Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 330/2016. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2016

Decizia nr. 330/2016 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 25-01-2016 în dosarul nr. 330/2016

ROMÂNIA

DOSAR NR._

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA a VIII-a C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Decizia nr.330

Ședința publică de la 25 ianuarie 2016

Curtea compusă din:

PREȘEDINTE – I. C. G.

JUDECĂTOR – C. M. F.

JUDECĂTOR – C. P.

GREFIER - I. P.

Pe rol se află soluționarea plângerii formulată de petenta . împotriva deciziei CNCS nr. 2073/C2/2282 din data de 03.12.2015, pronunțată în contradictoriu cu intimatele . și C. NAȚIONALĂ AEROPORTURI BUCUREȘTI SA .

La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns petenta ., prin avocat Arhive V., cu împuternicire avocațială . nr._/2016, lipsind intimatele . și C. NAȚIONALĂ AEROPORTURI BUCUREȘTI SA .

Procedura de citare legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Nemaifiind alte cereri de formulat, excepții de invocat sau probe de administrat, Curtea acordă cuvântul asupra plângerii.

Petenta ., prin avocat, solicită admiterea plângerii, desființarea deciziei contestate și continuarea procedurii de achiziție publică din punctul în care a rămas.

Reprezentantul petentei susține că decizia atacată a fost emisă în baza unei contestații formulată de către o persoană, care nu avea calitatea de a declanșa procedura administrativă, prevăzută de OUG nr. 34/2006. În motivarea soluției Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a invocat art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, deși ar fi trebuit să facă o analiză și o interpretare teleologică și sistematică a art. 255 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, precum și a art. 3 lit. c,d,p, q, r din OUG nr. 34/2006 și ar fi ajuns la concluzia că are dreptul să conteste un act al autorității contractante, orice persoană care prezintă un interes legitim, respectiv că are calitatea de candidat, în sensul art. 3 lit. c, de ofertant în sentul art. 3 lit.p și că a depus candidatura în sensul art. 3 lit.d și ulterior oferta în sensul art. 3 lit. q.Persoana vătămată într-un interes legitim trebuie să îndeplinească două condiții cumulative: interesul legitim să fie în legătură cu procedura de atribuire sau să sufere ori urmează să sufere un prejudiciu, ca o consecință a unui act emis de autoritatea contractantă. Pentru a avea un interes sau pentru a suferi un prejudiciu persoana ar fi trebuit să se înscrie în competiție, potrivit art. 41 din OUG 34/2006.

Se arată de reprezentantul petentei că societatea contestatoare nu a depus candidatura și ulterior oferta, deci nu are un interes legitim și nu poate fi vătămată în prezenta procedură.

Rezultatele procedurii de achiziție publică, chiar dacă este un rezultat parțial atacat de intimată, operează numai în raport cu operatorii economici implicați în procedură, însă această firmă nu a fost implicată. Din înscrisurile de la Registrul Comerțului și cele obținute de pe site-ul Ministerului Finanțelor Publice rezultă că această societate s-a înființat în anul 2013 și și-a autorizat activitatea de pază în aeroport, în data de 10.11.2015, cu 7 zile înainte de deschiderea ofertelor.

Reprezentantul petentei arată că decizia atacată nu este temeinică și legală, pentru că paza și apărarea aeroporturilor civile trebuie să se efectueze în strictă conformitate atât cu normele generale de pază și securitate(Legea nr. 333/2003), cât și cu normele speciale de securitate ale aviației civile( norme europene, norme naționale Autoritatea contractantă a probat corelația dintre necesitatea introducerii cerințelor de la pct. H3 și obiectul contractului, deoarece contractul trebuie să respecte atât norma generală de pază și securitate, cât și normele speciale de securitatea aeronautică (eruropene și naționale).

De asemenea, reprezentantul petentei arată că în conformitate cu dispozițiile art. 271 1 și 2din OUG nr. 51/2014 contestatoarea trebuia să depună o garanție de bună conduită, însă Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu a solicitat contestatoarei depunerea acestei garanții.

În conformitate cu dispozițiile art. 394 alin.1 Cod de procedură civilă, Curtea declară închise dezbaterile și reține cauza în vederea soluționării plângerii.

CURTEA,

Deliberând, constată:

Prin decizia CNSC nr. 2073/C2/2282/03.12.2015 s-a admis contestația formulată de către S.C. A. S. S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. NAȚIONALĂ AEROPORTURI BUCUREȘTI S.A. și a fost obligată autoritatea contractantă la anularea, procedurii de atribuire, astfel cum rezultă din motivarea aferentă.

În motivarea deciziei se reține că, prin contestația fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR sub nr._/ 17.11.2015, formulată de către S.C. A. S. S.R.L., cu sediul în Municipiul București, ., biroul nr. 6, camera nr. 2, Sector 2 înmatriculată la O.R.C. sub nr. J40/_/2015, având C. RO_, reprezentată legal prin Radantu-B. L. - Administrator, împotriva documentației de atribuire, elaborată de către C. NAȚIONALĂ AEROPORTURI BUCUREȘTI S.A., cu sediul în Orașul Otopeni, .. 224E, Județul I., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „selecție de ofertă", a acordului - cadru de servicii, pe o durată de 26 luni, dar nu mai târziu de 31.01.2018, având ca obiect „Servicii de pază a obiectivelor, bunurilor și valorilor deținute de C. Națională Aeroporturi (CNAB) la Aeroportul Internațional Henri C. București (AIHCB) și Aeroportul Internațional București Băneasa A. V. (AIBB-AV)", cod CPV_-5, având sursa de finanțare: „Fonduri proprii", s-au solicitat următoarele: „suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea prezentei contestații de către C.N.S.C. și obligarea autorității contractante de a lua orice măsuri de remediere a actelor ce afectează procedura de atribuire, în sensul modificării documentației de atribuire astfel încât aceasta să respecte prevederile legale în vigoare și acordarea unui nou termen pentru depunerea ofertelor; obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate cu garanția de bună conduită și respectiv cu onorariul pentru elaborarea contestației în suma de 2500 lei, plus T.V.A.".

în fapt, contestatorul susține următoarele:

-autoritatea contractantă a inițiat, în data de 10.11.2015, procedura de atribuire de mai sus, publicând în S.E.A.P., anunțul publicitar nr._/10.11.2015;

-analizând documentația de atribuire aferentă, contestatorul afirmă că a sesizat o . prevederi abuzive și nelegale în opinia sa, care nu pot avea drept scop decât limitarea concurenței și favorizarea unui anumit operator economic;

-în acest sens, contestatorul precizează că, la pct. H.3 Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției este prevăzută cerința conform căreia „Ofertantul trebuie să îndeplinească obligatoriu următoarele cerințe minime care dovedesc capacitatea tehnică, respectiv: 1. Experiența similară: Se solicită ca ofertantul să fi încheiat cel puțin 3 contracte cu beneficiari diferiți, în ultimii 3 ani, ce a avut ca obiect servicii de pază. Unul dintre contracte trebuie să aibă ca obiect servicii de pază cu minim 20 de posturi de pază și cu o valoare de minim 6.400.000 iei. Această condiție poate fi îndeplinită și prin prezentarea a două contracte distincte, unul având ca obiect servicii de pază cu minim 20 de posturi de pază și unul cu o valoare minim 6.400.000 lei, indiferent de numărul de posturi de pază (....). NOTĂ: în cazul în care se prezintă un contract gen „Acord cadru" ofertanții sunt obligați să prezinte contractele subsecvente acordului cadru pentru a demonstra îndeplinirea cerinței, respectiv valoarea și numărul de posturi de pază. Valoarea de 6.400.000 lei și/sau numărul de posturi trebuie să se regăsească într-un singur contract subsecvent"-,

-luând în calcul faptul că durata acordului cadru este de 26 luni, precum și prevederea de la punctul E.1.3 din Fișa de date - „Valoarea estimată a acordului cadru: minim 6.420.128 lei, maxim 16.131.792 lei" și art. 3.2 din cadrul acordului de servicii - Calendar estimativ de atribuire a contractelor subsecvente: Contractele subsecvente se vor încheia: un contract subsecvent/an. (în funcție de nevoile promitentului - achizitor numărul acestor contracte subsecvente se poate majora)", contestatorul afirmă că impunerea unei cerințe privind experiența similară, de minim 6.400.000 lei, la nivelul unui singur contract este nelegală, abuzivă, ducând la restrângerea concurenței și încălcarea principiilor proporționalității șl al nediscriminării;

-față de pragul valoric minim Impus de autoritatea contractantă, contestatorul invocă și prevederile art. 179, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și solicită remedierea punctului H.3 „Capacitatea tehnică și/sau profesională" din fișa de date a achiziției, în sensul modificării pragului valoric în discuție, de la 6.400.00 lei Ia 2.133.000 lei (valoarea estimată a unui contract subsecvent);

-totodată, contestatorul critică șl cerința autorității contractante din fișa de date a achiziției referitoare la numărul de contracte, în speță unul, având ca obiect servicii similare, cu care trebuie să se facă dovada pragului valoric impus, raportându-se în această privință la prevederile art. 178, alin. (2) și art. 179, alin. (1) și (2) din O.U.G. nr.34/2006, precum și la dispozițiile art. 7, art. 8, alin. (1) și art. 9 din H.G. nr. 925/2006;

-în egală măsură, contestatorul susține că Inițierea prezentei proceduri de achiziție s-a făcut prin publicarea unui anunț publicitar în S.E.A.P., fără a se asigura accesul imediat al operatorilor economici la documentația de atribuire prin publicarea acesteia pe site-ul autorității contractante, aspect care în opinia acestuia a condus la încălcarea gravă principiilor transparenței, tratamentului egal și al nediscriminării;

-de asemenea, contestatorul susține că discriminatorii ar fi și alte prevederi ale documentației de atribuire, respectiv cerința: „H.3.2. Resurse tehnice - a) Să dețină minim 3 autoturisme de teren tracțiune 4x4 de același tip, an fabricație minim 2014. Dotate cu girofar de culoare galbenă"; în opinia sa, abuzul constând în solicitarea ca autoturismele să fie de același tip și cu an de fabricație minim 2014;

-în același sens, afirmă contestatorul, ar fi și cerința de la pct. „1.4.1 (...) a) organigrama societății din care să reiasă și existența structurii de securitate proprie organizată", deoarece se încalcă, în opinia sa, prevederile art. 28 - 33 din Legea nr. 182/2002, privind protecția Informațiilor clasificate; aspect față de care, contestatorul afirmă că, cerința „un proiect de Program de securitate, elaborat în conformitate cu prevederile Regulamentului 300/2008 pentru activitățile ce formează obiectul caietului de sarcini", este abuzivă deoarece, elaborarea programului în cauză fiind strict atributul autorității contractante, potențialii ofertanți nefiind operatori în domeniul aviației civile;

-referitor la cerința din cadrul caietului de sarcini - cap. XIV Dotări, unde se prevede că tot personalul implicat (șef obiectiv, șef tură, agenți de pază etc.) în derularea acordului cadru să fie dotat cu arme neletale cu bile, contestatorul o consideră nejustificată și în neconcordanță cu obiectul și complexitatea acordului - cadru fiind, în opinia sa, menită să favorizeze, în mod evident, un anumit operator economic;

-față de cele de mai sus, contestatorul susține că autoritatea contractantă încalcă prevederile art. 2, alin. (2) din O.U.G. nr, 34/2006 privind principiile achizițiilor publice, remedierea cerințelor nelegale neputându-se face decât prin modificarea documentației de atribuire conform celor prezentate în contestație și prin acordarea unui nou termen de depunere al ofertelor în conformitate cu prevederile legale.

Prin adresa nr. SMRTS nr. 990/23.11.201.5, înregistrată la C.N.S.C. sub *._/23.11.2015, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestația în cauză, precizând următoarele:

-urmare a anunțului publicitar nr._/10.11.2015, privind procedura de selecție a ofertelor în dezbatere, documentația referitoare la atribuirea acordului cadru a fost solicitată de următorii operatori economici: S.C. BRONIC S. S.R.L.; S.C. NEI DIVIZIA DE SECURITATE S.R.L; S.C. TIGER PROTECTOR COMPANY S.R.L; S.C. SWISS S. S.R.L.; S.C. CIVITAS PSG S.R.L; S.C. CIVIS PAZA S.R.L; S.C. G4S S. SOLUTIONS S.R.L; S.C. ALARM SYSTEMS S.R.L; S.C. SENZOR GUARD S. S.R.L; S.C. S. F. S.R.L;

-în acest sens, autoritatea contractantă susține că S.C. A. S. S.R.L. nu și-a manifestat interesul cu privire la procedura de selecție de oferte și nu a solicitat obținerea documentației de selecție a ofertelor în vederea atribuirii acordului cadru;

-până la data limită de depunere a ofertelor, respectiv 17.11.2015, ora 13:00, precizează autoritatea contractantă au depus oferte următorii operatori economici, care au solicitat documentația de selecție a ofertelor, în vederea atribuirii acordului - cadru: S.C. S. F. S.R.L.; S.C. G4S S. SOLUTIONS S.R.L; S.C. CIVIS PAZA S.R.L; S.C. NEI DIVIZIA DE SECURITATE S.R.L;

-față de criticile contestatorului cu privire la încălcarea prevederilor art. 179 -185 și art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7-9 din H.G. nr. 925/2006 autoritatea contractantă susține că sunt neîntemeiate, motivând că, potrivit art. 16, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul atribuirii unor contracte/acorduri cadru cu o valoare mai mare decât cele prevăzute la art. 57, alin. (2) din ordonanța de urgență, din cadrul actului normativ anterior citat, se aplica prevederile art. 35 - 38 și art. 56, precum și, pe tot parcursul procedurii de atribuire, principiile prevăzute la art. 2, alin. (2) din cadrul acestui act normativ;

-față de acest aspect, autoritatea contractantă precizează că serviciile ce formează obiectul procedurii de selecție de oferte, cod CPV_-5 servicii de pază, intră în categoria serviciilor incluse în anexa nr. 2B din O.U.G. nr, l 34/2006, respectiv faptul că autoritatea contractantă face parte din categoria celor stabilite la art. 8, lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și faptul că valoarea maxim estimată a acordului cadru ce urmează a fi atribuit în urma desfășurării procedurii de selecție de oferte, este de 16.131.792 Lei, valoare ce depășește limita prevăzută de art. 57 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în cadrul procedurii de selecție de oferte nu sunt aplicabile și opozabile prevederile Invocate de către contestator;

-cu referire la susținerile contestatorului privind „caracterul nelegal" al cerinței prevăzute la cap. H3 „Capacitatea tehnică și/sau profesională" pct. 1 „Experiența similară" din fișa de date a documentației de selecție de oferte, autoritatea contractantă învederează că a solicitat operatorilor economici, care depun oferte, să facă dovada că au încheiat cel puțin 3 contracte cu beneficiari diferiți, în ultimii 3 ani, obiectul acestora fiind - servicii de pază; unui dintre contracte trebuie să aibă ca obiect servicii de pază cu minim 20 de posturi de pază și cu o valoare de minim 6.400.000 lei, această condiție putând fi îndeplinită și prin prezentarea a două contracte distincte, respectiv - unul având ca obiect servicii de pază, cu minim 20 de posturi de pază și unul cu o valoare de minim 6.400.000 lei, indiferent de numărul de posturi de pază;

-în ceea ce privește cantitățile minime impuse, respectiv 20 de posturi de pază, autoritatea contractantă arată că acestea sunt Indicate în caietul de sarcini, la cap. XVI „Cantitățile minime și maxime aferente acordului cadru", din analiza structurii elementelor de dispozitiv minim solicitate rezultând că numărul minim de posturi de pază este următorul: 1 post șef de obiectiv + 2 posturi șef tură + 3 patrule auto + 1 echipă de intervenție + 8 posturi pază fixe permanente + 3 posturi pază mobile permanente + 3 posturi de pază fixe pe timp de noapte + 1 post de pază mobil pe timp de noapte;

-prin urmare, opinează autoritatea contractantă, numărul minim de posturi de pază solicitate în caietul de sarcini este de 24 de posturi, iar cerința privind experiența similară se referă la 20 de posturi de pază, rezultând în mod evident, respectarea principiului proporționalității instituit de art. 2, alin. (2), lit. (e) din O.U.G. nr. 34/2006;

-față de cerința privitoare la valoarea minimă impusă, respectiv 6.400.000 lei, autoritatea menționează că aceasta s-a stabilit prin raportare la valoarea minimă estimată, respectiv 6.420.128 lei, precizată la cap. VI din caietul de sarcini a documentației de selecție de oferte, valoarea minim estimată a acordului cadru fiind stabilită prin raportare la numărul minim de posturi de pază menționate mai sus, la valoarea estimată a tarifelor de pază și la durata acordului cadru, astfel cum rezultă șl din nota justificativă privind determinarea valorii estimate a serviciilor de pază, emisă de Serviciul Management Securitate Aeroportuară; valoarea minim estimată reprezintă și valoarea celui mai mare contract subsecvent preconizat a fi încheiat în baza acordului cadru;

-în același sens, referitor la afirmația contestatorului potrivit căreia „autoritatea contractantă urmărește încheierea unui acord cadru pentru 3 contracte subsecvente cu o valoare totală de minim 6.420.000 Lei", autoritatea contractantă afirmă că nu este susținută de nici o informație din cadrul, documentației de selecție de oferte, în cadru! Secțiunii III „Clauze contractuale", „Acord cadru", art. 3.2. „Calendarul estimativ de atribuire a contractelor subsecvente" menționându-se faptul că se estimează a se încheia câte un contract subsecvent în fiecare an, fără a se indica însă durata de valabilitate a acestora;

-prin urmare, susține autoritatea contractantă, stabilirea limitelor cantitative și valorice nu s-a realizat în funcție de numărul de contracte subsecvente ce urmează a fi încheiate, ci în funcție de numărul minim de posturi de pază ce urmează a fi achiziționate de autoritatea contractantă;

-privitor la susținerea contestatorului că „autoritatea contractantă nu a asigurat accesul imediat și neîngrădit al operatorilor economici la documentația de atribuire, nici măcar pe site-ul propriu al autorității contractante", autoritatea contractantă susține că este nefondată, fiind chiar contrazisă de conținutul anunțului publicitar nr._/10.11.2015, publicat în S.E.A.P., unde la capitolul „Informații suplimentare" se stipulează, în mod expres,, data de la care se poate obține documentația și modalitatea obținerii ei;

-cu referire la susținerea contestatorului privitoare la „caracterul nelegal, abuziv si discriminatoriu" al cerinței prevăzută la cap. H3 „Capacitatea tehnică și/sau profesională" pct. 2 „Resurse tehnice" lit. a) din Fișa de date a documentației de selecție de oferte, acestea sunt neîntemeiate în viziunea autorității contractante întrucât cerința privind numărul minim de autoturisme solicitate și caracteristicile acestora derivă din numărul minim de posturi de pază solicitate în caietul de sarcini, condițiile operaționale și reglementările legale aplicabile în domeniul aviației civile;

-în egală măsură, autoritatea contractantă menționează că numărul minim de autoturisme derivă din numărul minim de posturi de pază, respectiv patrule auto solicitate în caietul de sarcini la cap. XVI, respectiv 3 patrule auto, fiind stabilit cu respectarea principiului proporționalității;

-pe de altă parte, autoritatea contractantă învederează că această caracteristica tehnică - tracțiune 4x4 derivă din cerințele operaționale existente la nivelul celor două aeroporturi, respectiv asigurarea posibilității de deplasare în cele mai bune condiții, indiferent de anotimp și starea suprafețelor (drumuri, tenuri virane, etc), pe care acestea urmează a se deplasa, fiind destinate patrulării în interiorul perimetrului aeroportuar

-de asemenea, autoritatea contractantă afirmă că și cerința privind dotarea autoturismelor cu girofar de culoare galbenă se circumscrie condițiilor care vizează siguranța și securitatea aviației civile, cerințe impuse prin Anexa 14 ICAO „Aerodromuri" și de Reglementarea aeronautică civilă română RACR -AD-PETA "Proiectarea și exploatarea tehnică a aerodromurilor", ediția 2/2015, Capitolul 6 „Mijloace Vizuale pentru Semnalarea Obstacolelor"", subcapitolul 6.2. „Marcarea și/sau balizarea luminoasă a obiectelor", punctele 6.2.2.5. și 6.2.2.6.;

-față de pretinsa încălcare a prevederilor art. 28 - 33 din Legea 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, ca urmare a solicitării prezentării în propunerea tehnică (subcapitolul 1.4.1. „Propunerea tehnică" din Fișa de date) a organigramei societății, din care să reiasă existența structurii de securități proprie, organizată în conformitate cu prevederile Legii nr. 182/2002, a Standardelor naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, aprobate prin H.G. nr. 585/2002 și a H.G. nr. 781/2002, autoritatea contractantă argumentează că potrivit celor precizate la capitolul VIII „Cerințe Generale" din Caietul de Sarcini „Serviciile de pază vor fi prestate cu respectarea prevederilor Legii nr. 333/2003, a Planurilor de pază aplicabile la nivelul AIHCB și AIBB-AV, a prevederilor PNSA șl a Regulamentelor și procedurilor de securitate ale C.N.A.B., aplicabile la nivelul AIHCB șl AIBB-AV";

-astfel, autoritatea contractantă menționează că, având în vedere importanța celor două aeroporturi, planurile de pază ale acestora sunt clasificate la nivel „secret de serviciu"; având în vedere faptul că personalul de pază va desfășura și activități de control acces, supraveghere și patrulare, învederează că obligațiile și atribuțiile acestora sunt stabilite în conformitate cu prevederile Programului Național de Securitate Aeronautică (PNSA);

-în acest sens, autoritatea contractantă susține că obținerea de către personalului de pază a autorizației de acces la informațiile clasificate, se realizează prin intermediul structurii/funcționarului de securitate, entitate care trebuie să existe în mod obligatoriu în cadrul operatorului economic care va presta serviciile solicitate în caietul de sarcini; obligativitatea existenței structurii/funcționarului de securitate este determinată de prevederile Secțiunii a 4-a din Standardele naționale de protecție a informațiilor clasificate în România, aprobate prin H.G. nr. 585/2002, coroborat cu prevederile art. 1 din H.G. nr. 781/2002;

-cu privire la susținerile contestatorului potrivit cărora elaborarea unui program de securitate în conformitate cu prevederile Regulamentului (CE) nr. 300/2008 este atributul exclusiv al autorității contractante, aceasta afirmă ca sunt neîntemeiate, motivând că în conformitate cu cele precizate la capitolul VIII „Cerințe Generale" din caietul de sarcini, prestatorul va asigura prin intermediul personalului de pază și anumite activități privind controlul accesului, precum și activități de supraveghere și patrulare în condițiile prevăzute de legislația aplicabilă în domeniul securității aviației civile;

-așadar, autoritatea contractantă subliniază că prin asigurarea activităților de control acces, supraveghere și patrulare prestatorul intră în categoria entităților care aplică standarde de securitate, astfel cum sunt definite la art. 3 din Regulamentul (CE) nr. 300/2008, precum și în PNSA, Secțiunea a Il-a, pct.I. 7.4.1 (document clasificat la nivel „secret de serviciu"");

-totodată, susține autoritatea, calitatea de entitate care aplică standarde de securitate aeronautică a prestatorilor ce asigură servicii de control acces, supraveghere și patrulare este stabilită și de art. 1.3.2 lit. 1) din Programul național de pregătire în domeniul securității aviației civile, aprobat prin Ordinul ministrului transporturilor și infrastructurii nr. 326/2012;

-în ce privește susținerea contestatorului potrivit cărora „în Caietul de Sarcini la capitolul XIV Dotări, este prevăzut ca tot personalul implicat (șef obiectiv, șef tură, agenți de pază etc.) în derularea acordului cadru să fie dotat cu arme neletale cu bile, prevedere total nejustificată și fără a fi în concordanță cu obiectul și complexitatea acordulul-cadru", autoritatea contractantă afirmă că aceasta dovedește superficialitatea acestuia în analizarea cerințelor din cadrul caietului de sarcini și necunoașterea specificului activităților solicitate de către autoritatea contractantă;

-față de acest aspect, autoritatea contractantă precizează că la capitolul XIV „Dotări" din caietul de sarcini nu a solicitat ca șeful de obiectiv să fie dotat cu armă neletală cu bile, stabilirea necesarului elementelor de dispozitiv fiind atributul exclusiv al autorității contractante, și fiind determinate de specificul obiectivelor unde urmează a fi prestate serviciile solicitate (aeroporturi internaționale), unde măsurile de pază, precum și cele din domeniul securității aviației civile (control acces în zonele cu acces restricționat, supraveghere și patrulare) impun o dotare corespunzătoare, care să împiedice actele de intervenție ilicită;

-în considerarea celor de mai sus, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca fiind neîntemeiată și, pe cale de consecință, menținerea în tot a cerințelor solicitate în documentația de selecție a ofertelor, întrucât acestea sunt stabilite, pe de o parte cu respectarea actelor normative invocate în prezentul punct de vedere, iar pe de altă parte cu respectarea principiilor stabilite de art. 2, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și în strânsă concordanță cu specificul serviciilor solicitate în Caietul de Sarcini.

Ultimul document, aferent dosarului cauzei, îl reprezintă adresa nr. bMRTS nr. 992/23.11.2015, emisă de către autoritatea contractantă și înregistrată la C.N.S.C. sub nr._/23.11.2015.

Analizând susținerile părților și documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele:

C. NAȚIONALA AEROPORTURI BUCUREȘTI S.A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „selecție de ofertă", a acordului - cadru de servicii, pe o durată de 26 luni, dar nu mai târziu de 31.01.2018, având ca obiect „Servicii de pază a obiectivelor, bunurilor și valorilor deținute de C. Națională Aeroporturi (CNAB) la Aeroportul Internațional Henri C. București (AIHCB) și Aeroportul Internațional București Băneasa A. V. (AIBB-AV)", cod CPV_-5 și sursa de finanțare: „fonduri proprii".

în acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în S.E.A.P., anunțul de publicitate nr._/10.11.2015, potrivit căruia Culoarea totală estimată, fără TVA, este între 6.420.128,00 -16.131.792,00 RON, reprezentând echivalentul a 3.881.380,10 EURO, fără T.V.A.; conform aceluiași anunț, criteriul de adjudecare ales este „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic"; factorii de evaluare și punctajul aferent acestora fiind: „prețul total al ofertei" - 30 puncte; „nivelul minim de salarizare al personalului din cadrul elementelor din dispozitiv" - 70 puncte.

în urma luării la cunoștință a documentației în cauză, S.C. A. S. S.R.L. a formulat contestația dedusă soluționării, solicitând și suspendarea prezentei proceduri de atribuire până la soluționarea contestației.

Conform dispozițiilor art. 2751 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, Consiliul, până la soluționarea fondului cauzei, poate să dispună, în termen de 3 zile, la cererea părții interesate, prin decizie, măsura suspendării procedurii de achiziție publică. Consiliul soluționează cererea de suspendare luând în considerare consecințele acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public".

Aplicând, în mod corespunzător, norma juridică anterior enunțată, prin Decizia nr. 299 S/C2/2282/19.11.2015, Consiliul a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii de atribuire în cauză, până la soluționarea pe fond a cauzei, deoarece, din documentele aflate la dosarul cauzei, în baza principiului asumării răspunderii, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr, 34/2006, autoritatea contractantă a procedat, în data de 17.11.2015, la deschiderea ofertelor.

Referitor la fondul cauzei, Consiliul va lua în considerare și următoarele dispoziții din cadrul O.U.G. nr. 34/2006:

-art. 274 alin. (4): „la cerere, contestatorul are acces Ia dosarul achiziției publice depus la Consiliu";

-art. 215 alin. (1): „dosarul achiziției publice are caracter de document public, în forma în care se află la momentul solicitării accesului la informațiile din cuprinsul acestuia. Accesul persoanelor ia aceste Informații se realizează cu respectarea termenelor și procedurilor prevăzute de reglementările legale privind liberul acces la informațiile de interes public și nu poate fi restricționat decât în măsura în care aceste informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, potrivit legii";

-art. 275 alin. 6): „părțile pot (...) depune concluzii scrise în cursul procedurii".

Având în vedere cadrul juridic anterior invocat, precum și solicitarea contestatorul ui „de acces la dosarul cauzei în vederea depunerii de concluzii scrise", prin adresa nr._/2282-C2/25.11.2015, Consiliul a invitat contestatorul să se prezinte la sediul C.N.S.C., în vederea studierii dosarului cauzei; acesta din urmă nu s-a prezentat până la momentul soluționării prezentului litigiu, deși a primit adresa respectivă încă din data de 25.11.2015, conform probelor anexate la dosarul în cauză.

Cu privire la fondul cauzei, Consiliul va lua în considerare că, în conformitate cu dispozițiile art. 275 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, „procedura în fata Consiliului este scrisă (...)"; cu alte cuvinte, Consiliul are obligația să se pronunțe, în cauzele deduse soluționării, în mod esențial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei.

Corelativ, tot cu privire la fondul cauzei, Consiliul constată șl Incidența principiului disponibilității, consacrat în dispozițiile articolului 22 alin. (6) din NCPC, potrivit căruia „judecătorul trebuie să se pronunțe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăși limitele învestirii în afară de cazurile în care legea dispune altfel".

Prin urmare, Consiliul urmează a soluționa contestația în cauză, analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat documentația de atribuire aferentă, cu luarea în considerare a legislației în vigoare în domeniul achizițiilor publice și a argumentelor transmise de către petenți.

în acest sens, Consiliul va lua în considerare faptul că, în cadrul anunțului de publicitate nr._/11.11.2015, la rubrica „tip anunț" există mențiunea „2B", iar, la rubrica „valoarea estimată fără T.V.A - 6._1.792 RON", reprezentând echivalentul unei valori aproximative cuprinse între. „1.426.695 - 3.584.843 euro, fără T.V.A.", peste pragul prevăzut la art. 57 alin. (2) din cadrul O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit dispozițiilor art. 16 alin. (1) din cadrul actului normativ anterior invocat, „în cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgență se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la prevederile art. 35 - 38 și art. 56 și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestațiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se soluționează potrivit dispozițiilor cap. IX".

La art. 2 alin. (2) din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, se stipulează următoarele: „Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii.

Procedând la verificarea dosarului cauzei, Consiliul va lua în considerare faptul că la rubrica „Informații suplimentare" din cadrul anunțului de publicitate nr._/11.11.2015, autoritatea contractantă a precizat următoarele: „(...) persoanele juridice interesate vor putea obține un exemplar al Documentației, pe baza unei împuterniciri emise de societatea interesată, de la C.N. „Aeroporturi București" S.A. (Corp logistic), Serviciul Managementul Resurselor Tehnice de Securitate (...) Documentația de selecție a ofertelor poate fi ridicată până în data de 16.11.2015 (...) Orice informații suplimentare le puteți obține de la Serviciul Managementul Resurselor Tehnice de Securitate (...) Prezentul anunț se completează cu dispozițiile cuprinse în Documentația de selecție a ofertelor".

Din această perspectivă, Consiliul va respinge alegațiile contestatorului potrivit cărora „inițierea prezentei proceduri de achiziție publică s-a făcut prin publicarea unui anunț publicitar în S.E.A.P., fără a se asigura accesul imediat și neîngrădit al operatorilor economici la documentația de atribuire, nici măcar pe sit-ul propriu al autorității contractante", deoarece, potrivit dispozițiilor art. 3 lit. v) din O.U.G. nr. 34/2006, „sistemul electronic de achiziții publice - SEAP -desemnează sistemul informatic de utilitate publică, accesibil prin internet la o adresă dedicată, utilizat în scopul aplicării prin mijloace electronice a procedurilor de atribuire"; altfel spus, prin publicarea, în S.E.A.P., a informațiilor cuprinse în cadrul anunțului de publicitate nr._/11.11.2015, autoritatea contractantă a depus diligentele necesare respectării principiilor transparenței și tratamentului egal, consacrate la art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G; nr. 34/2006.

în mod subsecvent, Consiliul reiterează faptul că, la elaborarea cerințelor enunțate în cadrul documentației de atribuire autoritatea contractantă trebuie să se raporteze permanent la principiile consacrate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; unul dintre cele mai importante principii fiind cel enunțat la lit. e), respectiv „proporționalitatea".

Principalele conotații ale acestui principiu, astfel cum sunt acestea regăsite în doctrină, se regăsesc în ideile de just echilibru și raport adecvat; respectarea principiului proporționalității însemnând asigurarea corelației între necesitate, obiectul contractului și cerințele solicitate. Cu alte cuvinte, fiecărei achiziții publice trebuie să i se dea importanța cuvenită atunci când se stabilesc cerințele din cadrul documentației de atribuire, în sensul că, pe de-o parte, autoritatea contractantă se va asigura că potențialul ofertant are capacitatea de a duce eventualul contract la bun sfârșit, iar, pe de altă parte, nu va pune condiții împovărătoare, excesive, care ar duce la eliminarea acestuia.

In opinia Consiliului, demn de reținut este și faptul că acele contestații privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se soluționează potrivit dispozițiilor cap. IX.

Din această perspectivă, Consiliul nu va putea lua în considerare alegațiile autorității contractante, din cadrul punctului de vedere nr. SMRTS nr. 990/23.11.2015, înregistrat la C.N.S.C. sub nr._/23.11.2015, potrivit cărora „S.C. A. S. S.R.L. nu și-a manifestat interesul cu privire la procedura de selecție de oferte și nu a solicitat obținerea documentației de selecție a ofertelor în vederea atribuirii acordului cadru", deoarece, în conformitate cu dispozițiile art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență".

Referitor la criticile contestatorului, Consiliul va lua în considerare faptul că prima dintre acestea, se referă la cerința de la pct. H3 - Capacitatea tehnică și/sau profesională din cadrul documentației de atribuire, potrivit căreia „Ofertantul trebuie să îndeplinească obligatoriu următoarele cerințe minime care dovedesc capacitatea tehnică, respectiv: 1. Experiența similară: Se solicită ca ofertantul să fi încheiat cel puțin 3 contracte cu beneficiari diferiți, în ultimii 3 ani, ce a avut ca obiect servicii de pază. Unul dintre contracte trebuie să aibă ca obiect servicii de pază cu minim 20 de posturi de pază și cu o valoare de minim 6.400.000 lei. Această condiție poate fi îndeplinită și prin prezentarea a două contracte distincte, unul având ca obiect servicii de pază cu minim 20 de posturi de pază și unul cu o valoare de minim 6.400.000 lei, indiferent de numărul de posturi de pază", în sensul că „Impunerea unei cerințe de experiență de minim 6.400.000 lei la nivelul unui singur contract este nelegală (...) și are în vedere restrângerea concurenței".

Față de acest aspect, Consiliul apreciază că în privința cerințelor de calificare, principiul proporționalității, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, își găsește aplicabilitatea prin intermediul dispozițiilor art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora „în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate. În raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează, să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări, executate, incluse în contractul/contractele prezentat /prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/ lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit".

Din această perspectivă, în condițiile în care la rubrica „valoarea estimată fără T.V.A" din cadrul anunțului de publicitate nr._/ 11.11.2015 este precizată valoarea de 6.420.128 lei, în timp ce cuantumul din cadrul cerințe! în cauză este de 6.400.000, Consiliul apreciază că, prin raportare la valoarea întregului acord - cadru ce urmează a fi atribuit, aceasta respectă principiul proporționalității Invocat mai sus.

în același timp, raportându-se la principiul anterior invocat, Consiliul apreciază că nu poate lua în considerare alegațiile autorității contractante potrivit cărora „(...) pentru a da posibilitatea participării mai multor ofertanți (...) a precizat că îndeplinirea condițiilor cumulative se poate realiza și prin prezentarea unor contracte distincte care să ateste, pe de-o parte, îndeplinirea ""mitei cantitative și, pe de altă parte, îndeplinirea limitei valorice", considerând că principiul proporționalității este respectat numai în aparență; în fapt, deși potențialii ofertanți trebuie să prezinte „cel puțin 3 contracte cu beneficiari diferiți", posibilitatea cumulării celor 3 (trei) contracte prezentate este prohibită.

Față de cele de mai sus, Consiliul consideră că nu pot reține nici alegațiile autorității contractante potrivit cărora „stabilirea limitelor cantitative și valorice s-a stabilit în funcție de numărul minim de posturi de pază ce urmează a fi achiziționate", în condițiile în care, spre exemplu, este permisă și prezentarea unui contract „cu o valoare de minim 6.400.000 lei, indiferent de numărul de posturi de pază".

în opinia Consiliul, nerespectarea principiului proporționalității este subliniat și de alegațiile autorității contractante, din cadrul punctului de vedere aferent, potrivit cărora „îndeplinirea condițiilor cumulative se poate realiza șl prin prezentarea unor contracte distincte", deoarece, indiferent de numărul de antracte prezentat de un ofertant, îndeplinirea cerinței în cauză va avea ca numitor comun - un contract, aspect care creează, în mod evident, un raport neadecvat între conținutul cerinței respective și modul de îndeplinire al acesteia; prin urmare, se impune modificarea acesteia.

Cu privire la cerințele din cadrul caietului de sarcini, în cazul de față, Consiliul urmează a se raporta la următorul cadrul juridic definit de O.U.G. nr. 34/2006:

- „art. 35. - (1) Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice. (2) Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante. (3) Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste șt metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. în cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. (4) Specificațiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităților/exigențelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități. (5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să albă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. (6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice: a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, Ia standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent; b) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, Iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv; c) fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective; d) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici;

- art. 36. - (1) în cazul în care autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice din caietul de sarcini, optând pentru modalitatea prevăzută ia art. 35 alin. (6) lit. a), atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea tehnică nu sunt conforme cu specificațiile precizate, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, că propunerea tehnică prezentată satisface într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice. (2) în cazul în care autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice din caietul de sarcini prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă dacă ofertantul demonstrează prin orice mijloc-adecvat că produsele, serviciile sau lucrările oferite asigură îndeplinirea performantelor sau cerințelor funcționale solicitate deoarece sunt conforme cu: . a) un standard național care adoptă un standard european; b) o omologare tehnică europeană; c) o specificație tehnică comună utilizată în Comunitatea Europeană; d) un standard internațional; e) alte reglementări tehnice elaborate de organisme de standardizare europene. (3) în sensul prevederilor alin. (1) și (2), un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificațiile tehnice solicitate îl poate reprezenta dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, cum ar fi, după caz, un laborator neutru de încercări și calibrare sau un organism de certificare și inspecție care asigură respectarea standardelor europene aplicabile; autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene;

-art. 37. - (1) Performanțele și cerințele funcționale prevăzute la art. 35 alin. (6) Ut. b), prin care se definesc specificațiile tehnice, pot include și caracteristici de mediu. (2) în cazul în care autoritatea contractantă solicită îndeplinirea anumitor caracteristici de mediu în ceea ce privește performanțele șl cerințele "funcționale, atunci aceasta are dreptul de a utiliza, integral sau parțial, specificații definite prin "etichete ecologice" europene, (multi)naționale sau prin orice alte "etichete ecologice", dacă se îndeplinesc, în mod cumulativ următoarele condiții: a) specificațiile respective sunt adecvate pentru definirea caracteristicilor produselor sau serviciilor a căror furnizare/prestare reprezintă obiect al contractului de achiziție publică; b) cerințele pentru "eticheta ecologică" au fost elaborate pe baze științifice; c) "eticheta ecologică" a fost adoptată printr-o procedură specifică ce a permis implicarea tuturor părților interesate - organisme guvernamentale, consumatori, producători, distribuitori, organizații de mediu; d) "eticheta ecologică" este accesibilă/disponibilă oricărei persoane interesate. (3) Autoritatea contractantă are dreptul de a preciza în caietul de sarcini faptul că produsele sau serviciile oferite care dețin o anumită "etichetă ecologică" sunt considerate că îndeplinesc Implicit specificațiile tehnice solicitate. Pe de altă parte, autoritatea contractantă nu are dreptul de a considera o propunere tehnică ca fiind neconformă, pentru singurul motiv că produsele sau serviciile ofertate nu dețin "eticheta ecologică" precizată, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat că produsele/serviciile oferite corespund specificațiilor tehnice solicitate. (4) în sensul prevederilor alin. (3), un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificațiile tehnice solicitate îl poate reprezenta dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, astfel cum este prevăzut la art. 36 alin. (3); autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene;

-art. 38. - (1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau si echivalent".

Altfel spus, conținutul caietului de sarcini este alcătuit, în mod exclusiv, din informații de ordin tehnic, aferente lucrărilor care urmează a fi achiziționate și care, corespund, în mod exclusiv, necesității autorității contractante; în cazul de față, având în vedere că „Prestatorul va asigura serviciile de pază cu personal recrutat, calificat, instruit și atestat în condițiile Legii nr. 333/2003", în opinia Consiliului, cerința dotării personalului aferent cu „arme neletale cu bile pentru fiecare agent - pct. 3 Patrulă auto", pag. 23, corelându-se cu obiectul viitorului contract.

în mod similar, apreciază Consiliul și cerința de la pct. IX Cerințe privind protecția informațiilor clasificate din cadrul caietului de sarcini, pag. 21, este adecvată, în măsura în care „Prestatorul trebuie să dețină pe toată durata de valabilitate a acordului cadru, respectiv contractelor subsecvente, o structură de securitate proprie organizată în conformitate cu prevederile Legii nr. 182/2002, privind protecția informațiilor clasificate (...) având în vedere că planurile de pază (...) sunt documente clasificate la nivel de „secret de serviciu".

Pe de altă parte, Consiliul consideră că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să demonstreze corelația dintre necesitatea introducerii cerințelor de la pct. H.3. Capacitatea tehnică și/sau profesională din cadrul fișei de date, pag. 10 și de la pct. XIV. Dotări - pct. 3 Patrulă auto din cadrul caietului de sarcini, pag. 23, prin care se solicită ca autoturismele să fie de același tip și anul de fabricație al acestora să fie „minim 2014" și obiectul contractului în cauză; sens în care apreciază că cerința solicitată este excesivă, aspect care conduce, încă o dată, la nerespectarea principiului proporționalității, impunându-se deci, eliminarea acestora.

Subsecvent, Consiliul constată că, referitor la cerința de mai sus, autoritatea contractantă nu a respectat nici dispozițiile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că „Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici".

La acest moment, Consiliul apreciază că, deși conform motivării anterioare, a considerat că se Impune obligarea autorității contractante la remedierea documentației de atribuire, autoritatea contractantă nu este în măsură să pună în aplicare, în mod legal, dispozițiile aferente deoarece, în baza principiului asumării răspunderii, consacrat ia art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, a procedat la deschiderea ofertelor, astfel cum este consemnat în cadrul procesului - verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SMRTS 965/17.11.2015, pag. 227 - 237; un raționament contrar, conducând la încălcarea principiilor enunțate în cadrul actului normativ mai sus invocat.

Pe cale de consecință, Consiliul constată cu privire la procedura de atribuire în cauză, incidența următoarelor dispoziții din art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006: „(1) Autoritatea contractantă are obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică în următoarele, cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura" de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (2) Prin excepție de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dacă ia această decizie înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri: b) ca urmare a deciziei pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care se dispune eliminarea oricăror specificații tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire; (3) Dispozițiile alin. (2) nu pot aduce atingere obligației autorității contractante de a anula o procedură de atribuire în urma unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii în acest sens a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor".

Potrivit dispozițiilor art. 278 alin. (8) din cadrul ordonanței de urgență anterior invocate, „Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației".

Pe cale de consecință, Consiliul va admite, în parte, solicitarea contestatorului de „obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate cu garanția de bună conduită șl respectiv cu onorariul pentru elaborarea contestației în suma de 2500 lei, plus T.V.A", respectiv numai cea referitoare la prima de asigurare prin care a fost achitată polița de garanție de bună conduită, în sumă de 4.840 lei, conform poliței de asigurare nr._/17.11.2015, pentru suma de „2.500 lei plus T.V.A." neexistând niciun document care să probeze eligibilitatea acesteia.

Având în vedere considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (2), (4) și (6) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite contestația formulată de către S.C. A. S. S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă C. NAȚIONALA AEROPORTURI BUCUREȘTI S.A. și va obliga autoritatea contractantă la anularea procedurii de atribuire, astfel cum rezultă din motivarea aferentă.

Pe cale de consecință, obligă autoritatea contractantă la plata sumei de 4.840 lei, reprezentând prima de asigurare, conform poliței de asigurare nr._/17.11.2015.

Impotriva deciziei CNSC mai sus menționate a formulat plângere petenta . solicitând:

Desființarea in tot a Deciziei CNSC nr.2073/C2/2282 din 03.12.2015 si continuarea procedurii de achiziție de către C. Naționala Aeroporturi București (autoritate contractanta) din punctul in care a rămas.

Petenta a învederat următoarele motive:

I. Decizia atacată a fost emisă în baza unei contestații formulate de către o persoană care nu are calitatea de a declanșa procedura jurisdicțional-administrativă prevăzută de OUG 34/2006.(lipsa calitate procesuala activa)

In motivarea soluției atacate CNSC retine: „ Consiliul nu va putea lua in considerare alegațiile autorității contractante potrivit cărora . nu si-a manifestat interesul cu privire la procedura de selecție oferte si nu a solicitat obținerea documentației de selecție a ofertelor in vederea atribuirii acordului cadru, deoarece in conformitate cu dispozițiile art.255 alin.l din OUG nr.34/2006 orice persoana care se considera vătămata . un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale in materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ – jurisdicționala.

Simpla enuntare/citare a art.255 alin.l nu reprezintă o motivare a respingerii susținerilor autorității contractante privind lipsa de interes a contestatoarei si a neindeplinirii calității de persoana vătămata.

In asa-zisa motivare CNSC s-a limitat numai in a cita doar alin.l din art.255 /OUG nr.34/2006. Daca CNSC făcea interpretarea teleologică și sistematică a art. 255 alin. 1, 2, art. 3 literele c), d), p), q), r) din OUG 34/2006 ajungea la următoarele concluzii:

a)are dreptul de a contesta un act al autorității contractante orice persoană care se consideră vătămată prin acel act într-un drept ori un interes legitim. Interesul legitim îl poate avea numai persoana care are calitatea de candidat în sensul art. 3 litera c), de ofertant în sensul art. 3, litera p) și a depus candidatura în sensul art. 3 litera d) și ulterior oferta în sensul art. 3, litera q). Prin depunerea candidaturii și ulterior a ofertei, candidatul/ofertantul poate proba că documentația de selecție a ofertei este nelegală, abuzivă și discriminatorie. In situația în care un operator economic nu depune oferta (prevederi tehnice și propunerea financiară) atât autoritatea contractantă, cât si Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) nu au criterii obiective de analiză pentru a stabili dacă documentația de selecție a ofertei este nelegală, abuzivă și discriminatorie.

b)Persoana vătămată este definită ca fiind persoana care trebuie să îndeplinească două condiții cumulative: 1) are un interes legitim în legătură cu procedura de atribuire; 2) a suferit sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință al unui act emis de autoritatea contractantă. Este de notorietate faptul ca prima regula ./joc este aceea de a te inscrie la participare - regula statuata si in art.41 din OUG nr.34/2006. Daca nu te înscrii nu ai nici un interes legitim, nu-ti asumi nici un risc de producere a unui prejudiciu. Nu poate să sufere un prejudiciu o persoană care are calitatea de penitus extranei într-o procedură prevăzută de OUG 34/2006.

Față de aspectele invocate mai sus, situația de fapt rezultată din Procesul Verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. SMRTS 965/17.11.2015 este următoarea:

-au fost un număr de zece operatori economici care au solicitat documentația de selecție; printre acești zece operatori nu se află și S.C. A. S. SRL căreia i-a fost admisă in mod neverosimil contestația atacată de noi

-au depus oferte patru operatori economici, nedepunând ofertă contestatoarea S.C. A. S. SRL

Singura modalitate de apreciere ca nelegală, abuzivă și discriminatorie a documentației de selecție a ofertei o reprezintă compararea documentației cu oferta celui care contestă. Vă rugăm să constatați că societatea contestatoare nu a depus candidatura și ulterior oferta, deci nu are un interes legitim si nu poate fi vătămata de prezenta procedura.

In considerentele deciziei atacate CNSC a mai reținut: „Avind in vedere si solicitarea contestatorului de acces la dosarul cauzei in vederea depunerii de concluzii scrise, prin adresa nr.l2175/2282-C2/25.11.2015 Consiliul a invitat contestatorul sa se prezinte la sediul CNSC in vederea studierii dosarului; acesta din urma (NB contestatorul) nu s-a prezentat pina la momentul soluționării prezentului litigiu".

Societatea contestatoare desi a solicitat studiul dosarului si i-a fost încuviințata aceasta cerere, nu s-a prezentat la sediul CNSC.

Atașăm la prezenta plângere si două înscrisuri care „radiografiază" situația societății contestatoare: 1) informații de la Registrul Comerțului și 2) pagina de pe site-ul Ministerului Finanțelor referitoare la această societate.

Din cele două înscrisuri rezultă următoarele aspecte:

-societatea a fost înființată în 20.05.2013

-și-a autorizat activitatea CAEN 8010 (protecție și pază) conform art. 15 din Legea 359/2004 pentru activități în afara sediului social la data de 10.11.2015(CU 7 ZILE ÎNAINTE DE DESCHIDEREA OFERTELOR); potrivit informațiilor de pe site-ul Ministerului de Finanțe, la aceeași data nu figura cu angajați, prin urmare la 17.11.2015 cand a avut loc deschiderea ofertelor nu ar fi avut efectiv capacitatea sa presteze serviciile de paza solicitate de autoritatea contractanta cu personal angajat in condițiile legii.

-nu a desfășurat activități economice în perioada mai 2013-decembrie 2014, conform declarației pe proprie răspundere depusa la Administrația Financiara in urma incheierii exercițiului financiar 2014, împrejurare in care apreciem ca nu poate fi considerat operator economic activ conform definiției legale a acestui termen.

-de la înființarea sa si pana in prezent, S.C. A. S. SRL nu apare pe site-ul MF ca plătitor de taxe și impozite aferente angajaților si in consecința nu putea desfășura activități de asigurare a pazei obiectivelor si bunurilor conform Licenței sale de funcționare, invocând in mod netemeinic prevederile pct.H.3 Capacitatea tehnica si/sau profesionala din Fisa de date a achiziției si neputand face dovada ca a avut sau are valid un contract de prestări servicii paza de la momentul înființării si pana in prezent.

Din aceste probe coroborate cu neprezentarea contestatoarei la sediul CNSC pentru studierea dosarului se deduce fără putință de tăgadă că aceasta este cauza principală pentru care societatea contestatoare nu a solicitat documentația de selecție, nu a depus candidatura și ulterior oferta si nu s-a prezentat la sediul CNSC pentru studiu dosar deoarece de la momentul infiintarii si pina la aceasta licitație nu a desfășurat activități specifice.

Avind in vedere aceste aspecte rezulta ca societatea contestatoare nu avea posibilitatea in mod fizic sa detina documentația de achiziție a contractului de achiziție publica. Fa rugam sa constatați ca a depus ca anexa la contestație documentația de achiziție a contractului de achiziție publica. Practic contestatoarea a formulta o contestație in baza obținerii in mod fraudulos a documentației de achiziție a contractului de achiziție publica iar aceasta atitudine procedurala a contestatoarei nu poate duce decit la o singura concluzie - ca aceasta nu poate fi calificata ca o persoana vătămata . legitim in sensul art. 255 alin. 1, 2, art. 3 literele c), d), p), q), r) din OUG 34/2006.

In acest mod, societatea contestatoare nu a probat cum a fost vătămată într-un interes legitim, iar CNSC a admis contestația fără a avea în vedere acest aspect.

Contestația depusa de către S.C. A. S. SRL arata clar intenția acesteia de a bloca o achiziție demarata legal de către autoritatea contractanta iar prin Decizia nr. 2073/C2/2282 din 03.12.2015 CNSC, ca organ independent cu activitate administrativ-jurisdictionala si-a pierdut caracterul de organ imparțial. Totodată aceasta decizie nelegala discriminează ofertanții care au depus eforturi considerabile pentru a răspunde cerințelor din Caietul de sarcini si a se incadra in termenul limita de depunere a ofertelor.

Prin urmare, decizia atacată este nelegală întrucât a fost emisă în baza unei contestații formulată de către o persoană care are calitatea de penitus extranei și nu are calitatea de a declanșa procedura jurisdicțional-administrativă prevăzută de OUG 34/2006, întrucât nu a probat lezarea unui interes legitim in sensul art.255 alin.2 din OUG nr.34/2006.

II Decizia atacată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor procedurale, a normelor de drept material referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date, principiile proportionalitatii, transparenței și tratamentului egal

Admiterea contestației este netemeinică pentru considerentele dezvoltate în continuare.

A)In motivarea soluției pronunțate CNSC retine: „ cu privire la fondul cauzei Consiliul are obligația sa se pronunțe, in cauzele deduse soluționării, in mod esențial, prin raportare la dovezile existente la dosarul cauzei. "

Asa cum rezulta din situația de fapt enunțata la primul motiv al plingerii, contestatoarea nu a depus dovezi la dosar iar inscrisul DOCUMENTAȚIA DE ACHIZIȚIE A CONTRACTULUI DE ACHIZIȚIE PUBLICA nu a fost obținut in conformitate cu procedura prevăzuta de OUG nr.34/2006 prin solicitarea documentației de selecție.

Prin urmare CNSC, pe fondul cauzei a pronunțat o soluție netemeinica deoarece societatea contestatoare nu si-a probat susținerile din contestație.

B)CNSC aplica in mod selectiv dispozițiile procedurale prevăzute de codul de procedura civila.

In motivarea deciziei atacate CNSC retine: „ ...Consiliul constata si incidența principiului disponibilității, consacrat in disp.art.22(6) din NCPC, potrivit căruia — judecătorul trebuie sa se pronunțe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fara insa a depasi limitele investirii in afara de cazurile in care legea dispune altfel. " In schimb consiliul nu a avut in vedere dispozițiile art.249 c.proc.civ. „ cel care face o susținere in cursul procesului trebuie sa o dovedească " reflectate si in principiul ACTORI INCUBIT PROBATIO SI NICI ART.254 A..l C.PRO.CIV. „ Probele se propun, sub sancțiunea decăderii, de către reclamant prin cererea de chemare in judecata...."

Societatea contestatoare nu a solicitat încuviințarea de probe prin contestație, nu s-a prezentat pentru studiere dosar si formulare cerere de probe dupa studiere dosar.

Cu toate acestea CNSC motivează: „ ....Prin urmare, Consiliul urmează a soluționa contestația in cauza, analizind modul in care autoritatea contractanta a elaborat documentația de atribuire aferenta"

Decizia atacata este netemeinica intrucit nu a fost probata de către contestatoare.

Privind aplicarea greșită a normelor de drept material referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date, principiile proportionalitatii, transparenței și tratamentului egal In motivarea deciziei atacate CNSC retine:

„ ..Consiliul reiterează faptul ca, la elaborarea cerințelor enunțate in cadrul documentației de atribuire autoritatea contractanta trebuie sa se raporteze permanent la principiile consacrate la art.2 alin.2 din OUG nr.34/2006; unul din cele mai importante principii fiind cel enunțat la lit. E), respectiv PROPORTIONALITATEA."

„Consiliul, considera ca autoritatea contractanta nu a fost in măsura sa demonstreze corelația dintre necesitatea introducerii cerințelor de la pct.H3.

Capacitate tehnica si profesionala si obiectul contractului in cauza; sens in care apreciază ca cerința solicitata este excesiva, aspect care conduce inca o data la nerespectarea principiului proportionalitatii, impunindu-se deci, eliminarea acestora. Consiliul constata ca, referitor la cerința de mai sus, autoritatea contractanta nu a respectat nici dispozițiile art.35(5) din OUG nr.34/2006 care stipulează - specificațiile tehnice trebuie sa permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire si nu trebuie sa aiba ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natura sa restringa concurenta intre operatorii economici."

Aceste motivări nu pot fi primite pentru considerentele dezvoltate in continuare.

Paza si apărarea aeroporturilor civile trebuie sa se efectueze in stricta conformitate atit cu normele generale de paza si securitate (legea nr.333/2003) cit si cu normele speciale de securitate ale aviației civile (Norme europene: Regulamentul CE nr. 18/2010, standardele de baza comune in domeniul securității aviației civile-Regulamentele nr.297/2010, 720/2011, 1141/2011, 245/2013 precum si cu normele naționale: OG nr. 17/2011 privind controlul calității in domeniul securității aviației civile aprobata prin legea nr. 149/2012, Ordinul Ministrului Transporturilor nr.879/2009 pentru aprobarea metodologiei de executare a procedurilor de control al calității securității aviației civile).

Din enunțarea acestor acte normative rezulta ca cerințele de la pct. H3, inclusiv cerința de a avea manager de securitate in domeniul securității aviației civile sunt impuse de normele europene si naționale specifice obiectivelor aviației civile.

Prin urmare autoritatea contractanta a probat corelația dintre necesitatea introducerii cerințelor de la pct.h3 si obiectul contractului, deoarece contractul trebuie sa respecte atit norma generala de paza si securitate cit si normele speciale de securitate aeronautica (europene si naționale)

Contestatoarea a invocat în fața CNSC faptul că a fost încălcat de către autoritatea contractantă art. 36 din OUG 34/2006. Acest articol la alin.2 prevede „în cazul în care autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice din caietul de sarcini prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă dacă ofertantul demonstrează prin orice mijloc adecvat că serviciile oferite asigură îndeplinirea performanțelor sau cerințelor funcționale solicitate...". De aici rezultă că în situația în care contestatoarea depunea oferta în condițiile acestui text și proba prin orice mijloc că serviciile sale asigură îndeplinirea cerințelor solicitate prin caietul de sarcini, atunci autoritatea contractantă nu putea respinge oferta. Din această perspectivă, soluția CNSC este netemeinică întrucât a admis contestația fără ca societatea contestatoare să îsi probeze susținerile in sensul ca nu a probat prin orice mijloc adecvat că serviciile oferite asigură îndeplinirea performanțelor sau cerințelor funcționale solicitate de autoritatea contractanta.

Referitor la admiterea contestației pentru faptul că documentația de selecție este lipsită de transparență, încalcă principiului tratamentului egal și are prevederi nelegale, abuzive, discriminatorii, motivările CNSC nu pot fi primite pentru considerentele dezvoltate în continuare.

Privind lipsa transparenței noi apreciem că este lipsită de temei această susținere întrucât autoritatea contractantă a respectat cu rigurozitate prevederile art. 47-50 din OUG 34/2006. Mai mult, este evident faptul ca decizia atacată de noi este netemeinică întrucât contestatoarea a avut o susținere cu caracter enunțiativ referitor la lipsa transparenței și nu a probat această susținere, iar CNSC a admis contestația fără a ține cont de acest aspect.

CNSC a admis contestația și pe motiv că documentația de selecție ar conține prevederi nelegale, abuzive și discriminatorii. Această motivare a CNSC nu poate fi primită având în vedere că în conformitate cu art. 49 Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are acces nelimitat la anunțurile autorităților contractante înainte de publicarea acestora. Mai mult, această Autoritate nu permite publicarea anunțurilor dacă constată aspecte nelegale. Și din această perspectivă decizia CNCS este netemeinică întrucât a validat susținerile contestatoarei care sunt în flagrantă contradicție cu articolul 49.

Când a pronunțat decizia atacată, motivând ca a fost incalcat principiul proportionalitatii, Consiliul nu a avut în vedere și dispozițiile art. 41, 44, 45 din OUG 34/2006. Prin documentația de selecție oferte autoritatea contractantă nu a incalcat acest principiu si nu a supus contestatoarea la un tratament discriminatoriu si abuziv deoarece:

-orice operator economic are dreptul de a participa individual sau în grup la procedura de atribuire (art.41)

-mai mulți operatori au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatura (art.44 alin.l)

-autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câștigătoare și numai dacă o astfel de măsura reprezintă o condiție necesară pentru buna îndeplinire a contractului (art. 44, alin.2)

-ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv (art. 45).

In situația in care contestatoarea nu îndeplinea anumite cerințe de participare la licitație avea posibilitatea sa se folosească de oportunitățile prevăzute de textele de lege enunțate mai sus. In loc sa folosească aceste oportunități, contestatoarea a preferat sa nu participe la licitație in schimb a optat pentru un abuz de drept - o contestație vădit nelegala si netemeinica, admisa de CNSC.

In drept, dispozițiile 283 - 285 raportate la art.2, 3, 255(2), 36, 41,44,45, 47-50 din OUG nr.34/2006.

Analizând plângerea formulată, Curtea constată că aceasta nu este întemeiată și va fi respinsă ca atare.

În primul rând, referitor la apărarea privind neconstituirea garantiei de buna conduită de catre contestatoare, aceasta este vadit neintemeiata in conditiile in care, astfel dupa cum rezultă din insusi dispozitivul deciziei CNSC contestate in litigiu, a fost achitata polița de garanție in suma de 4840 lei conform poliței de asigurare nr._/17.11.2015 pentru suma de 2500 lei plus TVA, autoritatea contractanta fiind obligata de CNSC la plata catre contestatoare a acestei sume de 4840 lei reprezentand prima de asigurare conform poliței de asigurare mai sus indicate.

În ceea ce privește critica părții petente referitoare la lipsa calității procesuale active a contestatorului pe motiv că acesta nu a depus ofertă și că nu are calitatea de persoană vătămată, respectiv că societatea contestatoare și-a autorizat recent activitatea și nu a desfășurat activitate economică, respectiv nu putea desfășura activități de asigurare a pazei obiectivelor și bunurilor.

Curtea apreciază neîntemeiată această critică în lumina dispozițiilor art. 255 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora:

(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.

…

(2) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care:

a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;

b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.

(3) În sensul prevederilor alin. (1), prin act al autorității contractante se înțelege orice act administrativ, orice altă operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.

(4) Orice referire, pe parcursul prezentului capitol, la aplicarea procedurii de atribuire include toate cazurile menționate la art. 9, precum și orice alte contracte sau proceduri care intră în sfera de aplicare a dispozițiilor prezentei ordonanțe de urgență.

Observăm, prin urmare, că dispozițiile citate permit oricărei persoane care pretinde o vătămare a unui drept ori interes legitim printr-un act al autorității contractante emis în procedura reglementată de OUG nr. 34/2006, să sesizeze Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor. Astfel, în lumina dispozițiilor mai sus citate, este fără relevanță împrejurarea că persoana juridică este nou înființată, că nu ar fi desfășurat activitate economică sau ca nu ar putea desfășura activități de genul celor ce fac obiectul achiziției publice în discuție. Simpla calitate de subiect de drept, dublată de afirmarea unei vătămări conferă calitate procesuală activă în contestație. Apoi, nici împrejurarea că partea contestatoare nu ar fi depus ofertă în cadrul procedurii nu este relevantă în condițiile în care ceea ce se contestă în litigiu nu este raportul procedurii ori actele ulterioare, ci însăși documentația de atribuire, astfel că partea contestatoare nu are doar calitate procesuală în fața CNSC, dar și interes procesual.

Referitor la fondul contestației, Curtea reține că soluția CNSC este legală și temeinică. Astfel, nu poate fi reținut faptul că partea contestatoare nu și-a probat susținerile din contestație. Dimpotrivă, analizând documentația autorității contractante, în mod corect reține CNSC atât situația de fapt, cât și normele încălcate.

Curtea observă, mai întâi, că este de necontestat ca paza și apărarea aeroporturilor civile trebuie să se efectueze în conformitate cu normele naționale și europene în materie, astfel cum susține și partea petentă. Este, însă, de domeniul evidenței că în sarcina autorității contractante există, însă, în primul rând, obligația asigurării legalității procedurii de achiziție publică, prin respectarea dispozițiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici".

Astfel, corect a apreciat Consiliul că autoritatea contractantă nu a fost în măsură să demonstreze corelația dintre necesitatea introducerii cerințelor de la pct. H.3. Capacitatea tehnică și/sau profesională din cadrul fișei de date, pag. 10 și de la pct. XIV. Dotări - pct. 3 Patrulă auto, din cadrul caietului de sarcini, pag. 23, prin care se solicită ca autoturismele să fie de același tip și anul de fabricație al acestora să fie „minim 2014" și obiectul contractului în cauză.

Așa fiind, în mod legal CNSC a constatat incidența art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit căruia „(1) Autoritatea contractantă are obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică în următoarele, cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura" de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (2) Prin excepție de la prevederile art. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dacă ia această decizie înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri: b) ca urmare a deciziei pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care se dispune eliminarea oricăror specificații tehnice din caietul de sarcini ori din alte documente emise în legătură cu procedura de atribuire; (3) Dispozițiile alin. (2) nu pot aduce atingere obligației autorității contractante de a anula o procedură de atribuire în urma unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii în acest sens a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor".

In fine, nu pot fi reținute cu temei susținerile petentei potrivit cărora contestatorul nu a probat lipsa transparentei, a încălcării principiului tratamentului egal sau că documentația conține prevederi discriminatorii, în condițiile în care toate aceste nereguli rezultă cu claritate din însăși documentația de atribuire, analizată de CNSC și redată de instanță anterior. Apoi, contestatoarea nu trebuia să probeze că însăși oferta sa asigură îndeplinirea condițiilor caietului de sarcini, în condițiile în care aceasta a contestat însăși documentația de atribuire, după cum instanța a explicat deja, anterior.

Pentru toate aceste motive, în baza art. 285 alin. 4 din OUG nr. 34/2006, Curtea urmează să respingă plângerea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge plângerea formulată de petenta ., cu sediul în București, ., sector 1 împotriva deciziei CNCS nr. 2073/C2/2282 din data de 03.12.2015, pronunțată în contradictoriu cu intimata .,cu sediul în București, ., birou nr.6, camera 2, ., sector 2 și intimata C. NAȚIONALĂ AEROPORTURI BUCUREȘTI SA, cu sediul în Otopeni, Calea București, nr.224 E, județ I., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 25.01.2016.

PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR

I. C. G. C. M. F. C. P.

GREFIER

I. P.

Red.CMF

← Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 456/2016....  Anulare act administrativ. Decizia nr. 420/2016. Curtea de Apel... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

    Comentarii despre Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 330/2016. Curtea de Apel BUCUREŞTI