Anulare act administrativ. Sentința nr. 104/2014. Curtea de Apel GALAŢI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 104/2014 pronunțată de Curtea de Apel GALAŢI la data de 23-04-2014 în dosarul nr. 4283/121/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL G.
SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA Nr. 104/2014
Ședința publică de la 23 Aprilie 2014
Completul compus din:
PREȘEDINTE G. I.
Grefier Z. E.
.-.-.-.-.-.-.
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea acțiunii formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ M. G. - prin PRIMAR M. S., cu sediul social în G., . și cu sediul procesual ales în G., ., ., Mezanin în contradictoriu cu pârâta M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, - DIRECȚIA GENERALĂ DE CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, cu sediul în București, sect.5, ., nr.17, având ca obiect anulare act administrativ.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 16 aprilie 2014 care au fost consemnate în încheierea din aceiași zi, când instanța având nevoie de timp pentru deliberare, amână pronunțarea cauzei la data de 23 aprilie 2014.
CURTEA
Asupra litigiului în contencios administrativ de față;
Examinând actele și lucrările dosarului, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului G. – Secția C. Administrativ și Fiscal la data de 21.05.2013 sub nr._, reclamantul M. G. PRIN PRIMAR, în contradictoriu cu pârâții M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, GUVERNUL ROMÂNIEI, DIRECȚIA GENERALĂ DE CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE BUCUREȘTI a contestat Decizia nr. 23/07.02.2013 emisă de Comisia de Soluționare a Contestațiilor, solicitând anularea acestei decizii, cu consecința anulării titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare și a anulării sancțiunii privind corecția financiară de 25% aplicată contractului de lucrări suplimentare nr._/21.05.2010 în cuantum de 28.644,66 lei.
Totodată a solicitat și suspendarea executării titlului de creanță, până la soluționarea definitivă a cauzei.
In motivarea cererii, reclamantul a arătat, in esență, că, la data de 29.06.2009 a încheiat contractul de finanțare nr. 429, pentru care contribuția UE a fost de 85%. Pentru realizarea proiectului „extindere Colegiul de Industrie Alimentara E. Doamna”, reclamantul arata ca a încheiat contractul de achiziție nr._/21.05.2010 cu ., având ca obiect execuția acestor lucrări. Ulterior, susține reclamantul, s-au mai încheiat încă două contracte cu aceeași societate, având ca obiect lucrări suplimentare, iar din cauza apariției situațiilor imprevizibile, s-a recurs la procedura negocierii, fără publicarea prealabila a unui anunț de participare. Din acest motiv, susține reclamantul, Direcția Generala Autoritatea de Management P. - Serviciul Verificare Conformitate Programe si Gestionare Nereguli a sesizat echipa de control, care a întocmit Nota de constatate CA_.12.2012, prin care s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului atribuit.
Pe fondul cauzei reclamantul susține, in esență, că decizia contestată nu este legală .
Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâta MDRAP a invocat excepția de necompetență materială și excepția de necompetență teritorială a Tribunalului G.. Cu privire la cererea de suspendare a executării actului administrativ contestat, pârâta a invocat excepția de litispendență în raport de dosarul nr._ având același obiect și aflat pe rolul Tribunalului G.. Pe fondul cererii de suspendare, pârâta a apreciat că nu sunt întrunite în speță condițiile cumulative cerute de disp. art. 15 din Legea nr. 554/2004 pentru a opera suspendarea executării notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare.
Prin încheierea din data de 02.07.2013, tribunalul a respins cererea de suspendare ca nefondată. Respectiva hotărâre a fost reformată de Curtea de Apel G. prin decizia nr. 4189/19 septembrie 2013 prin care s-a admis cererea de suspendare a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA nr._/05.12.2012.
În ceea ce privește acțiunea în anularea aceluiași act administrativ, tribunalul și-a declinat competența în favoarea Curții de Apel G.( sentința civilă nr. 165/05.02.2014), reținând, în esență, incidența art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011, coroborat cu art. 10 din Legea nr. 554/2004 și art. 2 alin. 1 lit. e din Legea nr. 554/2004. Cât privește competența teritorială, aceeași instanță a reținut că art. 23 din contractul părților ( care conferă competența de soluționare a cauzei Curții de Apel București) nu este aplicabil în cauză întrucât în prezenta acțiune se contestă acte administrative în baza OUG nr. 66/2011, iar pe de altă parte, odată aleasă competența teritorială de către reclamant în baza Legii nr. 554/2004, acesta nu mai poate reveni asupra acestei opțiuni.
La Curtea de Apel G., cauza a fost înregistrată sub nr._ din data de 28.02.2014.
Prin notele de concluzii scrise formulate în cauză, reclamanta a precizat că, întrucât, cererea de suspendare a executării actului administrativ contestat a fost soluționată prin hotărâre intrată în puterea de lucru judecat nu se mai formula la acest moment apărări cu privire la această solicitare.
Nota de constatare în discuție este nelegală, în esență, în raport de următoarele împrejurări:
Contractul de lucrări suplimentare fără publicarea unui anunț de participare datorită unei situații imprevizibile( necunoscute de reclamantă), situație determinată în principal de creșterea nivelului apei freatice. Acest lucru a impus schimbarea soluției de sprijinire a malurilor de pământ săpate pentru efectuarea lucrărilor( inițial stabilite în proiect a fi din lemn și ulterior din parplanșe metalice).
Creșterea nivelului apei freatice nu putea fi prevăzută. Raportul expertului geotehnic( efectuat anterior începerii excavațiilor) a respectat toate normele de măsurare în materie motiv pentru care nu se poate invoca vreo greșeală de cercetare.
Faptul că apa freatică și-a schimbat valoarea în timp( deși la momentul la care s-a efectuat raportul nu avea un caracter ascensional) a fost o situație imposibil de anticipat de către proiectant la data elaborării proiectului . realitatea solului poate fi cunoscută doar când se sapă efectiv.
Dacă se apela la soluția atribuirii contractului cu publicarea unui anunț de participare s-ar fi întârziat lucrările și Autoritatea contractantă nu s-ar fi încadrat în termenul necesar realizării proiectului, ceea ce ar fi atras o corecție financiară.
Dacă se apela la soluția atribuirii contractului cu publicarea unui anunț de participare malurile de pământ deja excavate se surpau și trebuia să se procedeze din nou la excavare, ceea ce ar fi atras cheltuieli suplimentare și o inevitabilă corecție financiară.
De asemenea, neînlocuirea parplanșelor din lemn cu cele metalice ar fi condus la surparea malurilor cu risc ridicat pentru securitatea angajaților.
În raport de cele arătate mai sus, motivarea deciziei nr. 23/07.02.2013 este nelegală întrucât se recunoaște că a existat o situație neprevăzută, dar situația nefiind imprevizibilă nu se poate apela la atribuirea contractului fără negociere. Cele două cuvinte sunt sinonime și acest lucru este dovedit de conținutul art. 122 lit. i) din OUG nr. 66/2005 și disp. art. 31 alin. 4 din directiva 2004/18/CE.
Acțiunea de față se privește a fi fondată.
Analizând susținerile părților în raport de înscrisurile existente la dosarul cauzei și de dispozițiile de lege lata incidente în speță, Curtea reține următoarea situație de fapt și de drept:
La data de 29.06.2009 s-a încheiat un contract de finanțare cu nr. 429, cod SMIS 3531 cu titlul „Extindere Colegiul de Industrie Alimentară E. Doamna”, proiect finanțat de P. 2007-2013, având ca principal obiectiv reabilitarea și modernizarea clădirii unității de învățământ.
Beneficiarul contractului a fost Unitatea Administrativ Teritorială M. G..
Finanțarea proiectului s-a făcut în proporție de 85% din bugetul UE, 12,99% din Bugetul de stat și 2,01% contribuție privată.
Licitația pentru efectuarea lucrărilor a fost câștigată de . cu care s-a încheiat contractul de achiziție publică.
Întrucât, ulterior, au fost necesare lucrări suplimentare celor contractate, s-au semnat încă două contracte cu aceeași societate fără a se publica în prealabil un anunț de participare.
Pentru aceste motive, Direcția generală Autoritatea de Management P.-Serviciul Verificare Conformitate Programe și gestionare Nereguli a sesizat echipa de control pentru a cerceta modalitatea de atribuire a contractelor de lucrări suplimentare mai sus arătate.
Nota de constatare contestată prin prezenta a fost emisă tocmai ca urmare a controlului amintit, propunându-se de 25 % din valoarea celor două contracte suplimentare, reținându-se nerespectarea Directivei nr. 2004/18/CE, art. 31 alin. (1) și OUG nr. 34/2006, art. 122 lit. i) „prin folosirea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute care să le justifice.
Potrivit disp.a rt. 122 lit. i) în varianta în vigoare a OUG nr. 34/2006 d ela data încheierii celor două contracte de lucrări suplimentare( 21.05.2010 și, repsetciv, 19.11.2010):
„ atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe neprevăzute au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:
- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;
- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;
- valoarea cumulată a contractelor atribuite pentru lucrări și servicii suplimentare/adiționale nu depășește 50% din valoarea contractului inițial;”
În raport de dispozițiile legale precitate, Curtea apreciază că în speță sunt îndeplinite cele trei condiții cumulative. Astfel, atribuirea s-a făcut contractantului inițial. Lucrările contractate suplimentar, deși separabile de contractul inițial, au fost strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia( întărirea pereților malurilor săpate cu parplanșe metalice a fost determinată de constatarea cu ocazia efectuării săpăturilor a unui nivel diferit al pânzei freatice decât cel stabilit de studiul geotehnic efectuat în cauză). Așa fiind, situația din speță poate fi asimilată uneia neprevăzute, contrar celor susținute de pârâtă. În plus, soluția înlocuirii parplanșelor din lemn a fost recomandată de proiectant pe considerente de rezistență mecanică și stabilitate, precum și de siguranță în exploatare. Cât privește valoarea lucrărilor suplimentare, aceasta nu a depășit 20 % din valoarea contractului inițial.
Nu poate fi primit punctul de vedere al pârâtei cum că, natura terenului, situația clădirilor adiacente, respectiv adâncimea și apropierea de construcțiilor existente puteau și trebuiau prevăzute de proiectanta, încă de la începutul serviciilor de proiectare pentru locația în cauză, ele având un caracter doar neprevăzut, ceea ce este cu totul diferit față de caracterul imprevizibil pe care îl reclamă UAT.
O atare exprimare nefericită este de natură a intriga, termenii „imprevizibil” și „care nu poate fi prevăzut” fiind tautologici.
Chiar acceptând că pârâta a dorit să exprime ideea că . a refuzat să ia în considerare parametrii fizici și topografia specifică a terenului pe care urma să se execute lucrările contractate inițial, o atare alegație nu este dovedită. Alta era situația dacă pârâta are fi dovedit că motivul principal al câștigării licitației de către . a fost prețul minim al ofertei sale determinat de folosirea lemnului la întărirea pereților malurilor ori de timpul asumat pentru efectuarea lucrării etc. Or, în speță nu s-au făcut astfel apărări. Prin urmare, nu s-a dovedit în speță culpa . și, implicit, a reclamantei și nu s-a răsturnat principiul bunei-credințe în raporturile dintre părțile contractante și, respectiv, dintre părțile din litigiul de față. Așa fiind, Curtea conchide că încheierea celor două contracte suplimentare s-a făcut în limitele legislației naționale în vigoare și cu luarea în considerare a exigențelor din dreptul european, împrejurare în care nu se impunea sancționarea reclamantei, cu atât mai mult cu cât recurgerea la încheierea contractelor suplimentare cu respectarea algoritmului procedural al achizițiilor publice ar fi tergiversat finalizarea acestora cu repercursiuni imediate asupra termenului din contractul inițial.
Pentru considerentele ce preced, Curtea urmează a admite acțiunea astfel cum a fost formulată, ținând seama de soluționarea cu putere de lucru judecat a cererii de suspendare formulate în cauză.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
ADMITE contestația formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ M. G., cu sediul în G., . în contradictoriu cu pârâta M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ DE CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, cu sediul în București, sector 5, Apolodor, Latura Nord, nr.17 și în consecință:
Anulează Decizia nr.23/07.02.2013 emisă de către Comisia de Soluționare a Contestațiilor numită prin Ordin al pârâtei M.D.R.A.P.
Anulează Nota de Constatare nr. C.A. -_/05.12.2012 emisă de pârâtă și exonerează pe reclamantă de obligația plății corecției financiare aplicate prin actul administrativ susmenționat.
Respinge, ca fiind nefondată, excepția de litispendență invocată de pârâtă cu privire la capătul de cerere referitor la suspendarea Notei de Constatare. - susmenționate.
Respinge, ca fiind rămasă fără obiect, solicitarea de suspendare a executării Notei de Constatare - C.A. nr.90.787/05.12.2012 formulată în cadrul prezentei acțiuni.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședința publică de la 23 Aprilie 2014.
Președinte, G. I. | ||
Grefier, Z. E. |
Red/Tehno GI/26.05.2014 Tehno ZE/26.05.2014 Ex.4
| ← Alte cereri. Decizia nr. 5858/2014. Curtea de Apel GALAŢI | Anulare act administrativ. Decizia nr. 6548/2014. Curtea de Apel... → |
|---|
