Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 322/2013. Curtea de Apel ORADEA

La apelul nominal făcut în cauză se prezintă reprezentantul petentei – avocat O. F., în baza împuternicirii avocațiale ./_/IM/2012 emisă de Baroul Bihor – Cabinet de avocat și reprezentanta intimatei – avocat N. S., în substituirea av. D. R., cu împuternicire avocațială aflată la fila 20 dosar.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că recursul este legal timbrat cu suma de 2 lei reprezentând taxa judiciară de timbru, achitată prin chitanța O1_ AA din 30.01.2013 și timbru judiciar în valoare de 0,15 lei, Asociația Comunelor B.-Plopiș-Aușeu a depus la dosar întâmpinare, precum și faptul că s-a solicitat judecarea cauzei și în lipsă în conformitate cu prevederile art. 242 alin.2 Cod procedură civilă, după care:

Reprezentanta intimatei depune la dosar completare la întâmpinare, pe care o comunică și reprezentantului petentei.

Învederează instanței că prezenta plângere este insuficient timbrată, față de dispozițiile art. 285 ind. 1 din O.G. nr. 34/2006, conform cărora plângerea formulată împotriva deciziilor pronunțate de C.N.S.C. se taxează cu 50% din sumele prevăzute la art. 287 ind. 17 din același act normativ. În speță, raportat la valoare indicată, prezenta plângere se impune a fi timbrată cu suma de 635 lei.

Reprezentantul petentei arată că în mod corect a fost stabilită taxa judiciară de timbru la suma de 2 lei față de împrejurarea că O.G. nr. 34/2006 face referire la contractele semnate. Ori, în cauză nu există un contract semnat.

Instanța constată că prezenta plângere este legal timbrată cu suma de 2 lei reprezentând taxa judiciară de timbru și timbru judiciar în valoare de 0,15 lei.

Instanța pune în discuția părților excepția nulității plângerii pentru nemotivare, invocată de intimată prin întâmpinare.

Reprezentantul petentei solicită respingerea excepției, arătând că se face confuzie între soluționarea plângerii și motivele care stau la baza acesteia.

Instanța, deliberând, respinge ca nefondată excepția nulității plângerii, având în vedere faptul că, din cuprinsul plângerii, rezultă motivele de nelegalitate și netemeinicie pe care petenta a înțeles să le aducă deciziei contestate, precum și prevederile art. 283 din O.G. nr. 34/2006, care sunt de strictă interpretare și fac trimitere la art. 304 ind. 1 Cod de procedură civilă.

Reprezentanta intimatei invocă excepția lipsei calității procesuale pasive a intimatei față de împrejurarea că, prin documentația de atribuire a contractului de execuție lucrări, se arată la fișa de date – Secțiunea III – Condiții referitoare la contract – că garanția de participare se va depune pe numele Asociației Comunelor B.-Plopiș-Aușeu, contractul urmând a se încheia cu această entitate, nu cu intimata din prezenta cauză. . doar împuternicită să acționeze în numele autorității contractante.

Instanța, raportat la împrejurarea că decizia atacată a fost pronunțată în contradictoriu cu UAT . nefondată excepția invocată de reprezentanta intimatei.

Nefiind alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat, instanța consideră cauza lămurită și acordă părții prezente cuvântul asupra recursului.

Reprezentantul petentei solicită admiterea plângerii, anularea deciziei contestate, anularea procedurii de atribuire, fără cheltuieli de judecată.

Arată că, conform prevederilor art. 255 alin. 1 din O.G. nr. 34/2006, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prevăzute de ordonanță. Conform alin. 3 din același act normativ, prin act al autorității contractante se înțelege orice act administrativ, orice altă operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.

Apreciază că în mod nejustificat a respins Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor contestația petentei pe motivul lipsei de interes, intenția acesteia de a participa la procedură reieșind prin depunerea contestației la C.N.S.C. Mai mult, C.N.S.C. nu a solicitat contestatoarei depunerea de documente, ci doar ca aceasta să se pronunțe pe anumite aspecte.

Depune la dosar practică judiciară, respectiv Decizia nr. 1673/2009 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești într-o speță similară.

Reprezentanta intimatei solicită respingerea plângerii ca netemeinică și nelegală, cu obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată.

Apreciază că decizia contestată este temeinică și legală, petenta nejustificând un interes legitim în condițiile art. 285 alin. 5 din O.G. nr. 34/2006, conform cărora instanța sesizată cu o plângere împotriva unei decizii a C.N.S.C., prin care acesta a soluționat contestația pe excepție, admițând plângerea, va desființa decizia respectivă și va reține cauza spre judecare pe fond cu luarea în considerare a motivelor care au determinat desființarea deciziei. Ori, în speță, nu există motive de nelegalitate în ceea ce privește decizia atacată.

Instanța rămâne în pronunțare asupra plângerii.

CURTEA DE APEL

DELIBERÂND:

Constată că prin Decizia nr. 4114/ C6/4531 din 13.11.2012, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins excepțiile tardivității și a lipsei de obiect a contestației, invocate de . excepția lipsei interesului în promovarea contestației invocată de autoritatea contractantă și a respins ca lipsită de interes contestația formulată de către S.C. E. S. INT S.R.L. Baia M. în contradictoriu cu .> Pentru a hotărî astfel, C.N.S.C. a avut în vedere următoarele:

În analiza excepției lipsei interesului în promovarea contestației, motivată de autoritatea contractantă prin invocarea faptului că societatea contestatoare este înființată la data de 26.03.2012, neavând publicată oficial nicio informație economică, iar, în conținutul contestației, petenta nu a precizat număr de telefon sau fax unde să fie contactată, precum și prin faptul că respectiva societate nu deține nicio capabilitate "dintre cele necesare executării contractului, iar depunerea de contestații este efectuată doar în scopul de a întârzia procedurile de atribuire și de a șicana spre obținerea de eventuale compromisuri în cadrul derulării procedurii, Consiliul a avut în vedere faptul că, în punctul de vedere referitor la excepția analizată, S.C. E. S. INT S.R.L. s-a limitat la citarea dispozițiilor art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, precizând că este

posibil ofertant.

Totodată, s-a avut în vedere faptul că, la solicitarea Consiliului ca petenta să prezinte minimum de documente din care să rezulte că societatea este, în sensul art. 3 lit. r) din OUG nr. 34/2006, operator economic, executant de lucrări cu activitate în domeniul construcțiilor și dacă aceasta oferă în mod licit pe piață execuție de lucrări specifice domeniului construcțiilor, astfel încât să își justifice interesul de eventual ofertant în cadrul procedurii, petenta nu a răspuns.

În condițiile în care, din site-urile instituțiilor abilitate, rezultă informații referitoare la S.C. E. S. INT S.R.L. limitate doar la sediu, o adresă de e-mail, codul unic de identificare, numărul de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului și mențiunea: „înregistrat din data 26 Martie 2012”,iar contestatoarea nu a furnizat nicio dovadă în susținerea interesului său în legătură cu procedura contestată, Consiliul a admis excepția lipsei interesului în promovarea contestației invocată de autoritatea contractantă, iar în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (5) din OUG nr. 34/2006, a respins, ca lipsită de interes, contestația formulată de către S.C. E. S. INT S.R.L., în contradictoriu cu . mai proceda la analiza fondului cauzei.

Împotriva acestei decizii, în termen și legal timbrat, a formulat plângere, petenta . SRL, solicitând admiterea plângerii, anularea Deciziei contestate, anularea procedurii de atribuire.

În motivarea plângerii, petenta arată că justifică interes în promovarea contestației la CNSC prin prisma următoarelor aspecte:

In speța, la data de 02.10.2012 autoritatea contractanta . B.) a publicat, invitația de participare nr._, privind atribuirea contractului de execuție lucrări „Modernizare DC 162, DC 167 și Drumuri Vicinale, .. Cutii, Alimentare cu apa, Canalizare", având ca obiect - L. 1: Modernizare DC 162, DC 167 și Drumuri Vicinale, .. Cutii; L. 2: Alimentarea cu apa potabila în satul Cornitel; L. 3: Canalizare ape uzate menajere în satele Cornitel și B. cu stație epurare în Loc.B.; L. 4: Modernizare Cămin Cultural B.; L. 5: Modernizare Cămin Cultural Cornitel, în . și .”.

Ca urmare a analizării documentelor postate pe SEAP, inclusiv a fișei de date, arată petenta, a remarcat o . aspecte/cerințe în cadrul documentației de atribuire ce nu sunt în conformitate cu principiile promovate de OUG 34/2006, după cum urmează:

1. La secțiunea II Obiectul Contractului pct.II 1.8 se menționează ca lucrarea este împărțită în loturi, respectiv este precizata posibilitatea ofertării pentru "unul sau mai multe",însa acest lucru este ulterior infirmat, chiar îngrădit, deoarece potrivit mențiunilor cuprinse la Secțiunea IV Procedura pct.4.1. " Oferta financiara si tehnica se va face individual pentru fiecare lot. Vor fi considerate neconforme ofertele care nu cuprind oferta individuala pe fiecare lot".

În cadrul Secțiunii Criterii de atribuire se menționează ca adjudecarea se va face către un singur ofertant si vor fi considerate neconforme ofertele care nu cuprind oferta individuala pe fiecare obiectiv. Autoritatea contractanta impune, astfel, criterii de calificare mascate, abuzive si restrictive cu încălcarea prevederilor OUG 34/2006. In aceste condiții consideră petenta ca s-a urmărit inducerea în eroare a anumitor posibili ofertanți care ar fi fost interesați sa oferteze doar o parte din lucrările ce fac obiectul procedurii de achiziție atâta timp cat acest lucru este posibil potrivit Secțiunii Descriere, ca mai apoi aceștia sa fie descalificați pentru neîndeplinirea criteriului de la Cap.IV in care se arata ca toti ofertanți trebuie sa depună oferta pentru fiecare obiectiv. In acest mod, consideră ca autoritatea contractanta a încălcat primele trei principii stabilite de către legiuitor prin dispozițiile art.2 din OUG 34/2006, respectiv:

a) promovarea concurentei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publica.

Mai mult decât atât, din formularea menționata mai sus rezulta foarte clar ca autoritatea contractanta a urmărit desemnarea ca si câștigător a unui anume ofertant atâta timp cat in descriere da posibilitatea atribuirii unui singur lot sau mai multor, ca mai apoi sa sancționeze ca fiind neconforma oferta care nu se refera la fiecare obiectiv cu toate ca oferta era obligatoriu sa fie făcuta în mod individual pentru fiecare obiectiv pentru care exista un anume interes in realizare. Astfel, deși ofertarea se realizează în mod individual pentru fiecare obiectiv, autoritatea contractanta precizează ca adjudecarea contractului se va face către un singur ofertant (aceasta fiind, însă, situația în care același ofertant ar fi desemnat câștigător pentru fiecare lot), însă fără a fi precizat acest lucru, rezultând astfel faptul ca separat de aceasta coincidență, intenția autorității contractante este atribuirea contractului către un anume ofertant.

2. La secțiunea III Capacitatea tehnica si/sau profesionala, autoritatea contractanta impune prin fisa de date anumite cerințe de dotare tehnica a ofertanților, cerințe care exced cadrului legal prevăzut de art. 188 alin.3 din OUG 34/2006 care prevăd ca în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice si/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractanta are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul si de complexitatea lucrărilor ce urmează sa fie executate si numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului „o declarație referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări".

Ori, impunerea de către autoritatea contractanta a unei anumite dotări menționând inclusiv numărul de utilaje dintr-o anumita categorie constituie un abuz din partea acesteia care trebuie sancționat pentru ca încearcă sa limiteze participarea mai multor candidați la atribuirea lucrărilor ce fac obiectul procedurii, în condițiile în care este atributul si autonomia de voința a fiecărui ofertant de a-si organiza în mod propriu activitatea pe care urmează sa o desfășoare în cazul atribuirii lucrării, în termenele proprii ofertate, utilizând utilajele si dotările de care dispune si pe care le considera necesare si suficiente pentru îndeplinirea contractului. Menționează ca în Secțiunea Caiet de sarcini elaborata de proiectant aceste utilaje nu se regăsesc ca impunere tehnica obligatorie, astfel că nu înțelege motivul pentru care autoritatea contractanta a considerat imperativa impunerea prezentării lor, altul decât acela de a restricționa participarea la procedura de atribuire. De asemenea, nu rezulta din fisa de date daca utilajele vor fi prezentate cumulat pe total oferta (daca se impune ofertarea tuturor loturilor) sau individual si distinct pe fiecare lot in parte.

Referitor la solicitarea legata de personalul necesar pentru execuția lucrărilor, considera ca aceasta cerința este mai mult decât restrictiva, deoarece impune prezentarea unui număr de personal încă de la depunerea ofertelor, când se poate solicita si un angajament care sa ateste faptul ca în cazul în care ofertantul va câștiga contractul va pune la dispoziție atât personalul, cât si echipamentele si dotările necesare executării acestuia.

3. La Secțiunea IV.4.1) lit.e Planul cu masurile privind protecția mediului (însoțit de documente relevante pentru susținerea masurilor propuse), se arată că acestea sunt cele impuse prin proiectul tehnic, prin care au fost impuse si tehnologiile, utilajele si echipamentele ce urmează a fi utilizate, masurile de prevenire a poluării si degradării mediului, masurile de aducere la starea inițiala a terenului la finalizarea construcțiilor. De asemenea, nu se precizează ce se considera a fi documente relevante in acest sens, fără de care oferta sa nu fie considerate conforma, permițând astfel evaluarea subiectiva a ofertelor.

4. In caietul de sarcini este prevăzuta ca cerința obligatorie pentru loturile 1, 2, 3, 4, 5: "Ofertantul trebuie sa efectueze pe cont propriu vizita pe teren, cu avizul primăriei, sa întocmească raportul vizitei pe teren, sa-1 depună cu număr de înregistrare la autoritatea contractanta si sa introducă acest document in oferta sa. Trebuie avut, însă, în vedere ca în cadrul vizitei pe teren pot sa apară elemente care îmbunătățesc ofertele depuse."

Aceasta cerința o obligativității vizitării amplasamentului, întocmirii unui raport si depunerea cu număr de înregistrare în cadrul ofertei o consideră petenta ca fiind o cerință mascata, nefiind prevăzuta în fișa de date, ci doar în caietul de sarcini, nelegala si abuziva, neexistând nici o dispoziție legala în acest sens.

Sunt citate de petentă dispozițiile art. 255 din OUG 34/2006, în raport de care apreciază că respingerea contestației pe motivul lipsei de interes reprezintă o îngrădire a dreptului de a participa la procedura, iar intenția sa de participare la procedura a reieșit prin depunerea contestației la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Având în vedere cele de mai sus, consideră ca documentația de atribuire întocmita de către autoritatea contractanta încalcă principiile si prevederile legale prevăzute de OUG 34/2006 si HG 925/2006, astfel ca aceasta nu permite elaborarea temeinica a ofertelor si nu asigura o apreciere obiectiva a acestora motiv pentru care solicită admiterea plângerii formulate, anularea Deciziei contestate, anularea procedurii de atribuire si e date in concordanta cu principiile si normele legale în vigoare.

În drept au fost invocate prevederile art. 281 și 283 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin întâmpinare, intimata Asociația Comunelor B.-Plopiș-Aușeu a solicitat respingerea plângerii ca nefondată, cu obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecată.

În apărare se arată că, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis în mod temeinic excepția lipsei de interes în promovarea contestației, temeinicie pe care petenta nu o tăgăduiește și nu o combate prin recursul promovat.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 255 alin. (1) și (2) din OUG nr. 34/2006, conform cărora „(1) Orice persoana care se considera vătămata într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale in materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicționala, în condițiile prezentei ordonanțe de urgenta; (2) In sensul prevederilor alin. (1), prin persoana vătămata se înțelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim in legătura cu respectiva procedura de atribuire; b) a suferit, suferă sau risca sa sufere un prejudiciu ca o consecința a unui act al autorității contractante, de natura sa producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire", text legal invocat de petentă în susținerea interesului său. S.C. E. S. INT S.R.L. era obligată să constituie dovada că este operator economic în sensul definit de lit. r) a art. 3 din OUG nr. 34/2006, respectiv: „operator economic - oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări - persoana fizica/juridica, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piața produse, servicii si/sau execuție de lucrări”.

D. în situația în care petenta recurentă constituia minimul de dovezi că este operator economic executant de lucrări cu activitate in domeniul contractului și care oferă în mod licit pe piața execuție de astfel de lucrări, interesul acestuia putea fi legitim în legătură cu procedura de atribuire și putea fi persoană vătămată de eventuale prevederi considerate nelegale ale documentației de atribuire.

În cazul concret, în care S.C. E. S. INT S.R.L. nu a constituit dovada că este operator economic în sensul definit de lit. r) a art. 3 din OUG nr. 34/2006, aceasta avea la îndemână calea instituită prin dispozițiile art. 295 alin. (4) din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora „Orice persoana are dreptul de a sesiza Autoritatea Naționala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice cu privire la încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. In vederea exercitării acestui drept persoanele respective vor transmite Autorității Naționale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice împreună cu sesizarea si datele/documentele relevante, in vederea susținerii acesteia”, si nicidecum calea contestării documentației de atribuire la organismul administrativ-jurisdicțional.

În drept au fost invocate dispozițiile: OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, Codul de procedura civila.

Prin întâmpinare și intimata . respingerea plângerii ca netemeinică si nelegală. În motivare se arată că petenta nu invocă nici un motiv de netemeinicie si nelegalitate a Deciziei CNSC.

Instanța de recurs, analizând plângerea prin prisma motivelor invocate, cât și din oficiu, prin prisma motivelor de ordine publică, reține că este nefondată, pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.

La alin. 2, se precizează că în sensul prevederilor alin. (1), prin persoană vătămată se înțelege orice operator economic care:

a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire;

b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.

Termenul de operator economic la care face referire alin 2 al textului legal mai sus precitat trebuie înțeles în sensul art. 3 lit. r din OUG nr. 34/2006, si anume, oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări - persoană fizică/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piață produse, servicii și/sau execuție de lucrări.

Prin urmare, în mod corect, Consiliul de Soluționare a Contestațiilor a apreciat că petenta era obligată să-și justifice interesul direct si actual în formularea contestației împotriva documentației de atribuire cu minimum de documente din care să rezulte că este, în sensul art. 3 lit. r) din OUG nr. 34/2006, operator economic, executant de lucrări cu activitate în domeniul construcțiilor și dacă aceasta oferă în mod licit pe piață execuție de lucrări specifice domeniului construcțiilor.

În condițiile în care petenta nu a prezentat nici în fața instanței astfel de documente, limitându-se să invoce în dovedirea interesului său prevederile art. 255 din OUG nr. 34/_, Curtea apreciază neîntemeiată plângerea, urmând să dispună, în temeiul art. 285 din OUG nr. 34/2006, respingerea ei ca atare.

Va fi respinsă ca nefondată cererea intimatei Asociația Comunelor B.-Plopiș-Aușeu de acordare a cheltuielilor de judecată, acestea nefiind justificate cu chitanță care sa facă dovada plății onorariului avocațial.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Respinge plângerea formulat de petenta . SRL, cu adresa de corespondență în Baia M., ./74, jud. Maramureș în contradictoriu cu intimatele . în B., nr. 162, jud. Bihor și Asociația Comunelor B.-Plopiș-Aușeu, cu sediul în B., nr. 162, jud. Bihor împotriva Deciziei nr. 4114/ C6/4531 din 13.11.2012 emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pe care o menține în întregime.

Respinge cererea de acordare a cheltuielilor de judecată formulată de intimat.

IREVOCABILĂ.

Pronunțată în ședință publică, azi 30 ianuarie 2013.

PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR, GREFIER,

L. B. I. C. G. C. R. M. M.

Red.dec.-B.L.-04.02.2013

Dact.M.M-2ex.-04.02.2013