Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2179/2013. Curtea de Apel IAŞI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2179/2013 pronunțată de Curtea de Apel IAŞI la data de 07-06-2013 în dosarul nr. 309/45/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL IAȘI
SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIE Nr. 2179/2013
Ședința publică de la 07 iunie 2013
Completul compus din:
Președinte: D. R. G. Ș.
Judecător: M. C. P.
Judecător: I. O. M.
Grefier: M. G. A.
Pe rol se află judecarea cauzei de contencios administrativ și fiscal privind pe petentul S.C. E. " S.R.L.- S.C. " V. RUTIER " S.R.L,. - S.C. " PARTENER CONSTRUCT " S.R.L. în contradictoriu cu intimata . Delești ), având ca obiect litigiu privind achizițiile publice – plângere împotriva deciziei nr. 1471/C1/1183 din 26.04.2013, pronunțată în dosarul nr. 1188/2013 al Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă avocat I. I., pentru petentă, constatându-se lipsa reprezentantului intimatei – autoritate contractantă.
Procedura de citare a părților este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care evidențiază părțile, obiectul litigiului, modalitatea de îndeplinire a procedurii de citare, stadiul procesual al dosarului care se află la primul termen de judecată, faptul că a fost atașat dosarul C.N.S.C. în care s-a pronunțat decizia contestată.
Prin serviciul de registratură al instanței intimata a depus întâmpinare într-un singur exemplar.
Se solicită judecata cauzei și în lipsă.
Avocat I. I., pentru petentă, solicită acordarea unui termen de judecată pentru a lua la cunoștință de documentația depusă de C.N.S.C. și de întâmpinarea formulată de autoritatea contractantă și depusă la dosarul cauzei într-un singur exemplar.
Cu privire la cererea de amânare formulată de reprezentanta petentei, pentru a lua la cunoștință de conținutul întâmpinării, instanța reține faptul că întâmpinarea depusă de către autoritatea contractantă trimisă prin poștă la data de 4 iunie a fost înaintată cu depășirea termenului de 3 zile prevăzut de lege.
În consecință, având în vedere dispozițiilor art. 2871 din OUG 34/2006, cu raportare la dispozițiile art. 208 din Noul Cod de procedură civilă, autoritatea contractantă este decăzută din dreptul de a propune probe și de a invoca excepții de ordine publică. Prin întâmpinarea depusă la dosar nu au fost invocate nici excepții și nu au fost propuse probe, ci a fost formulat doar un răspuns la punctul de vedere al petentei prin plângerea inițială.
În ceea ce privește cererea de amânare formulată de către petentă, prin reprezentant, instanța reține că documentația a fost depusă din timp la dosar și exista posibilitatea de a fi studiată până la acest termen de judecată. În plus, plângerea este întemeiată pe o singură chestiune de drept, a încadrării cheltuieli neprevăzute în cuantumul maxim prevăzut prin fișa de date a achiziției, iar documentația care se regăsește în dosarul de achiziție publică, nu conține elemente noi de care petenta să nu aibă cunoștință.
Astfel, instanța, apreciază că nu se mai impune amânarea judecării cauzei, având în vedere și procedura care impune soluționarea cu celeritate a plângerilor formulate împotriva deciziilor C.N.S.C.
Se lasă dosarul la o nouă strigare pentru a se studia punctul de vedere al autorității contractante exprimat prin întâmpinarea depusă la dosar.
La reluarea cauzei, la apelul nominal făcut în ședință publică, se prezintă avocat I., pentru petentă, constatându-se lipsa reprezentantului intimatei – autoritate contractantă.
Procedura de citare a părților este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care, nemaifiind alte cereri de formulat și probe de administrat, instanța constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul la dezbateri.
Avocat I., pentru petentă, susține că a formulat plângere împotriva deciziei CNSC prin care a fost respinsă contestația cu privire la anularea raportului de evaluare, reevaluare și acceptare a ofertei depusă de către petentă, ca fiind o ofertă conformă.
S-a susținut de către autoritatea contractantă faptul că societatea nu ar fi răspuns concludent la solicitarea referitoare la cuantumul cheltuielilor neprevăzute pe care subscrisa le-a trecut în oferta depusă la autoritatea contractantă.
În legătură cu acest aspect, a relatat pe larg în plângerea formulată aspectele de nelegalitate pe care le consideră ca surprinzătoare, atât în ceea ce privește hotărârea autorității contractante, cât și în decizia C.N.S.C. în condițiile în care, în contestația formulată la CNSC, la fila 7 a fost depus un tabel prin care au fost analizate toate ofertele depuse de toți ofertanții de la acel moment, unde se poate observa că niciunul dintre ceilalți 6 ofertanți a căror ofertă (una dintre ea a fost considerată conformă) nu a licitat și nu a cuprins în ofertă un cuantum al cheltuielilor de maxim 7,3% din valoarea contractului.
În atare condiții nu se poate susține de către autoritatea contractantă și, în mod surprinzător și C.N.S.C. a împărtășit punctul de vedere al acestei autorități, că societatea petentă din prezenta cauză ar fi licitat la o valoare care nu îndeplinește condițiile din caietul de sarcini în condițiile în care nici una din societățile ofertante nu au ofertant procentul maxim de 7,3% iar din analiza caietul de sarcini rezultă foarte clar că acel procent de 7,3% din valoarea ofertată se referea strict la un plafon maxim ce nu putea fi depășit.
Astfel, este evident că petenta este pusă în situația în care societatea are o ofertă neconformă pe acest capitol al cuantumului cheltuielilor neprevăzute, în condițiile în care nici ceilalți ofertanți nu au ofertat la valoarea maximă prevăzută în caietul de sarcini.
Un alt aspect al plângerii formulate, vizează faptul că, chiar din răspunsurile de la autoritatea contractantă, se poate observa că aceasta a avut o poziție oscilantă. La un moment dat se menționează faptul că această valoare de 7,3 este o valoare maximă ce nu poate fi depășită, iar ulterior, se precizează că fiecare ofertant ar avea obligația de a aplica procentul de 7% din valoarea ofertată.
Potrivit fișei de date care este depusă la dosar este foarte clar că acest procent de 7,3% este un anumit prag care nu poate fi depășit.
Ca atare, consideră că în prezenta speță ne aflăm în situația în care în mod nelegal oferta depusă de societatea petentă, care este o asociație de trei societăți comerciale care puteau să depună această ofertă care era cea mai atractivă pentru autoritatea contractantă și cea mai favorabilă, cu un plan de afaceri care să ducă la îndeplinirea tuturor obiectivelor propuse prin caietul de sarcini, cu atât mai mult cu cât și din această perspectivă soluțiile dispuse atât de către autoritatea contractantă cât și de către C.N.S.C. vin în contradicție cu practica constantă a acestui consiliu, în care s-a arătat foarte clar faptul că acceptarea unei valori mai mici decât cea impusă nu poate duce la excluderea ofertantului pentru că nu se încadrează în cerința autorității de asumare a unui procent în limită maximă.
În plângerea depusă la dosarul cauzei s-a mai arătat și faptul că soluția adoptată de C.N.S.C. vine în contradicție și cu o anumită practică constantă a Curților de apel din țară și, de asemenea, vine în contradicție și cu jurisprudența internațională, solicitând a se avea în vedere soluțiile de practică judiciară numite în plângerea formulată, apreciind că au relevanță în prezenta cauză.
În consecință, prin analizarea întregii documentații care a stat la baza emiterii celor două decizii, respectiv decizia de respingere a ofertei ca fiind neconformă de către autoritatea contractantă și decizia pronunțată de către CNSC cu privire la acest aspect, având în vedere că pentru celelalte aspecte de nelegalitate a fost admisă contestația formulată de către petentă, solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată, să se dispună anularea raportului de evaluare, reevaluare și acceptarea ofertei depusă de Asociația S.C. E. ", ca fiind o ofertă conformă.
Totodată, în analizarea tuturor aspectelor de nelegalitate ce au fost semnalate în plângere, instanța să aibă în vedere materialul probator administrat în cauză și depus și în dosarul C.N.S.C.-ului.
Precizează că solicită cheltuieli de judecată doar în ceea ce privește taxa de timbru depusă la dosarul cauzei.
Instanța, constatând dezbaterile încheiate, rămâne în pronunțare.
După deliberare;
CURTEA DE APEL,
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._ Asociația S.C. E. " SRL - S.C. " V. RUTIER " S.R.L,. - S.C. " PARTENER CONSTRUCT " S.R.L., prin liderul asocierii a formulat plângere împotriva deciziei CNSC nr. 1471/C1/1183 din 26.04.2013 solicitând admiterea plângerii, modificarea în parte a deciziei Consiliului în sensul anulării raportului de evaluare, reevaluarea si acceptarea ofertei depuse de S.C " E." SRL, ca lider al Asociației, ca fiind ofertă conformă.
În motivare s-a arătat că în conformitate cu prevederile OUG 34/2006, autoritatea contractanta . in SEAP invitația de participare nr._ in data de 04.02.2013 prin care a adus la cunoștința operatorilor economici organizarea procedurii de atribuire prin "cerere de oferta" a contractului de achiziție publica de lucrări:: "Realizare proiect tehnic, Detalii de execuție, Elaborare documentații pentru avize, acorduri, autorizații si execuție obiectiv: Modernizare drum comunal DC 105, din DJ207E Delești - Albești - Fundătura - DC 160 Hârșova, .".
Ca urmare a invitației de participare, Asociația . - SC V. RUTIER SRL - ., având ca lider de asociație pe . cu sediul in Bârlad, . jud. V., a depus oferta pentru a participa la procedura de atribuire a acestui contract.
În data de 15.02.2013 avut loc ședința de deschidere a ofertelor, pentru care s-a întocmit Procesul verbal de deschidere a ofertelor nr. 489 din data de 15.02.2013, conform căruia oferta depusa de Asociația . - SC V. RUTIER SRL - . a fost acceptata pentru a fi deschisa, urmând a fi analizata de către comisia de evaluare in cadrul ședințelor viitoare de evaluare a ofertelor.
In data de 11.02.2013 autoritatea contractanta . prin fax solicitarea de clarificări nr. 419 . Prin solicitarea de clarificări, autoritatea contractanta a cerut sa-i clarifice procentul ofertat pentru cheltuieli diverse si neprevăzute, de 0,41% aferent sumei ofertate de 15.000 lei, comparativ cu 7,3% prevăzut in fisa de date la valoarea estimata a contractului. S-a răspuns in termen la solicitarea de clarificări, prin adresa nr. 209/07.03.2013.
Cu toate acestea la data de 22.03.2013 autoritatea contractantă transmite adresa de comunicarea rezultatului procedurii nr. 815, prin care se comunică faptul că oferta societății este respinsă ca neconformă potrivit prevederilor art.79 alin. l din HG nr. 925/2006, deoarece răspunsul la solicitarea de clarificări privind procentul ofertat pentru cheltuieli diverse si neprevăzute, de 0,41% față de 7,3% prevăzut în fisa de date a achiziției, este neconcludent.
Împotriva acestei comunicări s-a formulat în termen legal contestație ce a fost soluționată de către Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor prin decizia nr. 1471/C1/1188 din 26.04.2013, comunicată la data de 29.04.2013.
In motivarea dată de către Consiliu deciziei de soluționare a contestației se retine, în mod vădit greșit, faptul că " Asocierea S.C " E." SRL-S.C" V. RUTIER" SRL-S.C "PARTENER CONSTRUCT" SRL avea obligația de a respecta cerința din fisa de date a achiziției, potrivit căreia cheltuielile diverse si neprevăzute trebuie să aibă în cuantum de 7,3% din valoarea estimată a contractului de achiziție publică".
Atât autoritatea contractantă, cât si Consiliul au făcut o apreciere vădit eronată asupra cerințelor existente în fisa de date a achiziției,astfel:
In ceea ce privește comunicarea rezultatului procedurii, autoritatea informează ca răspunsul prezentat a fost neconcludent, deoarece: „Astfel prevederile Caietului de sarcini referitoare la valoarea estimata care include si valoarea cheltuielilor diverse si neprevăzute in cuantum de 7,3% se refera la valoarea maxima ce poate fi alocata prin contractul de finanțare si care nu poate fi depășita, iar fiecare ofertant avea obligația de a aplica procentul de 7,3 la valoarea ofertată”.
În Fisa de date a achiziției se precizează următoarele: „ Valoarea estimata a contractului este de 3.996.640 lei fără TVA din care 292.860 lei, reprezintă valoarea aferenta procentului de cheltuieli diverse si neprevăzute, în cuantum de 7,3% din valoarea estimată a contractului de 3.996.640 lei fără TVA ".
Având în vedere concluzia autorității contractante din comunicarea rezultatului se observa clar o contradicție logica de argumentare, care duce cu gândul la eroarea in care se afla aceasta. Astfel aceasta spune în prima parte a comunicării că „valoarea cheltuielilor diverse si neprevăzute în cuantum de 7,3% se refera la valoarea maxima ce poate fi alocată prin contractul de finanțare și care nu poate fi depășită" (astfel avea de a face cu o suma variabila in funcție de aprecierea ofertantului), iar ulterior in continuarea argumentării, tot autoritatea înștiințează ca „iar fiecare ofertant avea obligația de a aplica procentul de 7,3 la valoarea ofertată " (text care exprima cu certitudine o suma fixa prin aplicarea unui procent fix, fără a da posibilitatea ofertantului să stabilească procentul respectiv).
În textul fisei de date este prezentat doar un anumit prag care nu trebuie depășit in ceea ce privește ponderea cheltuielilor diverse si neprevăzute in valoarea ofertei financiare finale prevăzute.
Practic, singura necunoscuta, înainte de procedura deschiderii ofertelor, este valoarea ofertelor fiecărui participant, si nu valoarea procentului cheltuielilor diverse si neprevăzute estimate, acestea cu certitudine, mergând pe logica autorității contractante, vor fi direct proporționale cu suma ofertată a contractului. Nu consideră că aceasta a fost intenția legiuitorului, ci mai degrabă, acesta a dorit ca prin prezentarea propunerii financiare, si in consecința si a cuantumului cheltuielilor diverse si neprevăzute, sa evidențieze capacitatea fiecărui ofertant de a face o cat mai temeinica si realista apreciere a unor eventuale cheltuieli, cu un anumit specific, care pot apărea pe parcursul derulării contractului. Acest aspect, vine in contradicție si cu metoda de evaluare a ofertelor care impune să se realizeze un „deviz financiar pentru cheltuielile diverse si neprevăzute propuse de ofertant" - IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare. Inițial autoritatea contractanta cere realizarea unui deviz care sa precizeze cuantumul acestor cheltuieli estimativ, pentru ca ulterior (prin comunicarea rezultatului procedurii) sa precizeze ca aceasta cheltuiala prevăzuta in deviz, este o cheltuială dinainte stabilita, prin aplicarea unei cote procentuale fixe la valoarea estimata a ofertei.
Chiar Autoritatea contractanta recunoaște in comunicarea rezultatului procedurii, ca prevederile Caietului de sarcini referitoare la valoarea estimata ( care include si valoarea cheltuielilor diverse si neprevăzute ) se refera la valoarea maxima ce poate fi alocata prin contractul de finanțare si care nu poate fi depășita, deci procentul de 7,3% menționat in valoarea estimata a cheltuielilor diverse si neprevăzute reprezenta pentru ofertanți un procent maxim de ofertare si nu un procent fix. Autoritatea contractanta afirma in motivarea comunicării, ca fiecare ofertant avea obligația de a aplica procentul de 7,3% la valoarea ofertată dar în Documentația de atribuire nu este prevăzută aceasta obligație.
Intimata autoritate contractantă . formulat întâmpinare.
În dovedirea plângerii petenta a depus la dosar o . acte.
S-a atașat și dosarul de achiziție publică de la CNSC.
Analizând plângerea prin prisma motivelor invocate, instanța apreciază că aceasta este întemeiată.
Astfel, în mod greșit atât autoritatea contractantă prin procesul – verbal de evaluare a ofertelor nr. 697/11.03.2013 cât și CNSC prin decizia nr. 1471/C1/1183 din 26.04.2013 au apreciat că oferta depusă de Asociația petentă este neconformă în temeiul dispozițiilor art. 79 al.1 din H.G. nr. 925/2006.
Este adevărat că potrivit dispozițiilor art. 170 din OUG nr. 34/2006 „ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire” însă Curtea consideră că au fost respectate cerințele din fișa date a achiziției în ceea ce privește valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute.
În art. II.2.1) din această fișă de date se precizează doar valoarea estimată fără TVA pentru obiectivul de realizat, în această sumă fiind incluse și cheltuielile diverse și neprevăzute, însă nicăieri nu se precizează expres ca această categorie de cheltuieli să reprezinte obligatoriu un procent de 7,3% din valoarea estimată a contractului.
O astfel de cerință extrem de importantă din caietul de sarcini al achiziției publice, cerință ce poate atrage neconformitatea ofertei, trebuie să fie formulată într-un mod foarte clar și să nu genereze nici un fel de îndoială în ceea ce privește conținutul său. Ori formularea aleasă de autoritatea contractantă nu îndeplinește aceste condiții.
Curtea nu poate primi nici susținerile care se regăsesc în decizia CNSC privind clarificările pe care le-ar fi oferit . de autoritate contractantă în timpul desfășurării procedurii.
Astfel, deși aceste clarificări s-au solicitat de către reprezentanții asocierii petente, prin adresele nr. 417/08.02.2013 (fila 44 din Volumul I al dosarului de achiziție publică) și nr. 419/11.02.2013 (fila 59 a aceluiași volum al dosarului achiziției) nu s-a menționat în nici un fel obligativitatea respectării procentului de 7,3% din valoarea maximă sau estimată a contractului sau a ofertei, prin acele adrese comunicându-se un răspuns ambiguu și nesatisfăcător.
Apreciind din acest punct de vedere faptul că oferta asocierii petente este conformă, instanța urmează a admite plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC nr. 1471/C1/1183, să o modifice în parte în sensul anulării în parte a procesului – verbal de evaluare a ofertelor nr. 697/11.03.2013 în ceea ce privește dispozițiile referitoare la neconformitatea ofertei petentei.
În consecință, urmează a fi obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei petentei.
Nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Admite plângerea formulată de petenta Asociația S.C. E. " SRL - S.C. " V. RUTIER " S.R.L,. - S.C. " PARTENER CONSTRUCT " S.R.L. împotriva deciziei nr. 1471/C1/1183 din data de 26.04.2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 1188/2013, decizie pe care o modifică în parte.
Anulează, în parte, procesul – verbal de evaluare a ofertelor nr. 697/11.03.2013, în ceea ce privește dispozițiile referitoare la petentă.
Obligă pe autoritatea contractantă . la reevaluarea ofertei petentei.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 07.06.2013.
Președinte, D. R. G. Ș. | Judecător, M. C. P. | Judecător, I. O. M., |
Grefier, M. G. A. |
Red.Ș.D.R.T.
Tehnored.A.M.
2 ex./01.07.2013
| ← Obligaţia de a face. Decizia nr. 537/2013. Curtea de Apel IAŞI | Pretentii. Decizia nr. 2352/2013. Curtea de Apel IAŞI → |
|---|
