii financiare, respectiv Lista de cantități nr. 1 (Anexa 3.1) din care rezultă prețul unitar, precum și Centralizatorul financiar al lucrărilor de întreținere periodică - Anexa 2, conform clarificării nr. 10 la documentația de atribuire, potrivit căreia cantitățile aferente Listei de cantități nr. 1 (Anexa 3.1) din care rezultă prețurile unitare, trebuiau cotate conform rezultatelor obținute din calcule. Astfel, pentru art. nr. 6 Strat de uzură din beton asfaltic tip BA16 cantitatea corectă este 14,2 tone, iar pentru art. nr. 8 Transportul semifabricatelor la punctul de lucru cu autobasculanta pe distanța de 50 km cantitatea corectă este 14,5 tone.

Toate ofertele pentru lotul nr. 2 au fost declarate admisibile. După corectarea propunerii financiare, oferta . a fost declarată câștigătoare pentru lotul 2 cu o propunere financiară de 15.754.270,43 lei, fără TVA, cu toate că din procesul - verbal al ședinței pentru această ofertă, în cazul lotului 2, s-a consemnat 16.529.582,28 lei, fără TVA.

Clarificarea nr. 10 în baza căreia autoritatea contractantă a solicitat corectarea propunerii financiare . făcea referire la loturile 1 și 5, nu la lotul 2, astfel că în mod greșit autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertanților.

Potrivit art. 170 din O.U.G nr. 34/2006, operatorii economici au obligația de a întocmi oferta cu respectarea documentației de atribuire.

Pe de altă parte, autoritatea contractantă nu poate verifica și stabili admisibilitatea unei oferte decât în baza cerințelor documentației de atribuire sau a completărilor acesteia, o ofertă care nu respectă în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini fiind o ofertă neconformă, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006.

In virtutea prevederilor art. 82 alin. 4 din HG 925/2006 autoritatea contractanta avea obligația stabilirii ofertei câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat in invitația de participare/anunțul de participare si in documentația de atribuire, daca oferta îndeplinea toate condițiile de admisibilitate care rezultau din documentația de atribuire si actele anexe.

Potrivit prevederile art. 80 din HG nr. 925/2006 „Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. în cazul în care ofertantul nu acceptă corecția acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă. (2) Erorile aritmetice se corectează după cum urmează: a) dacă există o discrepanță între prețul unitar și prețul total, trebuie luat în considerare prețul unitar, iar prețul total va fi corectat corespunzător; b) dacă există o discrepanță între litere și cifre, trebuie luată în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător. (3) Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire”.

Prevederile enunțate se aplică pentru cazul erorilor aritmetice și viciilor de formă, neconcordanțele din oferta ., privind cele două cantități (pentru art. nr. 6 Strat de uzură din beton asfaltic tip BA16 cantitatea de 14,2 tone, iar pentru art. nr. 8 Transportul semifabricatelor la punctul de lucru cu autobasculanta pe distanța de 50 km – cantitatea de 14,5 t), față de clarificarea nr. 10 neputând fi încadrate în aceste categorii.

Răspunzând solicitării autorității contractante, practic petenta și-a modificat oferta, cu consecința modificării întregii propuneri financiare, situație în care se aplică art. 79 alin. 2 raportata la alin. 3 al aceluiași articol din H.G. nr. 925/2006, oferta fiind neconformă.

Petenta a arătat că oferta sa inițială a fost singura conformă, întrucât intimatele au depus oferte care cuprind liste de cantități incorecte, respectiv de 14,2 t și 14,5 t, iar conform documentației de atribuire cantitatea corectă era de 15 t.

Curtea subliniază că prin faptul că petenta a răspuns adresei autorității contractante, în sensul de a-și „corecta” propunerea financiară, în conformitate cu clarificarea nr. 10 publicată în SEAP, care nu se aplica lotului 2, aceasta și-a modificat oferta. Alta era situația în care petenta ar fi contestat acea adresă și își menținea oferta inițială; numai în această situație, în care erau respectate cerințele caietului de sarcini al achiziției, putea fi evaluată oferta petentei conform criteriului de atribuire. Potrivit art. 37 alin. 2 din HG nr. 925/2006 „oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire”.

Tocmai datorită modului defectuos de abordare a procesului de evaluare a ofertelor, procesul de reevaluare fără aplicarea Clarificării nr. 10, a condus la anularea procedurii de atribuire pentru lotul nr. 2, în conformitate cu art. 209 alin. 1 lit. B din OUG nr. 34/2006, după cum rezultă din adresa nr._/12.08.2013 emisă de CNACNR SA.

Curtea apreciază că în mod corect a reținut CNSC că, întrucât s-a avut în vedere la evaluarea ofertei petentei, prevederi necuprinse în documentația de atribuire, respectiv clarificările publicate în SEAP, evaluarea ofertelor pentru lotul nr. 2 a fost eronată. De altfel, Curtea observă, că atâta timp cât toate ofertele finale se refereau la cantitățile de 14,2 t, respectiv 14,5 t, niciuna nu putea fi declarată câștigătoare, procedura de achiziție fiind viciată.

În ceea ce privește pretinsa nelegalitate și netemeinicie invocată de petentă, a deciziei pronunțată de CNSC pentru lotul 1 SDN C., Curtea reține următoarele:

Ca și în cazul lotului 2, criteriul de atribuire a fost prețul cel mai scăzut. În procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, petenta figura cu o propunere financiară de 6.035.140 lei, fără TVA, iar în comunicarea privind rezultatul procedurii pentru acest lot, oferta sa a fost declarată câștigătoare, cu o propunere financiară de 5.751.660 lei, fără TVA.

„Corectarea” propunerii financiare s-a făcut la cererea autorității contractante în temeiul art. 80 din HG nr. 925/2006, cu luarea în considerare a clarificării nr. 10 publicată în SEAP.

Astfel cum sunt definite de art. 80 alin. (2) din HG nr. 925/2006, erorile aritmetice se corectează dacă există o discrepanță între prețul unitar și prețul total ori dacă există o discrepanță între litere și cifre, în acest caz, . omițând să cuprindă în ofertă cantități de lucrări potrivit celor indicate de autoritatea contractantă în clarificarea nr. 10.

Astfel cum s-a arătat anterior, operatorii economici au obligația, potrivit art. 170 din ordonanță, de a întocmi oferta cu respectarea întocmai a documentației de atribuire și a clarificărilor la aceasta cum este cazul analizat, clarificările făcând parte integrantă din documentație.

Atâta vreme cât în SEAP a fost publicată o clarificare în care autoritatea contractantă a precizat în mod expres ce cantități trebuie avute în vedere la elaborarea ofertei, toți operatorii economici erau obligați să o ia în considerare. . și-a întocmit oferta fără a lua în considerare clarificarea la documentația de atribuire, or, un astfel de comportament se sancționează cu respingerea ofertei ca neconformă,potrivit art. 36 alin. 2 lit. A din HG 925/2006, autoritatea contractantă neavând dreptul să recurgă la prevederile art. 80 din același act normativ.

Petenta a susținut că prin clarificări, autoritatea contractantă nu a modificat cantitățile inițiale de 15 t, ceea ce este cu totul eronat. Dacă avem în vedere modul de formulare a întrebării nr. 1 („…vă rugăm să ne confirmați că în liste se va trece cantitatea corectă rezultată în urma calculelor, respectiv 14,2 t”; „…vă rugăm să ne confirmați că în liste se va trece cantitatea rezultată din calcule, respectiv 14,5 t”) și răspunsul („deci, în listele de cantități se va trece cantitatea corectă rezultată din calcule”), este clar că autoritatea contractantă a avut în vedere cantitățile de 14,2 t, respectiv 14,5 t, dacă aceasta rezulta din calcule.

Totuși, chiar în situația în care susținerea petentei ar fi corectă, Curtea constată că oferta inițială a acesteia s-a clasat pe locul 4, iar - în condițiile în care nu a formulat contestație față de ofertele celorlalți participanți și în plus niciunul nu a declarat că renunță la menținerea ofertei -, . nu avea cum să fie declarată câștigătoare.

În concluzie, față de argumentele mai sus expuse, Curtea apreciază că decizia pronunțată de CNSC este legală și temeinică, motiv pentru care în baza art. 285 din OUG nr. 34/ 2006 va respinge plângerea ca nefondată.

În temeiul art. 451 alin. 1 NCPC, Curtea va obliga petenta la plata către intimata . SRL a cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 lei, reprezentând onorariu avocat, conform chitanței nr. 166/16.09.2013 depusă la fila 136 din dosar.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE :

Respinge plângerea formulată de petenta . împotriva Deciziei nr.2708/298 C9/2981, 2989, 2993 pronunțată de Consiliul Național Pentru Soluționarea Contestațiilor la data de 30.07.2013, în contradictoriu cu intimatele . SA, . SRL, . C. NAȚIONALĂ DE AUTOSTRĂZI ȘI DRUMURI NAȚIONALE SA – autoritate contractantă, ca nefondată.

Obligă petenta la plata sumei de 3000 lei către intimata . SRL, reprezentând cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 26.09.2013.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,

P. O. C. C. P. S.

D. M.

GREFIER

M. LUCREȚIA

Data red. 18 octombrie 2013

7 ex

Red/th. Jud. SP

← Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr....		Refuz acordare drepturi. Sentința nr. 3576/2013. Curtea de Apel... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță