Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 454/2013. Curtea de Apel ORADEA

La apelul nominal făcut în cauză au lipsit părțile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei, după care:

Se constată că dezbaterea cauzei asupra recursului a avut loc la data de 28.01.2013 când părțile prezente au pus concluzii, menționate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta și când s-a amânat pronunțarea la 4.02.2013, zi în care s-a pronunțat hotărârea.

CURTEA DE APEL,

DELIBERÂND:

Asupra recursului în contencios administrativ de față, a constatat următoarele:

Prin plângerea înregistrată la această instanță, petenta . a solicitat modificarea în totalitate a deciziei contestate, cu consecința anulării comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr.2104/28.08.2012, a raportului procedurii precum și a tuturor actelor subsecvente, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei și în consecință stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire al procedurii prevăzut în documentația de atribuire.

Arată că, Asocierea ., SC CENTRUL DE PROIECTARE JUDEȚEAN SATU M. SRL și . -al cărei lider este subscrisa -a participat în calitate de ofertant în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica pentru investiția-" Canalizare menajera și stație de epurare pentru localitățile Berveni și Lucaceni, județul Satu M.".

Prin adresa ce cuprinde comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire cu nr.2104/28.08.2012- au fost informați de autoritatea contractanta pe de o parte ca "oferta a fost declarata inacceptabila" iar pe de alta parte(potrivit primului alin. de pe pag. 2) ca "oferta a fost declarata neconforma".

Potrivit aceluiași înscris Scrisoarea de confort nr.l109/20.06.2012 emisa de Banca Transilvania Suc. Satu M. în favoarea petentei, "nu respecta cerințele minime de calificare prevăzute în cadrul documentației de atribuire și în cadrul Fisei de date a achiziției".

Apreciază ca, procedând în modalitatea mai sus arătata, autoritatea contractanta a încălcat flagrant, sensul prevederilor cuprinse în documentația de atribuire cat și principiile care stau la baza procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publica așa cum sunt ele stabilite în art. 2 din OG 34/2006 modif.

Astfel, potrivit Fisei de date publicate pe SEAP, la cap. III.2.2) Capacitatea economica și financiara; Cerința nr. 2 - se stipulează următoarele:

"Ofertantul trebuie sa demonstreze ca, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de banei ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării pe o perioada de 5 luni, în valoare de minim 1.450.000 Lei, independent de angajamentele pentru alte contracte aflate în desfășurare; Modalitatea de îndeplinire -Declarații bancare corespunzătoare sau alte documente din care sa rezulte îndeplinirea cerinței. Lipsa (neprezentarea) vreunui document solicitat țj)ca cerința obligatorie duce la respingerea ofertei ca inacceptabila, nu este permisa completarea! clarificarea documentelor care dovedesc îndeplinirea cerințelor de calificare ,cu excepția cazul în care ofertantul depune, conform art. 11 al.4 din HG 925/2006, declarația inițiala pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor de calificare prevăzute la art. 176 din OUG 34/2006. "

Scrisoarea de confort 1109/20.06.2012 emisa de Banca Transilvania Suc. Satu M. - confirma faptul ca Banca, în situația declarării câștigătoare a ofertei ., în urma analizării documentației de credit, va decide și comunica în timp util posibila finanțare a proiectului în suma de 1,450.000lei.

Acest act confirma deci ca Banca, după data declarării ca și câștigătoare a ofertei subscrisei va decide în urma analizării întregii documentații, insa pana la momentul semnării contractului, posibila finanțare a proiectului.

Prin urmare la momentul evaluării ofertei, respectiv la momentul declarării ei inacceptabile, petenta nu avea obligația sa facă dovada ca linia de credit a fost în prealabil aprobata.

In consecința, scrisoarea de confort prezentata respecta cerința cuprinsa în Fisa de date, Banca obligându-se prin declarație scrisa ca după declararea ca și câștigătoare a ofertei noastre sa deschidă linia de credit necesara finanțării proiectului

Menționează că, autoritatea contractanta prin Comisia de evaluare nu poate face distincție intre termenii de oferta inacceptabila și oferta neconforma, potrivit adresei de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire oferta noastră fiind -atat inacceptabila cat și neconforma, fapt care atrage de asemenea anularea acestui înscris ca nelegal.

Având în vedere aspectele mai sus arătate solicită a se reține ca decizia contestata încalcă vădit dispozițiile legale descrise mai sus precum și sensul cerințelor impuse prin Fisa de Date a achiziției, fapt ce se impune a fi sancționat prin anularea rezultatului procedurii, a oricăror acte subsecvente și reevaluarea ofertelor depuse.

In drept a invocat prev.OG 34/2006 modif., Hg. 925/2006 modif., Ord.509/2011.

Prin Decizia nr.3544/C_ din 5.10.2012 CNSC București a luat act de renunțarea . la contestația sa

Pentru a pronunța astfel, CNSC București a avut în vedere următoarele:

Prin invitația de participare nr._, publicată în Sistemul Electronic de Achiziții Publice - SEAP la 06.06.2012, autoritatea contractantă . o procedură de cerere de oferte în vederea achiziționării de lucrări pentru realizarea unui sistem de canalizare menajeră și a unei stații de epurare pentru localitățile Berveni și Lucaceni, lucrări estimate valoric la 7.197.630, fără TVA. Documentația de atribuire a fost postată în SSAP, alături de invitația de participare, la 06.06.2012.

La procedură au fost primite patru oferte, între care și cea a asocierii . - SC Centrul de Proiectare Județean Satu M. SRL - ., a cărei ofertă a fost respinsă de autoritatea contractantă ca inacceptabilă (neconformă din punctul de vedere al calificării), prin raportul procedurii nr. 2093/ 27.08.2012. împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, liderul asocierii respective a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluționarea contestației ce formează obiectul prezentei cauze.

Asupra aspectelor sesizate de petentă, Consiliul a reținut că, în fișa de date a achiziției la cap.III.2.2) - Capacitatea economică și financiară, dar și în invitația de participare, autoritatea contractantă a prevăzut mai multe cerințe de calificare obligatorii pentru ofertanți, între care: "Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării pe o perioadă de 5 luni, în valoare de minim 1.450.000 lei, independent de angajamentele pentru alte contracte aflate în desfășurare. Modalitatea de îndeplinire: Declarații bancare corespunzătoare sau alte documente din care să rezulte îndeplinirea cerinței."

Prin necontestata cerințelor documentației de atribuire, ele și-au consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici interesați în participarea la procedura de atribuire. Așadar, documentația acceptată implicit de toți ofertanții le impunea să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, sens în care dispun și normele art. 170 din OUG nr. 34/2006 .

Consecința neconformării asocierii ofertante la clauzele din fișa de date privind demonstrarea clară a accesului la resurse financiare la momentul contractării constă în respingerea ofertei sale, deoarece se circumscrie art. 36 alin. (1) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 (oferta este considerată inacceptabilă dacă ofertantul nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare) și ale art. 81 din același act normativ (comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile) - singura decizie legală cu privire la aceasta^ fiind cea de respingere a ei ca inacceptabilă, din cauza expusă. întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societăților care au prezentat-o, iar nu autorității contractante, a cărei obligație era de a controla respectarea întocmai de către ofertanți a prescripțiilor documentației.

În jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Comunităților Europene a stabilit că autoritatea adjudecătoare trebuie să interpreteze criteriile în același fel pe parcursul întregii proceduri. Principiul egalității de tratament presupune ca toți participanții la o procedură de atribuire să beneficieze de aplicarea acelorași condiții impuse de autoritate, astfel încât să se garanteze-că este înlăturat orice risc de favoritism și de arbitrar din partea autorității.

În scopul îndeplinirii cerinței precitate, asocierea reclamantei a prezentat scrisoarea de confort nr._/20.06.2012, emisă de Banca Transilvania-Sucursala Satu M..

Prezenta scrisoare de confort are un caracter neangajant și servește ca document justificativ pentru participarea la licitație [... ] și nu reprezintă un angajament ferm din partea Băncii Transilvania SA, Sucursala Satu M."

Din parcurgerea acestei scrisori de confort se observă că, nicăieri în cuprinsul ei, banca emitentă nu certifică faptul că îi va asigura asocierii la momentul semnării contractului cu autoritatea contractantă, finanțarea pentru execuția lucrării pe o perioadă de 5 luni, în valoare de minim 1.450.000 lei. Singurul lucru pe care banca îl certifică este că îi va analiza clientului . documentația de credit, după ce clientul îi va prezenta o copie a contractului de execuție lucrări deja semnat cu autoritatea. Totodată, banca subliniază că scrisoarea emisă nu reprezintă un angajament ferm din partea sa.

Contrar susținerilor contestatoarei, documentul bancar depus la licitație nu respectă rigorile cerinței impuse de autoritatea contractantă necontestate în termenul legal.

Faptul că Banca Transilvania SA, Sucursala Satu M., nu a eliberat ofertantei, o scrisoare care să acopere toate informațiile prescrise de autoritate nu poate fi trecut în culpa celei din urmă, ci rămâne în sarcina băncii emitente, la care se adaugă neatenția ofertantei în verificarea prealabilă a conformității scrisorii cu care a participat la procedura de atribuire.

Nici critica respingerii ofertei ca inacceptabilă și neconformă nu subzistă, întrucât, pe de o parte, legislația în vigoare nu exclude cumulul motivelor de respingere a unei oferte, iar pe de altă parte, în speță, oferta reclamantei a fost respinsă de autoritate doar ca inacceptabilă, aspect evidențiat în adresa de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire. într-adevăr, la un moment dat autoritatea se exprimă că oferta a fost declarată "neconformă din punct de vedere al calificării", însă această exprimare aparte nu relevă altceva decât respingerea ofertei ca inacceptabilă, pentru neîndeplinirea cerinței de calificare discutată mai sus.

În considerarea celor evocate, Consiliul determină că în mod legal autoritatea a respins oferta asocierii . - SC Centrul de Proiectare Județean Satu M. SRL -, ., neexistând motive pentru infirmarea acestei măsuri, pentru anularea raportului procedurii prin care a fost stabilit rezultatul procedurii și nici pentru obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.

Intimata . a solicitat respingerea plângerii și menținerea deciziei CNSC ca legală și temeinică.

Arată că în fișa de date a achiziției, la Cap. III.2.2) - Capacitatea economică și financiară, dar și în invitația de participare, autoritatea contractantă, a prevăzut mai multe cerințe de calificare obligatorii pentru ofertanți, printre care:

"Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pe o perioadă de 5 luni în valoare de minim 1.450.000 lei, independent de angajamentele pentru alte contracte aflate în desfășurare. Modalitatea de îndeplinire: Declarații bancare corespunzătoare sau alte documente din care să rezulte îndeplinirea cerinței".

Niciunul din operatorii economici nu au contestat în vreun fel oferta propriu-zisă sau unele cerințe ale ei

Consecința neconformării petentei ofertante la clauzele din fișa de date, privind demonstrarea clară a accesului la resurse financiare la momentul contractării constă în respingerea ofertei sale, deoarece se circumscrie prevederilor art.36 alin.l) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 81 din același act normativ - singura decizie legală cu privire la aceasta fiind cea de respingere a ei ca inacceptabilă, având în vedere aspectele arătate mai sus.

Mai arată că din parcurgerea acestei scrisori de confort se observă că, nicăieri în cuprinsul ei, banca emitentă nu certifică faptul că îi va asigura asocierii, la momentul semnării contractului cu autoritatea contractantă, finanțarea pentru execuția lucrării pe o perioadă de 5 luni, în valoare de minim 1.450.000 lei.

Contrar susținerilor petentei, documentul bancar depus la licitație nu respectă rigorile cerinței impuse de subscrisa - autoritatea contractantă, necontestate în termenul legal.

Examinând plângerea formulată de petenta . M., instanța o apreciază ca fiind fondată, pentru următoarele considerente:

În conformitate cu prevederile art.178 alin.2 din OUG 34/2006: „ Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”.

În speță, Asocierea ., SC Centrul de Proiectare Județean Satu M. și . a participat în calitate de ofertant în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică pentru investiția „Canalizare menajeră și stație de epurare pentru localitățile Berveni și Lucăceni, jud. Satu M..”

Prin adresa ce cuprinde comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr.2104/28.02.2012, oferta petentei a fost declarată inacceptabilă și neconformă, pe considerentul că Scrisoarea de confort nr.1109/20.06.2012 emisă de Banca Transilvania – Sucursala Satu M. în favoarea acesteia „nu respectă cerințele minime de calificare prevăzute în cadrul documentației de atribuire și în cadrul Fișei de date a achiziției”.

Instanța reține că în Fișa de date a achiziției, cap.III.2.2. - Capacitatea economică și financiară, dar și în invitația la participare, autoritatea contractantă . mai multe cerințe de calificare obligatorii pentru ofertanți, printre care (Cerința nr.2):

"Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării pe o perioadă de 5 luni în valoare de minim 1.450.000 lei, independent de angajamentele pentru alte contracte aflate în desfășurare. Modalitatea de îndeplinire - Declarații bancare corespunzătoare sau alte documente din care să rezulte îndeplinirea cerinței".

Scrisoarea de confort nr.1109/20.06.2012 emisă de Banca Transilvania – Sucursala Satu M. confirmă faptul că Banca, în situația declarării câștigătoare a ofertei ., în urma analizării documentației de credit, va decide și comunica în timp util posibila finanțare a proiectului în sumă de 1.450.000 lei.

Într-adevăr, această scrisoare de confort are un caracter neangajat și servește ca document justificativ pentru participarea la licitație… și nu reprezintă un angajament ferm din partea Băncii Transilvania – Sucursala Satu M., CNSC reținând în decizia contestată că documentul nu demonstrează certitudinea accesului ofertantei la resursele financiare solicitate la momentul semnării contractului, nu angajează în nicun fel banca emitentă și nu precizează nicăieri că accesul ofertantului la disponibilitățile solicitate este independent de angajamentul ofertantului pentru alte contracte aflate în derulare.

Contrar acestei opinii exprimate de CNSC în sensul că creditul solicitat de petentă Băncii Transilvania trebuia să fie deja avizat favorabil, ceea ce presupunea o . costuri – de la analiză dosar, la evaluări imobiliare precum și la plata eventualelor costuri de acordare credit -, instanța apreciază că o astfel de concluzie este vădit în contradicție cu scopul dispozițiilor art.178 din OUG 34/2006, menționate mai sus, ea având în mod clar un efect restrictiv, în acest sens fiind și Ordinul Președintelui ANRMAP nr.509/2011 în care se menționează că, „ofertantul trebuie să demonstreze la momentul semnării contractului, că avea sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării pentru perioada precizată.”

D. urmare, Curtea de Apel consideră, contrar poziției exprimate de CNSC, că scrisoarea de confort prezentată de Banca Transilvania – Sucursala Satu M., respectă cerința din Fișa de date a achiziției, Banca obligându-se prin declarație scrisă ca după declararea ca și câștigătoare a ofertei petentei să îi deschidă linia de credit necesară finanțării proiectului ( în urma analizării întregii documentații), cerința nr.2 de la Cap.III.2.2 din Fișa de date referindu-se în mod clar la momentul semnării contractului, dată la care mijloacele financiare suficiente trebuie să fie disponibilizate în vederea realizării lucrării.

Curtea de Apel constată și că prin respingerea ofertei . ca inacceptabilă sau neconformă invocând prevederile art.36 alin.1 și 81 din HG 925/2006, autoritatea contractantă a încălcat și principiile care stau la baza procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică prevăzute în art.2 din OUG 34/2006 (nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea).

Astfel, autoritatea contractantă a acceptat oferta unei alte societăți - . Dorolț, care a depus la dosarul achiziției Scrisoarea de confort nr.198/21.06.2012 emisă de Reiffeisen Bank - Agenția Someșul Satu M. în aceleași condiții ca și cea emisă de Banca Transilvania pentru petentă, documentul respectiv menționând expres că „nu atrage sub nici o formă angajamentul și responsabilitatea Băncii iar orice decizie ulterioară referitoare la angajarea de raporturi comerciale, juridice, economico - financiare sau de orice altă natură, se va face numai în baza propriilor analize și decizii”.

În consecință, în baza considerentelor expuse, în temeiul prevederilor art.285 din OUG 34/2006 raportat la prevederile art.178 alin.2 și art.2 din același act normativ, Curtea de Apel va admite ca fondată plângerea formulată de petenta . Satu M. împotriva Deciziei nr.3544/C_ din 5.10.2012 pe care o va modifica în parte în sensul că va admite contestația formulată de . nr.1020/31.08.2012 în contradictoriu cu . anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr.2104/28.08.2012, a raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente, va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei depusă de Asocierea ., SC Centrul de Proiectare Județean Satu M. și . și în consecință stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire al procedurii prevăzut în documentația de atribuire, menținând restul dispozițiilor deciziei CNSC atacate.

În baza art.274 alin.1 Cod procedură civilă, va fi obligată intimata . sumei de 2480 lei cu titlu de cheltuieli de judecată în favoarea petentei . Satu M., reprezentând onorariu de avocat.

Pentru aceste motive,

În numele legii,

DECIDE :

Admite ca fondată plângerea declarată de petenta . cu sediul în Satu M., .. 16, J. Satu M., împotriva Deciziei nr.3544/C_ din 5.10.2012 pronunțată de CNSC București pe care o modifică în parte, în sensul că:

Admite contestația formulată de . nr.1020/31.08.2012 în contradictoriu cu .> Dispune anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr.2104/28.08.2012, a raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente.

Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei depusă de Asocierea ., SC Centrul de Proiectare Județean Satu M. și . și în consecință stabilirea ofertei câștigătoare prin aplicarea criteriului de atribuire al procedurii prevăzut în documentația de atribuire.

Menține restul dispozițiilor deciziei CNSC atacate.

Obligă intimata . sumei de 2480 lei cu titlu de cheltuieli de judecată în favoarea petentei . Satu M., reprezentând onorariu de avocat.

I R E V O C A B I L Ă .

Pronunțată în ședința publică din 4.02.2013.

PREȘEDINTE: JUDECĂTOR: JUDECĂTOR: GREFIER :

S. M. O. B. G. C. A. Cărăgin

Red.hot.jud. O.B.

Dact.A.C.

2 exemplare/15.02.2013