Anulare act administrativ. Hotărâre din 19-02-2013, Curtea de Apel CRAIOVA
| Comentarii |
|
Hotărâre pronunțată de Curtea de Apel CRAIOVA la data de 19-02-2013 în dosarul nr. 3598/101/2012
Dosar nr._
ROMÂNIA
C. DE APEL C.
SECȚIA C. ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 1656/2013
Ședința publică de la 19 Februarie 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE A. I. A.
Judecător G. C.
Judecător C. M.
Grefier C. B.
Pe rol, judecarea recursului privind pe recurentul reclamant S. J. DE URGENTA TR S. împotriva sentinței numărul 3647/2012 din 01 octombrie 2012, pronunțată de Tribunalul M., în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatele pârâte C. DE C. A ROMÂNIEI-DEPARTAMENTUL V și C. DE C. MEHEDINTI, având ca obiect „anulare act administrativ DECLINARE”.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns consilier juridic B. pentru intimatele pârâte C. DE C. A ROMÂNIEI-DEPARTAMENTUL V și C. DE C. MEHEDINTI, lipsind recurentul reclamant S. J. DE URGENTA TR S..
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că recursul a fost declarat în termenul procedural, motivat.
Nemaifiind cereri de formulat, C. apreciază cauza în stare de soluționare și acordă cuvântul părții prezente asupra recursului.
Consilier juridic B. pentru intimatele pârâte C. DE C. A ROMÂNIEI-DEPARTAMENTUL V și C. DE C. MEHEDINTI, solicită respingerea recursului ca nefondat, menținerea sentinței recurate ca temeinică și legală, potrivit motivelor dezvoltate în întâmpinare.
CURTEA
Asupra cauzei de față deliberând constată următoarele;
Prin sentința numărul 3647/2012 din 01 octombrie 2012, pronunțată de Tribunalul M., s-a respins contestația formulată de reclamantul S. Județean de Urgență Drobeta Tr. S., în contradictoriu cu pârâții C. de C. a României-Departamentul V și C. de C. M..
Pentru a pronunța această soluție, tribunalul a reținut următoarele:
În urma desfășurării acțiunii de audit financiar asupra situațiilor financiare pe anul 2010 la S. Județean M., C. de C. M. a emis Decizia nr.5/2011 prin care a decis aplicarea mai multor măsuri.
Împotriva măsurilor dispuse la punctele I.1, I.2, I.3, I.4, II.2, II.3, II.4, II.5 ale Deciziei Camerei de C. M. nr.5/2011, contestatorul a formulat contestația nr. 401/01.04.2011, contestație ce a fost soluționată prin încheierea nr.69 /18.08.2011 pronunțată de C. de C. a României - Departamentul V în sensul că a fost respinsă contestația împotriva măsurilor dispuse la punctele I.1, I.2, I.3, I.4, II.2, II.3, II.4 din Decizia nr.5/14.03.2011 ca neîntemeiată, a fost admisă contestația împotriva măsuri dispuse la punctul II.5 din aceeași decizie și a fost admisă în parte contestația împotriva măsurilor dispuse la punctul II.3 din decizie.
Prin contestația dedusă judecății în acest dosar reclamantul a criticat decizia nr.5/2011, emisă de C. de C. M. cu privire la măsurile împotriva cărora contestația nu a fost admisă, respectiv măsurile dispuse la punctele I.1, I.2, I.3, I.4, II.2, II.3, II.4.
Măsura dispusă la punctul I.1 din Decizia nr.5/14.03.2011 se referă la reanalizarea cauzelor care au dus la invalidarea unor cazuri de spitalizare, în valoare totală de 62.862 lei și întreprinderea demersurilor pentru revalidarea lor și încasarea cheltuielilor aferente de la Fondul Național Unic pentru Asigurări Sociale de Sănătate prin CAS M. sau, după caz, se vor lua măsuri pentru recuperarea contravalorii serviciilor spitalicești, rămase definitiv invalidate de la persoanele cu atribuții, din cauza cărora s-au produs aceste invalidări.
Cu privire la acest punct susținerile contestatorului care se referă la cauzele producerii abaterilor și la faptul că nu se poate stabili culpa unei persoane pentru invalidarea foilor de observație clinic generală nu pot fi reținute de către instanță pentru motivele ce succed.
În anul 2010 au fost invalidate un număr de 50 cazuri, cazuri ce sunt grupate pe reguli de invalidare, conform anexei nr.1 la Ordinul CNAS nr.445/2010, fiind predominante cazurile de invalidare codate cu A01( cazuri ale căror date încalcă specificațiile tehnice ale setului minim de date la nivel de pacient), A07( cazuri concomitente-episoade de spitalizare pentru același pacient) și B05( cazuri pentru care niciuna dintre intervențiile chirurgicale efectuate nu este în concordanță cu diagnosticul principal.
Aceste foi de observație clinică generală(FOGC) nu au fost completate incorect în sensul că nu s-a ținut seama de Instrucțiunile privind completarea acestora aprobate prin Ordinul MSP nr.1782/2006, iar faptul că neregulile au fost sesizate Consiliului medical și Comitetului director, fără însă a fi urmate de măsuri concrete de înlăturare a lor nu este de natură să înlăture răspunderea entității auditate și a persoanelor vinovate.
Măsura dispusă la pct.I.2 din Decizia nr.5/14.03.2011 se referă la reanalizarea atribuțiilor prevăzute în fișa postului de consilier juridic în ceea ce privește exercitarea căilor de atac împotriva unor acte de executare silită care nu îndeplinesc condițiile legale, circuitul acestor acte, astfel încât să existe asigurări și dovezi că sunt transmise consilierului juridic pentru analiza în vederea stabilirii, dacă este cazul sau nu, de a fi atacate la instanțele judecătorești.
Măsura dispusă la pct.II.2 din Decizia nr.5/14.03.2011 privește stabilirea întinderii prejudiciului( paguba plus beneficiul nerealizat ) determinat de plata prin executare silită a cheltuielilor reprezentând onorariu executor judecătoresc și onorariu avocat, din care estimate la audit în sumă totală de 313.774 lei, fără ca actele de executare să fie contestate în termen legal, în condițiile în care cheltuielile respective nu erau justificate cu documente legal întocmite sau depășeau nivelul legal și dispunerea măsurilor legale pentru recuperarea prejudiciului de la persoanele cu atribuții, pentru neexercitarea căilor de atac în termen legal și restituirea sumelor în contul FNUASS.
Susținerile contestatorului că nu are posibilitatea și nici competența de a verifica documentele din care să rezulte realitatea plății onorariului avocatului și că executorul judecătoresc este cel care întocmește procesul verbal pentru cheltuielile de executare, fiind singurul răspunzător pentru corectitudinea și legalitatea sumelor înscrise în acesta nu pot fi reținute de către instanță.
Prin Ordinul nr.2550/2006 al Ministrului Justiției au fost stabilite onorariile minimale și maximale pentru executorii judecătorești, iar executorul judecătoresc a stabilit și încasat un onorariu care a depășit nivelul maxim cu suma de 16.385 lei, fără a se uza de calea legală de contestare a procesului verbal de stabilire a cheltuielilor de executare.
De asemenea contestatorul a fost executat silit pentru suma de 297.389 lei reprezentând onorariu avocat, fără ca la procesul verbal de stabilire a cheltuielilor de executare care constituie titlu executoriu potrivit art.371 indice 7 alin 4 C.pr.civ. să fie atașate documente din care să rezulte că avocatul a încasat efectiv onorariul de la . B., așa cum prevede în alin.3 al aceluiași articol și fără ca reclamantul să conteste aceste procese verbale de stabilire a cheltuielilor de executare, conform art.400-401 C.pr.civ.
Prin măsura dispusă la punctul I.3 din Decizie s-a dispus reanalizarea și modificarea clauzelor Acordului-cadru nr.211/19.11.2010 în conformitate cu art.11 din acesta, astfel încât să se reglementeze:
- stabilirea furnizorilor de la care . să achiziționeze direct alimentele în vederea preparării hranei pentru bolnavi, fără ca acestea să mai fie trecute prin altă firmă, măsură care ar duce la reducerea costului hranei prin eliminarea adaosului care l-a practicat firma intermediară prin care s-au aprovizionat alimentele;
- renegocierea tarifului de preparare a hranei, luându-se în calcul nivelul real de salarizare a forței de muncă, pornind de la constatarea Gărzii Financiare, potrivit căreia cheltuielile efective cu manopera sunt mult mai mici decât cele incluse în tariful de preparare a hranei, G. Financiară stabilind pe baza evidenței contabile a societății, că prestatorul a încasat peste nivelul cheltuielilor efective cu manopera suma de 640.793 lei.
La punctul II.3 s-a dispus recuperarea sumei de 38.285 lei reprezentând alimente constatate în plus în stoc la 31.12 2010, conform constatării Gărzii Financiare, din care rezultă că plusul de alimente provine din includerea acestora în rețetare fără a fi date efectiv în consum, așa cum a afirmat contabilul firmei . ,prin nota explicativă dată comisarilor Gărzii Financiare, precum și a beneficiilor nerealizate.
Contractul de preparare a hranei și furnizare a hranei pentru bolnavi a fost atribuit către . prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Atribuirea s-a făcut în baza notei justificative nr.2.454/11.02.2010 întocmită de Biroul de achiziții publice, prin care se propune încheierea cu un nou prestator a unui contract pentru o perioadă de maxim 3 luni, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art.122 lit.c din OUG nr.34/2006, perioadă în care se va proceda la pregătirea documentației pentru elaborarea și prezentarea ofertei și la inițierea procedurii de licitație publică deschisă, notă aprobată de manager și avizată de un consilier juridic.
În urma negocierii a fost acceptată oferta ., cu care s-a încheiat contractul de prestări servicii de preparare a mâncării nr.18/17.02._ pe o perioadă de 2 luni, cu posibilitatea prelungirii contractului pe o lună. Ulterior, în baza referatului de necesitate nr.7.336/13.05.2010 și a notei justificative nr.7.337, s-a încheiat cu aceeași societate, prin negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, contractul de servicii de catering nr.90/21.05.2010 pentru o perioadă de 2 luni, iar la expirarea celor două luni s-a încheiat în aceleași condiții contractul de servicii de catering nr.11.414/22.07.2010 pentru o perioadă de 3 luni sau cel mai târziu până la atribuirea noului contract.
După aceste contracte succesive, în urma organizării licitației publice deschise s-a încheiat acordul cadru nr.211/19.11.2010 s-a încheiat Acordul - cadru nr.211/19.11.2010 cu . pe o perioadă de 48 luni, urmat de încheierea contractului de servicii catering și preparare a hranei nr.212/19.11.2010.
S-a reținut că de la data întocmirii notei de constatare nr.29/25.01.2010 până la data de 01.03.2010, dată până la care a fost prestat efectiv serviciul de preparare a hranei de către . suficient pentru organizarea procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare.
De asemenea clauzele contractului nr.18/17.02.2010 nu au fost aplicate corect, facturile lunare fiind emise separat pentru alimentele folosite la prepararea hranei și separat pentru costul prestației, deși în contract se prevede că prestatorul va emite factura lunar pe meniuri și număr de porții, iar factura va cuprinde valoarea alimentelor și costul prestației însumate pe fiecare meniu.
Mai mult nu a fost luate măsuri în vederea stabilirii furnizorilor de la care . să achiziționeze direct alimentele, fără ca acestea să mai fie trecute prin altă firmă, ceea ce ar fi dus la reducerea costului hranei prin eliminarea adaosului practicat de firma intermediară( .) prin care s-au aprovizionat alimentele.
Așadar prin modul de atribuire către . a contractului de preparare a hranei prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și derulare a acestui contract, au fost încălcate prevederile art.2 alin.1 lit.d și alin.2 lit.f, art.20 alin.1 și 2, art.72 alin.2 lit.h și art.122 lit.c din OUG nr.34/2006 și nu au fost respectate principiile de economicitate, eficiență și eficacitate în utilizarea fondurilor publice.
La punctele I.4 și II.4 din Decizie s-a stabilit reanalizarea oportunității și legalității derulării în continuare a acordului - cadru nr._/27.10.2008 și stabilirea prejudiciului întinderii prejudiciului determinat influențele de tarif, urmare reducerii numărului de locații de la care se colectează și se transportă deșeuri și dispunerea măsurilor de recuperare a acestuia.
În urma controlului s-a constatat că prețul transportului de la pavilioanele aparținând spitalului la sediul spitalului depus de . Dr.Tr.S. și acceptat de spital, în sumă de 7500 lei/lună nu este justificat din punct de vedere economic, atâta timp cât nu se precizează cantitatea transportată și distanța de parcurs, această sumă fiind înscrisă în ofertă fără o fundamentară legală, astfel încât să se răspundă la cerințele prevăzute de art.34 alin.4 din OUG nr.34/2006 în sensul de a rezulta că se încadrează în limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv.
În ceea ce privește transportul deșeurilor de la pavilioanele (secțiile spitalului) la pavilionul 700( sediul spitalului) conform pct.2.8. din caietul de sarcini figurau și cabinetele medicale școlare amplasate în 11 locații, dintr-un număr total de 19 locații, de la care, începând cu luna august 2009, nu s-a mai ridicat și transportat deșeuri, întrucât acestea au fost preluate de autoritățile administrației publice locale, în conformitate cu OUG nr.162/2008. În această situație, serviciul nu mai era conform cu caietul de sarcini și propunerea tehnică, și prin urmare se impunea revizuirea tarifului de 7500 lei/lună, fapt ce trebuia verificat de spital, conform pct.15 din contractul nr.1/27.10.2008.
Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul S. J. DE URGENTA TR S..
Recurenta a arătat că în perioada 06.01-16.02.2011, în urma acțiunii de audit financiar asupra contului de execuție bugetară al anului 2010, comisia de audit a Curții de C. M. a întocmit Decizia nr.5 din data de 14.03.2011, prin care a dispus unele măsuri, iar împotriva acesteia a formulat contestație la C. de C. a României, contestație care a fost admisă parțial.
A mai arătat că a formulat acțiune împotriva restului măsurilor asupra cărora contestația nu a fost admisă, solicitând anularea acestor măsuri ca fiind nefondate și neîntemeiate.
Se mai arata ca măsurile I.1.- constituirea și utilizarea fondurilor pentru desfășurarea de activități conform scopului, obiectivelor și atribuțiilor prevăzute în actele normative prin care a fost înființat spitalul - cazuri invalidate în anul 2010,in urma analizelor periodice ale foilor de observație clinice generale invalidate în anul 2010 nu s-a putut stabili o culpă certă a unei persoane sau a mai multor persoane pentru aceste invalidări intrucat cauzele determinate în acest sens au fost:
- modificări frecvente ale legislației și/sau mod de interpretare și punere în aplicare a reglementărilor, acestea intrând în vigoare ulterior externării pacientului;
- imposibilitatea cunoașterii reglementării viitoare în momentul internării/completării FOCG;
- dificultatea instruirii imediate a întregului personal medical cu privire la modificările de întocmire/completare a FOCG, dat fiind modificările numeroase de reglementare.
A susținut recurentul că, având în vedere aceste aspecte, nu poate fi stabilită culpa unei anumite persoane privind invalidarea FOCG, în condițiile în care serviciile medicale au fost prestate pentru persoane care aveau calitatea de asigurat și au fost respectate reglementările în vigoare la data întocmirii FOCG.
A mai susținut că foile de observație invalidate sau anulate în anul 2010 au fost discutate de către directorul medical din perioada respectivă cu medicii, li s-a explicat motivul invalidării și anulării lor și li s-a atras atenția să nu se mai repete acest lucru.
Măsurile I.2 și II.2 cu privire la plata unor cheltuieli de executare silită a spitalului.
Cu privire la onorariul executorilor judecătorești, auditorii publici externi recurenta au făcut confuzie între onorariile minime aplicate de executorii judecătorești și încasate de la S. Județean și cheltuielile ocazionate de efectuarea executării silite care sunt în sarcina debitorului urmărit, respectiv onorariul avocatului, cheltuieli de judecată, taxa de timbru și alte cheltuieli de executare intrucat debitorul nu are calitatea procesuală și competența de a cenzura cheltuielile reprezentând onorariul avocatului angajat de creditor, astfel „constatarea” ca „în suma totală de 297.389 lei, așa cum rezultă din anexele 31,32, fără a fi atașate la procesul verbal de stabilire a cheltuielilor documentele din care să rezulte realitatea plății acestui onorariu”, constatarea nu are o susținere legală, debitorul neavând posibilitatea și nici competența de a verifica „documentele din care să rezulte realitatea plății acestui onorariu”. Executorul judecătoresc este cel care, potrivit art.371.7 alin.3 din codul de procedură civilă întocmește procesul verbal pentru cheltuielile de executare pe baza dovezilor prezentate de partea interesată în condițiile legii fiind singurul răspunzător pentru corectitudinea și legalitatea sumelor înscrise în procesul verbal ce constituie titlu executoriu.
Referitor la constatarea auditorilor publici externi că „acordarea vizei CFP în condițiile în care nu erau îndeplinite în toate cazurile cerințele de realitate și regularitate în cazul în care toate plățile s-au făcut de bună voie de către spital și nu prin poprire de către Trezorerie”recurenta sustine ca nu exprimă realitatea, în sensul că o executare silită a unei hotărârii judecătorești nu numai că nu este supusă vizei CFP, cum era și firesc, nu a fost acordată această viză de către spital, iar poprirea nu a fost făcută de către Trezorerie cum se menționează în procesul verbal, pag.16, alin.2, ci de către executorul judecătoresc.
Cu privire la actul normativ încălcat, menționat în procesul verbal de către auditori, se arata ca acest act normativ era încălcat de către executorul judecătoresc și nu de Spital, întrucât Legea nr.188/2000 se referă la executorul judecătoresc iar impiedicarea executării silite a unei hotărâri judecătorești de către debitor sau de către orice altă persoană constituie infracțiune conform art.460 din Codul de procedură civilă.
Referitor la valoarea „estimativă a erorilor”, recurenta a susținut că auditorii financiari arată în procesul verbal că S. a fost prejudiciat pentru cheltuieli de executare silită în sumă de 313.774 lei, stabilite incorect sau care nu au la bază documente legale întocmite”, fără să menționeze în ce constă incorectitudinea cheltuielilor cu executările silite sau ce alte documente justificative trebuie să aibă la bază aceste cheltuieli.
Cu privire la consecințele economico-financiare a erorilor de legalitate și regularitate constatate de auditori, a arătat că acțiunea de stabilire a prejudiciului este de mare răspundere, impunând respectarea cu precădere a următoarelor condiții de bază:
1) valoarea reparatorie din patrimoniu va fi corespunzător diminuată prin prejudiciul creat;
2) prejudiciul trebuie bine stabilit, fără dubii, interpretări care pot conduce ulterior la denaturarea acestuia, Prejudiciul devine cert când: este bine stabilit, cuprind în limite legale și se bazează pe calcule exacte probate pe documente corespunzătoare și nu sunt dovezi de îndoială asupra existenței cuantumului și întinderii acestuia.
Referitor la constatarea organelor de control, cu privire la faptul că au fost plătite cheltuieli de executare silită, fără ca cestea să fie justificate cu documente legal întocmite, a precizat că această deficiență a fost remediată si ca nu exista o persoană vinovată pentru stabilirea cheltuielilor de executare silită, întrucât acestea sunt stabilite în baza legii.
Măsurile I.3 și II.3 (II.3 = contestația admisă doar parțial) – contractarea și decontarea serviciului de preparare și furnizare a hranei pentru bolnavi.
Biroul de Achiziții Publice a întocmit nota justificativă nr.2454/11.02.2010, care este un document obligatoriu pentru inițierea oricărei proceduri de achiziție publică iar in data de 26.01.2010, . a notificat S. Județean de Urgență prin adresa nr.20/25.01.2010 rezilierea imediată a contractului de prestări servicii nr.472/12.08.2004.
În același timp, o comisie mixtă de control formată din reprezentanți ai DSVSA, DSP, CJPC și Corp Control Instituția Prefectului M. a propus în data de 25.01.2010 ANPC-ului București „închiderea definitivă a unității” – bucătăria Spitalului Județean de Urgență Dr. Tr. S., propunerea întemeindu-se pe controlul comun efectuat în intervalul 20-25.01.2011 finalizat prin procesul verbal de constatare a contravenției nr._/25.01.2010, conform căruia viața bolnavilor este pusă în pericol în situația continuării relației contractuale cu ..
Recurenta sustine ca pentru a găsi un remediu la problemele generate de ., S. Județean a organizat conform OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, art.122 lit. c o procedură de achiziție publică – negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare – procedura prevăzută de altfel de lege și care nu încalcă principiile care guvernează materia achizițiilor publice prevăzute la art.2 alin.2 din aceeași ordonanță: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparentă, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice, asumarea răspunderii.
Ținând cont de aceste aspecte, Biroul de Achiziții Publice a întocmit nota justificativa nr.2454/11.02.2010, care este un document obligatoriu pentru inițierea oricărei proceduri de achiziție publică in conținutul notei fiind detaliate aspectele care au determinat alegerea unei astfel de proceduri si ca ulterior, datorită urgenței care se impunea în asigurarea și continuitatea unui serviciu de preparare a hranei în condiții normale igienico-sanitare au fost întocmite invitațiile de participare către doi operatori economici: . și ..
Arată recurenta că nu se pot lua în considerare diversele adrese pe care . le prezintă spitalului prin care își exprimă disponibilitatea asigurării furnizării hranei bolnavilor și să se neglijeze total acte de control întocmite de instituții publice prin care se prezintă foarte clar situația necorespunzătoare în care această societate își desfășura activitatea la acel moment.
A mai susținut recurenta că nu consideră că prestatorul actual și-a îndeplinit în mod necorespunzător angajamentele asumate pentru a putea fi incidente acest articol de încetare a acordului cadru.
În ceea ce privește stabilirea furnizorilor de la care . să achiziționeze direct alimente în vederea preparării hranei, fără ca acestea să mai fie trecute prin altă firmă, recurenta a susținut că nu este obligația acesteia de a impune unui furnizor modul în care acesta să își achiziționeze material prima, cu atât mai mult cu cât prețul ofertat a fost stabilit în urma unei proceduri de licitație publică deschisă, desfășurată integral prin mijloace electronice, în SEAP și fără ca acest preț să depășească valoarea alocației stabilite prin lege sau valoarea estimată.
Cu privire la recuperarea sumei de 38.285,00 lei, reprezentând contravaloarea alimentelor constatate în plus în stoc la 31.12.2010 de către Garda Financiară,recurenta invedereaza ca nu este obligația legală a spitalului de a recupera această sumă, aceste sarcini aparținând în totalitate comisarilor Gărzii Financiare să acționeze în conformitate cu prevederile Legii contabilității nr.82/1991 republicată și ale Codului Fiscal. Din însuși controlul efectuat de cel doi comisari ai Gărzii Financiare nu rezultă aspecte ilegale care să conducă la rezilierea acordului-cadru, singura deficiență fiind o diferență în plus de 38.285,00 lei pentru care s-a aplicat deja o sancțiune contravențională de 1.500,00 lei, conform art.42 alin.1 din Legea nr.82/1991 R.
Măsurile I.4 și II.4 – contractarea și decontarea serviciului de colectare, de transport și eliminare a deșeurilor spitalicești.
Licitația organizata in anul 2008 a fost publicata pe SEAP, cu respectarea principiului transparentei prevăzut de OUG 34/2006, sub supravegherea CNSC si A.NRMAP.
OUG 34/2006, art. 278 conferă CNSC posibilitatea de a dispune: "orice măsuri necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire (alin 2); din oficiu, remedierea oricăror alte încălcări ale prevederilor legale cu referire la actul atacat (alin 3) si, in funcție de soluția pronunțată, continuarea sau anularea procedurii de atribuire (alin 6). În acest sens, CNSC a studiat și analizat caietul de sarcini respingând contestația formulată și a studiat întregul dosar al licitației reținând în motivarea deciziei ca: "oferta depusa de . a îndeplinit toate cerințele de admisibilitate si conformitate prevăzute in documentația de atribuire, autoritatea contractanta având temei legal de desemnare a acestuia drept câștigător al licitației publice în cauză (Decizia CNSC 4572/C_ /2008.
În plus, rezultatul reevaluații ofertelor si modul de aducere la îndeplinire de către S. Județean Dr. Tr. S. a măsurilor de remediere dispuse prin Decizia CNSC Jir 4572/C_ /03.10.2008 a fost transmisa către ANRMAP in data de 10.12.2008 la cererea acestuia.
Mai mult, aceste cantități se estimează în documentația de atribuire iar acordul-cadru cuprinde doar prețul/tariful unitar și nu prețul total ca în contracte. In acest sens, prețul per kilogram (tariful unitar) a rămas nemodificat pe toata perioada derulării contractului, nefiind indexat nici cu rata inflației.
A mai susținut că prețul se raportează la unitatea de măsură: kg și nu km astfel că afirmația auditorilor ca nu se mai colectează si transportă deșeuri medicale de la 11 cabinete medicale școlare începând cu august 2009 este nefondată.
In ceea ce privește cantitățile de servicii menționate în caietul de sarcini, recurenta arată că așa cum rezulta din dispozițiile art 16 lit. e) din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din OIJG 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, cantitățile minime si maxime pe care autoritatea contractanta le stabilește inițial în documentația de atribuire, și, ulterior în acordul-cadru, reprezintă estimări ale unor cantități care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord-cadru, si nu cantități exacte care vor fi achiziționate, acestea din urmă putând fi mai mici, egale sau mai mari raportat la cele estimate, în funcție de necesitățile efective ale autorității contractante.
In conformitate cu prevederile art.3 lit b) din OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, acordul-cadru este înțelegerea scrisă între una sau mai multe autorități contractante si unul sau mai mulți operatori economici, al cărui scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată. în mod special în ceea ce privește prețul și, după caz cantitățile avute in vedere.
Totodată a precizat faptul că legislația nu prevede o limită a cantităților care urmează să facă obiectul contractelor subsecvente eferente unui acord - cadru.
Este adevărat că prevederile art 66 lit e) din HG 925/2006 impun autorităților contractante ca în cadrul documentației de atribuire să precizeze "estimări ale cantităților minime si maxime care ar putea fi solicitate pe durata întregului acord- cadru". A precizat în acest context, că această prevedere are rol exclusiv de a asigura informarea cât mai completă a operatorilor economici cu privire la posibila anvergura a acordului-cadru si, implicit, a contractelor subsecvente acestuia. Acordul-cadru nu reprezintă un angajament ferm al autorității contractante, astfel încât condițiile minime/maxime vor rămâne numai la nivel de estimări, nereprezentând limite fixe.
Pe cale de consecință, în măsura în care autoritatea contractantă, pe parcursul derulării acordului-cadru respectiv constată că nu-i mai este necesară o anumită cantitate, fie ea minima dintr-un produs, sau doar un anumit produs ce a făcut obiectul ofertării, ținând cont de cele de mai sus, aceasta are posibilitatea legală de a nu-l mai achiziționa.
Intimata C. de C. a României a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nelegală și netemeinică.
Examinand recursul prin prisma motivelor invocate,dar si potivit art 3041Cod procedura civila,C. retine:
Prin contestația formulata reclamantul recurent a criticat decizia nr.5/2011, emisă de C. de C. M. cu privire la măsurile împotriva cărora contestația nu a fost admisă, respectiv măsurile dispuse la punctele I.1, I.2, I.3, I.4, II.2, II.3, II.4.
Cu privire la masurile dispuse la punctul I.1 din decizia contestata, susținerile recurentului care se referă la cauzele producerii abaterilor și la faptul că nu se poate stabili culpa unei persoane pentru invalidarea foilor de observație clinic generală ,sustineri invocate si in fata instantei de fond dar ca si motive de recurs, nu pot fi reținute de Curte ca si motiv de modificare sau casare a sentintei intrucat instanta de fond a analizat temeinic si legal aceste sustineri.
Astfel,in urma controlului s-a constatat ca in anul 2010 au fost invalidate un număr de 50 cazuri, cazuri ce sunt grupate pe reguli de invalidare, fiind predominante cazurile de invalidare codate cu A01( cazuri ale căror date încalcă specificațiile tehnice ale setului minim de date la nivel de pacient), A07( cazuri concomitente-episoade de spitalizare pentru același pacient) și B05( cazuri pentru care niciuna dintre intervențiile chirurgicale efectuate nu este în concordanță cu diagnosticul principal.
Practic, foile de observație clinică generală(FOGC) au fost completate incorect, în sensul că nu s-a ținut seama de Instrucțiunile privind completarea acestora aprobate prin Ordinul MSP nr.1782/2006, instanta de fond retinand corect faptul că neregulile ,desi au fost sesizate Consiliului medical și Comitetului director, nu au fost urmate de măsuri concrete de înlăturare a lor .
Cum neluarea niciunei masuri concrete de de inlaturare a neregulilor prin recuperarea cheltuielilor aferente cazurilor invalidate sau anulate din vina salariatilor nu este de natură să înlăture răspunderea entității auditate și a persoanelor vinovate, C. apreciaza ca in mod corect instanta de fond a mentinut masurile dispuse de organul de control.
Nici sustinerile recurentului privind măsurile dispuse la pct.I.2 si pct.II.2 din Decizia nr.5/14.03.2011cu privire la cheltuielile de executare a spitalului nu constituie motiv de modificare sau casare a sentintei ,in conditiile in care auditorii au constatat ca executorul judecatoresc a stabilit si incasat onorarii care au depasit nivelurile maxime iar recurentul nu a facut dovada contrara celor retinute in actul de control.
C. apreciaza ca, in mod corect, instanta de fond a constatat ,in consonanta cu cele retinute de auditorii ,ca masurile dispuse de acestia din urma sunt legale ,intrucat recurenta reclamanta ,in mod gresit a procedat la plata prin executare silită a cheltuielilor reprezentând onorariu executor judecătoresc și onorariu avocat, din care estimate la audit în sumă totală de 313.774 lei, fără ca actele de executare să fie contestate în termen legal, cheltuielile respective sa fie justificate cu documente legal întocmite ,fara sa verifice daca onorariile depășeau nivelul legal și fara a dispune măsurilor legale pentru recuperarea prejudiciului de la persoanele cu atribuții, prin neexercitarea căilor de atac în termen legal și restituirea sumelor în contul FNUASS.
Susținerile recurentului că nu are posibilitatea și nici competența de a verifica documentele din care să rezulte realitatea plății onorariului avocatului și că executorul judecătoresc este cel care întocmește procesul verbal pentru cheltuielile de executare, fiind singurul răspunzător pentru corectitudinea și legalitatea sumelor înscrise în acesta, nu constituie motive intemeiate pentru a conside ca fiind justificate cheltuielile privind executarea silita a spitalului.
Astfel, prin Ordinul nr.2550/2006 al Ministrului Justiției au fost stabilite onorariile minimale și maximale pentru executorii judecătorești, iar executorul judecătoresc a stabilit și încasat un onorariu care a depășit nivelul maxim cu suma de 16.385 lei, fără ca recurenta sa uzeze de calea legală de contestare a procesului verbal de stabilire a cheltuielilor de executare.
Totodata, spitalul a fost executat silit pentru suma de 297.389 lei reprezentând onorariu avocat, fără ca la procesul verbal de stabilire a cheltuielilor de executare care constituie titlu executoriu potrivit art.371 indice 7 alin 4 C.pr.civ. să fie atașate documente din care să rezulte că avocatul a încasat efectiv onorariul de la . B., așa cum prevede în alin.3 al aceluiași articol și fără ca reclamantul să conteste aceste procese verbale de stabilire a cheltuielilor de executare, conform art.400-401 C.pr.civ.
C. constata ca si masurile I.3si II.3 privind contractarea si decontarea serviciului de preparare si furnizare a hranei pentru bolnavi,prin care s-a dispus si recuperarea sumei de 38.285 lei reprezentând alimente constatate în plus în stoc la 31.12 2010,au fost corect dispuse de organele de control si mentinute de prima instanta legal si temeinic motivate intrucat din constatării Gărzii Financiare rezultă că plusul de alimente provine din includerea acestora în rețetare fără a fi date efectiv în consum, conform afirmatiilor contabilul firmei . din nota explicativă dată comisarilor Gărzii Financiare.
Contractul de preparare a hranei și furnizare a hranei pentru bolnavi a fost atribuit către . prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare,atribuirea făcandu-se în baza notei justificative nr.2.454/11.02.2010 întocmită de Biroul de achiziții publice, prin care se propune încheierea cu un nou prestator a unui contract pentru o perioadă de maxim 3 luni.
Astfel, prin modul de atribuire către . a contractului de preparare a hranei prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și derulare a acestui contract, au fost încălcate prevederile art.2 alin.1 lit.d și alin.2 lit.f, art.20 alin.1 și 2, art.72 alin.2 lit.h și art.122 lit.c din OUG nr.34/2006 și nu au fost respectate principiile de economicitate, eficiență și eficacitate în utilizarea fondurilor publice si mai mult,spitalul nu a luat măsuri în vederea stabilirii furnizorilor de la care . să achiziționeze direct alimentele, fără ca acestea să mai fie trecute prin altă firmă, ceea ce ar fi dus la reducerea costului hranei prin eliminarea adaosului practicat de firma intermediară( .) prin care s-au aprovizionat alimentele
C. constata ca prin masurile I.4 și II.4 din Decizie s-a stabilit reanalizarea oportunității și legalității derulării în continuare a acordului - cadru nr._/27.10.2008 și stabilirea prejudiciului întinderii prejudiciului determinat influențele de tarif, urmare reducerii numărului de locații de la care se colectează și se transportă deșeuri și dispunerea măsurilor de recuperare a acestuia.
Astfel, in urma controlului s-a constatat că prețul transportului de la pavilioanele aparținând spitalului la sediul spitalului depus de . Dr.Tr.S. și acceptat de spital, în sumă de 7500 lei/lună nu este justificat din punct de vedere economic, atâta timp cât nu se precizează cantitatea transportată și distanța de parcurs, această sumă fiind înscrisă în ofertă fără o fundamentară legală, astfel încât să se răspundă la cerințele prevăzute de art.34 alin.4 din OUG nr.34/2006 în sensul de a rezulta că se încadrează în limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv iar in ceea ce privește transportul deșeurilor de la pavilioanele (secțiile spitalului) la pavilionul 700( sediul spitalului) conform pct.2.8. din caietul de sarcini figurau și cabinetele medicale școlare amplasate în 11 locații, dintr-un număr total de 19 locații, de la care, începând cu luna august 2009, nu s-a mai ridicat și transportat deșeuri, întrucât acestea au fost preluate de autoritățile administrației publice locale, în conformitate cu OUG nr.162/2008.
Or, in mod corect tribunalul a stabilit ca ,in această situație, serviciul nu mai era conform cu caietul de sarcini și propunerea tehnică, și prin urmare se impunea revizuirea tarifului de 7500 lei/lună, fapt ce trebuia verificat de spital, conform pct.15 din contractul nr.1/27.10.2008.
In consecinta, avand in vedere aceste considerente precum si faptul ca prin motivele de recurs, recurentul reia in totalitate sustinerile invocate in fata instantei de fond, sustineri ce au fost temeinic si legal analizate de catre instanta de fond,C. in temeiul art.312 Cod procedura civila,va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul privind pe recurentul reclamant S. J. DE URGENTA TR S. împotriva sentinței numărul 3647/2012 din 01 octombrie 2012, pronunțată de Tribunalul M., în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatele pârâte C. DE C. A ROMÂNIEI-DEPARTAMENTUL V și C. DE C. MEHEDINTI.
Decizie irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 19 Februarie 2013.
Președinte, A. I. A. | Judecător, G. C. | Judecător, C. M. |
Grefier, C. B. |
Red.jud.G.C.
C.B. 27 Februarie 2013/2 ex.
Jud.fond A.B.
| ← Pretentii. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel CRAIOVA | Pretentii. Decizia nr. 2013/2013. Curtea de Apel CRAIOVA → |
|---|
