Anulare act administrativ. Sentința nr. 14/2016. Curtea de Apel PLOIEŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 14/2016 pronunțată de Curtea de Apel PLOIEŞTI la data de 25-01-2016 în dosarul nr. 14/2016

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL PLOIEȘTI

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr._

SENTINȚA NR. 14

Ședința publică din data de 25 ianuarie 2016

Președinte- N. T.

Grefier- M. V. M.

Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunii formulată de reclamanta ., cu sediul în comuna M., ., județul Prahova, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, cu sediul în București, .. 43, sector 1.

Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 13 ianuarie 2016, când instanța, pentru a da posibilitate părților de a formula concluzii scrise, în baza art. 396 alin. (1) Noul Cod de procedură civilă a amânat pronunțarea la data de 25 ianuarie 2016, când a pronunțat următoarea sentință:

CURTEA

Deliberând asupra acțiunii de față, constată următoarele,

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Ploiești la data de 22 septembrie 2015 sub nr._, reclamanta . cheamă în judecată pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, pentru ca prin sentința ce se va pronunța să se dispună:

- anularea deciziei prin care s-a respins contestația formulată împotriva procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr._/16.07.2015, înregistrat la UAT .> - admiterea contestației formulate împotriva actului administrativ fiscal mai sus menționat și, pe cale de consecință, anularea procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr._/16.07.2015, înregistrat la UAT .. 5489/22. 07.2015;

- suspendarea executării actului administrativ fiscal ce constituie titlul de creanță reprezentat de Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, încheiat în data de 14.07.2015 privind proiectul „Modernizare drumuri de exploatare Agricolă, . finanțare C125A_/18.04.2012,beneficiar . soluționarea irevocabilă a acțiunii împotriva deciziei emisă de pârâtă .

În fapt, la data de 14.07.2015 pârâta a încheiat Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, înregistrat la Primăria comunei M. sub nr.4859/22.07.2015 privind proiectul „Modernizare drumuri de exploatare Agricolă, . finanțare C125A_/ 18.04.2012, beneficiar . AFIR prin CRFIR 3 Sud Muntenia proces verbal prin care s-a imputat UAT . 3.070.591,01 lei (2.463.111,96 lei la care se adaugă valoarea TVA aferentă de 607.479,05 lei) sumă ce reprezintă contravaloarea contractului de finanțare.

Acest proces verbal s-a încheiat de reprezentanții Centrului Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 3 Sud Muntenia în urma controlului efectuat de Curtea de Conturi a României (proces verbal neprezentat Comunei M. spre semnare).

Curtea de Conturi a reținut că „Agenția a avizat în mod eronat procesul de achiziție publică” lucrări pentru realizarea obiectivului „Execuție lucrări de modernizare a drumurilor agricole din . context, în urma unei reverificări a documentației de către organul cu atribuțiuni în gestionarea fondurilor s-a reținut în sarcina UAT M. un debit de 2.463.111,96 lei la care se adaugă valoarea TVA aferentă de 607.479,05 lei, ca urmare a unei suspiciuni de nereguli în ceea ce privește încheierea contractului de achiziție publică ce a avut la bază contractul de finanțare C125A_/18.04.2012.

Anterior comunicării acestui act administrativ s-a comunicat proiectul de proces verbal privind constatarea neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr.8530/26.05.2015 în care se reținuseră suspiciunile de așa-zise nereguli legate de:

1. Date pretins nereale de prezentare ale ofertantului câștigător privind cifra de afaceri globale pe ultimii 3 ani în formularul B2 „Informații generale” referitoare la „Informații despre capacitatea financiară”.

2. Dovedirea capacității tehnice și profesionale necesară pentru executarea contractului ce ar fi fost dovedite numai cu documentele terțului susținător, contrar prevederilor Anexei 2 din Ordinul ANRMAP 509 /2011;

Lipsa unui angajament în formă autentică privind susținerea capacității tehnice și profesionale a ofertantului dat de terțul susținător.

3. Nedovedirea experienței similare privind executarea de drumuri agricole nici de către ofertantul câștigător, nici de terțul susținător.

Concluziile procesului verbal au vizat încălcări ale legislației în procesul de evaluare a achizițiilor publice, de către comisia de evaluare desemnată de beneficiarul FADR, apreciindu-se că nu au fost efectuate verificări suficient de complete care să ofere garanții cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare din documentația de atribuire conform prevederilor legale. S-a apreciat că ofertantul desemnat câștigător nu îndeplinea în mod corespunzător cerințele de calificare conform prevederilor legale, nu a fost exclus din procedura de atribuire fiind declarat câștigător în defavoarea altor operatori economici, rămânând singura ofertă admisibilă. Deși a formulat obiecțiuni argumentate la acest proiect al procesului verbal, ele nu au fost avute în vedere de către echipa din cadrul AFIR, în final procedându-se la întocmirea procesului verbal în formă finală, act administrativ fiscal și titlu de creanță în baza căruia s-au stabilit ca sume de restituit de către autoritatea contractantă 2,463.111,96 lei la care se adaugă valoarea TVA aferentă de 607.479,05 lei.

În termen legal a contestat actul administrativ fiscal emis de pârâtă și a arătat pe larg că nu își însușește sub nici un aspect măsurile dispuse în sarcina exclusivă a Comunei M. în calitate de beneficiar al contractului de finanțare.

Încă din preambulul actului constatator reiese că inițierea acestor reverificări ale echipei de control din cadrul CRFIR 3 Sud Muntenia s-a făcut în urma unui Control al Curții de Conturi a României materializat în Raportul de audit pe anul financiar 2013. Potrivit acestui raport de audit - document ce nu îi este opozabil, nu i-a fost adus la cunoștință,- s-a constatat că Agenția a avizat în mod eronat procesul de Achiziție publică pentru realizarea obiectivului execuție lucrări de modernizare a drumurilor agricole din . situație apreciază că pretinsele nereguli reținute aparțin în realitate AFIR, instituție care a verificat, admis și aprobat procedura de achiziție. Mai mult decât atât, aceste suspiciuni de nereguli au fost puse exclusiv în sarcina beneficiarului contractului de finanțare și îi sunt imputate la peste 3 ani de la data la care documentația ce a stat la baza ofertei de atribuire a fost publicată, analizată și avizată de către autoritatea cu atribuțiuni de gestionare a fondurilor europene.

În acest fel, documentația a intrat în circuitul civil, și-a produs efectele, lucrarea de modernizare a drumurilor a fost realizată, și atât pe parcursul execuției, cât și după recepție, a fost minuțios verificată și recepționată întrunind toate condițiile și standardele impuse. Nu poate să își însușească susținerile și măsurile dispuse în procesul-verbal încheiat în data de 14.07.2015 în condițiile prevederilor art. 5 alin. 1 lit. b) și d) din OUG nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, prin obligații certe ale autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene. Art. 4 alin. 1 lit. b) trasează Agenției obligația strictă de prevenire a neregulilor și fraudelor, inclusiv prin activități ce constau în „informarea la timp a beneficiarilor asupra riscului producerii de nereguli și fraude, în special în ceea ce privește indiciile de fraudă. Din procesul verbal întocmit de Agenție nu rezultă sub nicio formă că pârâta și-ar fi îndeplinit această obligație iar includerea sintagmei „a avizat în mod eronat” cu valoarea unei sublinieri superflue, nu o poate exonera de orice responsabilitate, așa cum rezultă din măsurile dispuse prin actul încheiat.

Faptul că în mod eronat, Agenția a avizat procesul de achiziție publică nu este culpa reclamantei și apreciază că raportul de audit întocmit de Curtea de Conturi nu îi este opozabil și nu poate constitui un argument în reverificarea documentației cu consecința imputării unei sume de peste 3 milioane lei în condițiile în care obiectivul finanțat și realizat a fost recepționat și este în exploatare de peste 2 ani. Susținerea sa se întemeiază pe faptul că la baza acestui proces verbal se află suspiciuni de nereguli și nu de fraudare a procesului de atribuire către ofertantul câștigător.

Atât timp cât nu a existat un act de revocare a propriului aviz cu consecința anularii ofertei și implicit a contractului de achiziție, contractul de achiziție și-a produs efectele, iar măsurile dispuse au un caracter unilateral din partea AFIR, sunt nelegale și solicită a fi cenzurate ca atare. Având în vedere că în cadrul procedurii de achiziție publică AFIR a avut calitate de verificator și autoritate de avizare și aprobare a proiectului de achiziție publică, din documentul înaintat comunei M. nu rezulta că raportul de control al auditorilor Curții de Conturi, precum și decizia acestei instituții față de cele sesizate nu au fost contestate de către AFIR. Verificările și atribuțiile de control, atât prealabil, cât și în cursul derulării contractului, aparțin integral AFIR potrivit art. 5 alin. 1 lit. b) și d) din OUG 66/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Un alt aspect de nelegalitate invocat în contestația formulată procesului verbal întocmit în data de 14.07.2015 constă în faptul că documentul s-a încheiat cu încălcarea dispozițiilor art. 27 din OUG 66/2011, actul încheiat reținând că se impune restituirea în procent de 100% a valorii contractului de finanțare pentru suspiciunile de nereguli constatate la peste 2 ani de la data recepționarii lucrării. Conform art. 27 din OUG 66/2011, „în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiar a prevederilor privind procedurile de achiziție se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare de aplicare corespunzător prevederilor art. 20 și 21. Mai mult decât atât, art. 27 alin. 2 stabilește că, „valoarea creanței bugetare se determină prin aplicarea de corecții financiare ale căror rate sunt stabilite prin hotărâre a Guvernului”. În cazul de față s-a întocmit direct proiect de proces verbal materializat, cu redactarea procesului verbal în formă definitivă în data de 14.07.2015

În anul 2014, odată cu apariția HG 519/2044, privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora s-a stabilit nivelul acestor corecții ca fiind de la 25%, 10% și 5% în funcție de gravitatea neregulii constatate.

În speța de față, situația imputată se încadrează în secțiunea Evaluarea ofertelor, pct. 3 din anexa la HG 519/2014, situație în care se impunea aplicarea unui coeficient de corecție, coeficient care însă în mod inexplicabil nu se mai aplică și se impută întreaga sumă a contractului de finanțare.

Prin anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare, cuantumul corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene era stabilit în funcție de valoarea contractului verificat. Astfel, potrivit punctului 2 din anexa mai sus menționată, în cazul contractelor a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în JOUE, corecțiile financiare nu puteau depăși pragul de 25% din valoarea contractului în cauză, indiferent de tipul abaterii constatate.

Legislația incidentă în materia achizițiilor publice menționează expres plafonul a cărui depășire impune formalitățile de publicitate în JOUE. Potrivit art.54-55 din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de participare în JOUE, în principal, atunci când inițiază procedura de licitație deschisă, iar valoarea estimată a contractului de lucrări care urmează să fie atribuit este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 5.000.000 euro.

Coroborând cele două texte normative, rezultă că în cazul unui contract de lucrări a cărui valoare estimată este inferioară sumei de 5.000.000 euro, autoritatea contractantă nu are obligația publicării în JOUE a anunțului/invitației de participare, iar eventualele corecții financiare nu ar putea depăși în niciun caz pragul de 25% din valoarea contractului în cauză, indiferent de tipul abaterii constatate.

Autoritatea contractantă . aflat exact în această din urma situație. Valoarea estimată a contractului de lucrări a fost potrivit cap.II.2.1 din Fișa de date a achiziției de 3.085.673 lei, iar valoarea contractului de lucrări nr.5617/25.09.2012 încheiat cu ofertantul desemnat câștigător a fost de 2.611.236,58 lei, la care se adaugă TVA 626.696,78 lei. Ambele valori sunt inferioare pragului valoric impus de legislație pentru publicarea în JOUE. Astfel, potrivit punctului 2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, mai sus indicat, în vigoare la data organizării procedurii de achiziție și pe toata perioada evaluării ofertelor, corecția financiară nu putea depăși 25% din valoarea contractului în cauză.

A fost apreciat în cadrul contestației formulate, că o corecție de 100% așa cum este cea cuprinsă în procesul-verbal înregistrat sub nr. 5489/22.07.2015 la Primăria comunei M. este excesivă și nelegală, impunându-se a fi cenzurată.

În Monitorul Oficial nr. 480 din data de 28 iunie 2014, s-a publicat O.U.G. nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Noile reguli s-au adoptat având în vedere în principal necesitatea acordării posibilității ca autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să nu aplice corecții financiare pentru neregulile care nu au niciun potențial impact financiar cât și evitării aplicării unor corecții excesive stabilite în urma identificării de nereguli în aplicarea legislației comunitare și naționale privind achizițiile publice.

Potrivit art. 11 din O.U.G. nr. 47/2014, anexă la O.U.G. nr. 66/2011 se înlocuiește cu o nouă anexă, în care sunt enumerate abaterile care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare/control/audit. P. alte abateri care nu sunt definite în anexă, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene va aplica reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

În plus, pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se vor aplica reduceri procentuale.

În art. 27 alin. 2 în forma sa modificată, se menționează că valoarea creanței bugetare se determină prin aplicarea de corecții financiare ale căror rate sunt stabilite prin hotărâre a Guvernului.

Ratele reducerilor procentuale aplicabile sunt stabilite prin Hotărârea Guvernului nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/ corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, publicată în Monitorul Oficial nr. 481 din 28 iunie 2014, în aceeași zi în care a fost publicată și O.U.G. nr. 47/2014.

Anexa la H.G. nr. 519/2014 păstrează precedenta analiză dihotomică a corecțiilor aplicabile, în funcție de plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în JOUE, introducându-se noi elemente care să contribuie la individualizarea mai justă a sancțiunii aplicabile. Abaterile au fost stabilite în funcție de momentul producerii lor: fie pe parcursul procedurii de achiziție, fie ulterior, pe parcursul implementării contractului pentru a cărui încheiere a fost organizată procedura de achiziție. Se poate ușor observa că în cadrul punctului „Evaluarea ofertelor” (etapă a procedurii de achiziție publică în care se pretinde că autoritatea contractantă ar fi săvârșit abaterile) nivelul corecțiilor financiare nu depășește 25% și, în plus, corecția poate fi redusă la 10% sau 5% în funcție de gravitata abaterii săvârșite.

Regula enunțată comportă o singura excepție, respectiv conflictul de interese (stabilit de o instituție administrativă sau judiciară competentă), caz în care corecția financiară este 100%.

Autoritatea contractantă nu s-a aflat nici un moment pe parcursul implementării contractului de finanțare nr. C125A_/18.04.2012 (incluzând perioadele aferente organizării procedurii de achiziție publică și execuția contractului de lucrări) în conflict de interese, astfel cum este acesta definit în legislația în vigoare. Ca atare, nu i se putea aplica o corecție financiară de 100%, astfel cum eronat s-a procedat în procesul-verbal înregistrat sub nr. 5489/22.07.2015.

Singura situație, din secțiunea mai sus menționată, în care se susține coeficientul de corecție de 100% este pct. 9 - „conflict de interese”, însă situația reținută pentru autoritatea contractantă nu se încadrează la acest punct pentru a se imputa suma în cuantumul stabilit. Individualizarea creanței bugetare în cuantumul de 100% pentru o suspiciune de nereguli în cadrul procedurii de achiziție publică, la peste 2 ani de la data desfășurării acesteia, consideră că este o măsură vădit nelegală, exagerată, în contradicție cu prevederile OUG nr. 66/2011 și HG nr. 519/2014, cu consecințe deosebit de grave asupra activității comunei M..

În aceste condiții, respectând cadrul legal aplicabil, în situația în care s-ar fi apreciat că, pe parcursul evaluării ofertelor, beneficiarul finanțării ar fi săvârșit anumite abateri, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene ar fi trebuit să aplice o corecție financiară cu încadrarea în plafonul maxim de 25%, iar în cadrul acestui plafon, respectând principiul proporționalității și al analogiei să analizeze dacă pretinsele abateri sunt din cele care au impact financiar sau au un caracter pur formal, reducând corespunzător nivelul corecției financiare.

În consecință, indiferent de momentul la care se considera că s-a săvârșit abaterea sau de momentul constatării acesteia, succesiunea actelor normative în timp conduce la o singură concluzie, respectiv că pentru pretinsele abateri săvârșite de autoritatea contractantă, nivelul corecției financiare, în cazul în care s-ar considera că se impune o asemenea sancțiune, nu putea depăși 25% din valoarea contractului. Orice altă interpretare conduce la abuzuri care fac chiar imposibilă continuarea activității autorității beneficiare, cu grave implicații asupra bugetului comunei și a serviciilor publice prestate colectivității locale.

În ceea ce privește netemeinicia procesului verbal întocmit, a învederat că pretinsa neregulă, referitoare la „datele prezentate de ofertantul câștigător în Formularul B2 „Informații generale” referitoare la „Informații despre capacitatea financiară” privind valoarea minimă a cifrei de afaceri globale pe ultimii 3 ani solicitată a fi îndeplinită de către ofertanți trebuind să fie de 3.000.000 lei sunt nereale, acesta înscriind alte cifre la anul 2011 decât cele din situațiile financiare oficiale”.

Consideră că beneficiarul finanțării, în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii (cerere de ofertă) organizate pentru atribuirea contractului de lucrări „Modernizare drumuri de exploatarea Agricola, ., în perioada 26.07._12 la analiza și evaluarea judicioasă a tuturor ofertelor prezentate.

Potrivit cap.III.2.2 „Capacitatea economică și financiară” din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a impus ofertanților să aibă o cifră medie de afaceri globală pe ultimii 3 ani de cel puțin 3.000.000 lei. Perioada care s-a luat în calcul a fost 2009-2011, conform formularului „Informații generale” (pag. 11-12 din fișierul „Formulare” atașat invitației de participare nr._/11.07.2011 publicat în SEAP).

Formularul menționat nu este singurul înscris prin care un ofertant își putea demonstra cifra de afaceri. Acesta putea prezenta bilanțuri contabile aferente anilor financiari respectivi, balanțe de verificare și orice alte înscrisuri pe care le considera concludente în îndeplinirea cerinței. Potrivit art. 11 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, autoritatea contractantă nu putea limita în niciun fel posibilitatea recunoscută ofertantului de a alege singur înscrisurile pe care le prezintă și de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă.

Mai mult, se consideră inclus în categoria mijloacelor edificatoare orice site oficial al unei instituții publice sau al unei alte entități abilitate prin lege în acest scop, în măsura în care sursa de date respectivă conține informații actualizate.

Autoritatea contractantă a mai precizat în cadrul aceluiași capitol III.2.2 „Capacitatea economică și financiară” din fișa de date a achiziției că „dacă operatorul economic sau fiecare asociat se încadrează în categoria IMM valoarea minimă solicitată pentru cifra medie de afaceri se reduce cu 50%”. Potrivit art. 16 alin. 2 din Legea nr. 346/2004, cu modificările și completările ulterioare, întreprinderile mici și mijlocii beneficiază de reducerea cu 50% pentru criteriul legat de cifra de afaceri, cerut în achizițiile publice de produse, lucrări și servicii.

În conformitate cu datele financiare puse la dispoziție de site-ul Ministerului Finanțelor (www.mfinante.ro/), cifra de afaceri netă a ofertantului desemnat câștigător a fost de 1.858.537 lei (pentru anul 2009), 3.014.822 lei (pentru anul 2010) și 150.110 lei (pentru anul 2011). Analizând și celelalte condiții pentru încadrarea în categoria IMM-urilor (numărul de salariați și valoarea activelor totale, alături de cifra de afaceri), era evident că ofertantul câștigător se încadra în categoria IMM-urilor, beneficiind astfel de facilitatea stabilită prin lege, respectiv reducerea cu 50% pentru criteriul legat de cifra de afaceri, cerut în achizițiile publice de produse, lucrări și servicii. În aceste condiții, având în vedere că ofertantul se încadra în categoria IMM-urilor, media cifrei sale de afaceri netă pentru perioada 2009-2011 era superioară pragului valoric impus de autoritatea contractantă (1.500.000 lei în cazul IMM-urilor).

Apreciază astfel, că o eventuală eroare materială strecurată în unul din înscrisurile prezentate de ofertant nu a fost de natură să creeze acestuia un avantaj în raport cu ceilalți operatori economici participanți la procedură și nu a condus la distorsionarea rezultatului acesteia, atât timp cât autoritatea contractantă a avut la dispoziție și a utilizat alte mijloace pentru verificarea îndeplinirii cerinței din cuprinsul documentației de atribuire. Mai mult, autoritatea contractantă nu putea considera oferta operatorului economic ca fiind una neconformă sau inacceptabilă pentru acest motiv, legislația incidentă în materia achizițiilor publice neconținând o ierarhizare a înscrisurilor prezentate de un ofertant în cadrul unei proceduri.

Pretinsa neregulă, respectiv aceea că „întreaga capacitate tehnică și profesională necesară pentru executarea contractului a fost dovedită cu documente numai de terțul susținător contrar prevederilor Anexei nr. 2 din Ordinul ANRMAP nr.509/2011; de asemenea angajamentul pentru susținerea capacității tehnice și profesionale a ofertantului dat de terțul susținător nu este încheiat în formă autentică”.

Potrivit art. 190 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă.

În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate.

Norma legală nu stabilește ponderi sau limite valorice ale susținerii tehnice și profesionale. Având în vedere că textul nu distinge, susținerea acordată de terțul susținător poate viza doar o componentă a capacității tehnice și/sau profesionale (ex: utilaje sau o parte a acestora; personal de specialitate sau o parte a acestuia; experiența similară) sau poate fi totală, în sensul în care acesta se poate obliga să pună la dispoziția ofertantului toate resursele necesare (umane, materiale, echipamente, utilaje) necesare derulării viitorului contract. Autoritatea nu era în măsură să limiteze prin documentația de atribuire nivelul acestei susțineri și, pe cale de consecință, nu putea respinge o ofertă în care susținerea acoperea integral cerințele din fișa de date a achiziției.

Potrivit Anexei nr. 2 la Ordinul nr. 509/2011, în cazul unei oferte individuale pentru care se acordă susținere, resursele umane și cele tehnice se cumulează, nu se exclud. Aceasta presupune că în îndeplinirea cerințelor, ofertantul poate prezenta propriile utilaje sau propriile resurse umane care se vor cumula cu cele ale terțului susținător, sau poate beneficia integral de susținerea unui terț, fără a fi obligat să dețină el însuși resursele necesare. În cazul în care, legiuitorul ar fi urmărit ca cerințele referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională să nu poată fi îndeplinite integral prin susținere de către un terț ar fi folosit sintagma „ori”, astfel cum a procedat în cazul „situației economice și financiare - cifra de afaceri”.

Se impune să se aibă în vedere că, prin Legea nr. 193/2013 a fost modificat art. 190 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, renunțându-se la cerința ca angajamentul ferm prezentat de terțul susținător să fie încheiat în formă autentică, considerată excesivă.

Eventuala lipsă a formei autentice în cazul angajamentului prezentat de terțul susținător în procedura organizată de . de natură a afecta valabilitatea angajamentului însuși, forma autentică fiind cerută, la acel moment, ad probationem și nu ad validitatem. Astfel, angajamentul ferm, chiar neîncheiat în formă autentică, este producător de efecte juridice, definind relațiile comerciale între ofertant și terțul său susținător în cadrul procedurii, simpla lipsă a formei autentice neconducând la crearea vreunui prejudiciu autorității contractante.

Consideră că autoritatea contractantă nu poate fi sancționată în 2015 pentru eventuala neîndeplinire de către ofertant a unei cerințe la care legiuitorul însuși a renunțat încă din 2013.

Legat de pretinsa neregulă, aceea că „experiența similară nu a fost dovedită prin executarea unei lucrări de drumuri agricole nici de către ofertantul câștigător nici de către terțul susținător” subliniază faptul că formulările cuprinse în cap.III.2.3 a) din Fișa de date a achiziției au fost impuse de către ANRMAP, în cadrul controlului ex-ante al documentației de atribuire. În data de 09.07.2012, ANRMAP a respins documentația de atribuire în forma propusă de autoritatea contractantă, impunând anumite modificări. Autoritatea contractantă s-a conformat, documentația de atribuire modificată primind astfel acceptul de publicare din partea ANRMAP în data de 11.07.2012. În situația în care nu exista o armonizare între cerințele ANRMAP și AFIR apreciază că nu se putea imputa o culpă din partea sa pentru formulările impuse de ANRMAP.

Mai mult, potrivit Anexei nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011, autoritatea contractantă nu putea solicita demonstrarea experienței similare prin executarea de contracte pentru obiective de investiții identice cu cel care urma a se executa. A fost prezentat chiar un exemplu considerat a fi relevant, respectiv execuția de drumuri județene poate reflecta capacitatea de execuție și pentru drumuri naționale.

În consecință, autoritatea contractantă a apreciat astfel că ofertantul nu era obligat să prezinte, în dovedirea experienței sale similare, un contract de execuție drumuri agricole. O asemenea cerință viza în final atestarea unei experiențe identice și nu similare așa cum prevedea Ordinul mai sus menționat.

Consideră încă o dată că autoritatea contractantă a acționat cu respectarea tuturor principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Un alt aspect care vizează netemeinicia aplicării măsurilor din procesul

verbal îl constituie modul de aplicare a prevederilor din Contractul de finanțare și din

cele două acte adiționale la acesta.

Concret se referă la prevederile art. 8 alin. (1), potrivit cărora „Prezentul contract obligă părțile să respecte întocmai și cu bună credință fiecare dispoziție a acestuia în conformitate cu principiul obligativității contractului între părțile contractante” și cu „aplicarea prevederilor art. 1270” din Noul Cod Civil, care stipulează că „Contractul valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante”.

În urma soluționării contestației prin decizia înregistrată la ..6948/18.09.2015, pârâta nu numai că a respins contestația formulată, dar a subliniat o altă concluzie și anume că „situația de fapt reținută în procesul verbal de constatare reprezintă o dovadă clară a unei nereguli comise în mod intenționat care a afectat întregul contract de finanțare”.

Apreciază că nu există nicio susținere legală și nicio probă pentru formularea unei asemenea concluzii când în procesul verbal întocmit s-a specificat clar că în speța de față ar fi vorba despre „suspiciuni” de nereguli eventuale, care nu au fost constatate de AFIR.

Din cuprinsul deciziei prin care s-a soluționat contestația formulată împotriva actului administrativ fiscal, rezultă cert că soluționarea a fost pur formală, iar demersul său de a contesta s-a soldat cu o agravarea a situației de fapt prezentată inițial. Astfel, fără a se face nicio susținere contrară observațiilor sale, pârâta a reiterat criticile formulate de autoritatea contractantă și a conchis într-o manieră în care prin sintagma „situația de fapt reținută în procesul verbal de constatare reprezintă o dovadă clară de nereguli comise intenționat”. Aceasta evidențiază cert în urma soluționării contestației, că s-a depășit situația „suspiciunilor de nereguli” și s-au constatat „nereguli comise intenționat”, fără însă a se fi probat cu noi dovezi o asemenea concluzie.

Pârâta nu a răspuns la mențiunile legate de faptul că procedura de achiziție s-a desfășurat și poartă girul avizării sale, iar caracterul eronat al avizării a fost menționat de către raportul de audit al Curții de Conturi.

În acest mod, s-a trecut sub tăcere faptul că pârâta avea dreptul și obligația să facă o . controale prin care să se preîntâmpine aceste situații pe care le impută autorității contractante. Nu s-a specificat câte astfel de controale au fost efectuate, care au fost neregulile constatate pe perioada derulării procedurii de achiziție și ce măsuri s-au dispus și nu au fost luate. Numai în acest mod se putea proba o susținere cum este cea legată de „nereguli comise în mod intenționat”.

Solicită să se aibă în vedere că pârâta, în calitate de autoritate publică centrală cu rol determinant - potrivit art. 5 din OUG nr. 66/2011 în gestionarea fondurilor europene avea o . obligații: alin.1 lit.b) - „luării tuturor măsurilor necesare prevenirii neregulilor și fraudelor, inclusiv prin activități ce constau în informarea corectă și la timp a beneficiarilor asupra riscului producerii de nereguli și fraude, în special în ceea ce privește indiciile de fraudă”; alin.1 lit.c) - „implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organisme de control și audit intern și extern, naționale și europene în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență; alin. 1 lit. d) - „întreprinderii măsurilor necesare pentru a se asigura atâta de rezonabilitatea valorilor cuprinse în bugetele orientative din contractele/acordurile/ordinele/deciziile de finanțare de realitatea și regularitatea ofertelor prezentate în cadrul procedurilor de achiziție utilizate, cât și de rezonabilitatea preturilor cuprinse în contractele de achiziție de lucrări, bunuri și servicii”. De asemenea, deși a fost subliniată necesitatea aplicării prevederilor HG 519/2014, privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora s-a stabilit nivelul acestor corecții ca fiind de la 25%, 10% și 5% în funcție de gravitatea neregulii constatate, pârâta a conchis fără nicio explicație pertinența că acest act normativ nu are aplicabilitate în situația de față, ceea ce din punctul său de vedere echivalează cu un refuz de a se răspunde punctual la toate criticile formulate actului administrativ fiscal.

Subliniază și pe această cale, că în speța de față, situația imputată se încadrează în secțiunea Evaluarea ofertelor, pct. 3 din Anexa la HG nr. 519/2014, situație în care se impunea aplicarea unui coeficient de corecție, coeficient care însă în mod inexplicabil nu s-a mai aplicat și s-a imputat întreaga sumă a contractului de finanțare, fapt ce îndreptățește reclamanta la a invoca caracterul nelegal al măsurilor dispuse prin procesul verbal încheiat de pârâtă.

Susține în temeiul prevederilor art.15 din Legea nr.554/2004, necesitatea suspendării executării procesului verbal încheiat, act ce reprezintă titlu de creanță, executoriu întrucât imobilizarea sumelor imputate, la nivelul unei comunități locale așa cum este . drept consecință blocarea întregii activități a autorității publice locale.

În situația în care, s-ar proceda la indisponibilizarea sumei de peste 3 milioane de lei, reținută în procesul verbal încheiat de pârâtă, practic autoritatea publică va fi desființată. La nivelul comunei M. executarea de îndată a titlului executoriu ar conduce la încetarea oricăror plăți pentru: asigurarea iluminatului public; asigurarea serviciului public de salubrizare cu efecte grave asupra sănătății populației și a mediului mai ales în perioada acestei veri secetoase; sistarea activității autorității publice locale ca urmare a blocării prin blocarea fondului de salarii; blocarea tuturor investițiilor ca urmare a nerespectării contractelor deja încheiate; plății indemnizațiilor bolnavilor cu handicap; plății burselor elevilor; susținerea învățământului preuniversitar; alte activități relevante la nivel local, ș.a.m.d.

În aceste condiții apreciază că, măsura demarării procedurii executării silite este o măsură drastică, nelegală cu efecte deosebit de grave asupra activității curente a comunei M., iar măsura suspendării este singura măsură legală prin care se va putea asigura desfășurarea activității structurilor instituționale din cadrul comunei M., chiar activitatea acestei unități administrativ teritoriale. Solicită să se aprecieze diferența existentă, de notorietate, între specialiștii, funcționari cu o pregătire și experiență limitată din partea unei UAT - . specialiștii cooptați de o autoritate centrală, specializată în gestionarea/utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale. Din acest punct de vedere, nu poate fi de acord sub nici o formă, și de altfel nici nu s-a făcut dovada că în situația de față ar fi fost vorba despre nereguli comise intenționat. Conduita AFIR, singura instituție care derulează fonduri europene pentru mediul rural, de a se degreva de obligații și răspunderi este evidentă, de neacceptat și descurajatoare pentru autoritățile publice locale la nivel de comune, atitudine împotriva strategiei și eforturilor Guvernului României de atragere a fondurilor europene în promovarea unor investiții absolut necesare comunităților din mediul rural. Prin decizia emisă în speța de față, pârâta AIR s-a supus unei politici de exonerare a oricărei răspunderi, neaducând niciun argument pertinent și legal care să susțină temeinicia măsurilor dispuse în procesul verbal contestat.

Față de cele expuse, solicită admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată și să se dispună:

- anularea deciziei prin care s-a respins contestația formulată împotriva procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr._/16.07.2015, înregistrat la UAT .> - admiterea contestației formulate împotriva actului administrativ fiscal mai sus menționat și, pe cale de consecință, anularea procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr._/16.07.2015, înregistrat la UAT ..5489/22.07.2015, anularea procesului verbal și exonerarea de la plata sumei de 2.463.111,96 lei la care se adaugă valoarea TVA aferentă de 607.479,05 lei;

- suspendarea executării actului administrativ fiscal ce constituie titlul de creanță reprezentat de Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, încheiat în data de 14.07.2015 privind proiectul „Modernizare drumuri de exploatare Agricolă, . finanțare numărul C125A_/18.0.2012, beneficiar . soluționarea irevocabilă a acțiunii împotriva deciziei emisă de pârâtă.

În susținerea cererii de chemare în judecată solicită încuviințarea probei cu înscrisuri și interogatoriul pârâtei.

În drept: Legea nr. 554/2004; OG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii cu modificările și completările ulterioare; HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OG 34/2006 cu modificările ulterioare; OUG 66/2011 privind constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora cu modificările și completările ulterioare; HG 875/2011 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG 66/2011; HG 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la OUG 66/2011.

În dovedire s-au atașat cererii de chemare în judecată procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 14.07.2015 nr._/16.07.2015, decizia de soluționare a contestației nr. 6190/ 20.08.2015 înregistrată la Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale sub nr._/20.08.2015, formulată de Primăria comunei M., județul Prahova.

Prin întâmpinarea formulată la data de 15 octombrie 2015, pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (prin reorganizarea fostei Agenții de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, conform OUG nr. 41/2014) solicită respingerea cererii de anulare, respectiv de suspendare a executării actelor administrative reprezentate de Procesul verbal de constatare nr._/16.07.2015 și de Decizia de soluționare a contestației formulate împotriva procesului verbal de constatare, ca neîntemeiate.

În fapt, prin cererea de chemare în judecată ce face obiectul prezentei cauze, reclamanta . anularea, respectiv suspendarea executării actelor administrative reprezentate de Procesul verbal de constatare nr._/16.07.2015 și de Decizia de soluționare a contestației.

În susținerea prezentelor apărări, învederează că AFIR este instituție publică cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Agriculturii și Dezvoltării Rurale, care funcționează în baza prevederilor OUG nr. 41/2014 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, prin reorganizarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit. Scopul Agenției îl constituie implementarea tehnică și financiară a Fondului European pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală, denumit în continuare FEADR.

Potrivit art. 1 alin. (1) din OUG nr. 41/2014 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, prin reorganizarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, „se înființează Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, denumită în continuare Agenția, instituție publică cu personalitate juridică, în subordinea Ministerului Agriculturii și Dezvoltării Rurale, finanțată din venituri proprii și subvenții alocate de la bugetul de stat, cu sediul în municipiul București, .. 43, sectorul 1, prin reorganizarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, care se desființează”.

De asemenea, potrivit art. 2 alin. (3) din OUG nr. 41/2014, „la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, Agenția se subrogă în drepturile și obligațiile ce decurg din actele interne la care Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit este parte și din actele internaționale privind activitatea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, la care este parte statul român”.

FEADR este un instrument de finanțare creat de Uniunea Europeană pentru a sprijini țările membre, în implementarea Politicii Agricole Comune, reprezentând o oportunitate de finanțare pentru spațiul românesc, similar cu Programul SAPARD (acesta din urmă instrument financiar oferit de Uniunea Europeană pentru a ajuta statele candidate - țările care și-au depus cererea de aderare la Uniunea Europeană - în procesul de pre-aderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale).

Gestionarea FEADR reprezintă astfel, atât o responsabilitate ce depășește interesele financiare ale României ca stat membru UE, cât și o mare oportunitate de dezvoltare economică și socială pentru spațiul românesc. FEADR este un sprijin financiar similar cu cel acordat prin Programul SAPARD (acesta din urmă fiind instrumentul financiar în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale pus la dispoziție de Uniunea Europeană în vederea sprijinirii statelor candidate în procesul de pre-aderare, sprijin de care a beneficiat și România în perioada 2000 - 2006).

Potrivit reglementărilor legale, una din principalele atribuții ale AFIR este efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanțate prin SAPARD și FEADR, după efectuarea plății, pentru a stabili dacă eligibilitatea și condițiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate.

Astfel, pe parcursul derulării contractului de finanțare, modul de implementare al proiectului face obiectul unor controale efectuate de Direcția Control și Antifraudă din cadrul AFIR, Autoritatea de Audit a Curții de Conturi a României, alte instituții naționale abilitate (D.L.A.F., D.N.A.), precum și comisii din partea Uniunii Europene (OLAF).

Astfel, pe lângă verificările efectuate pe fluxul de implementare al unui proiect de către serviciile de specialitate din cadrul Agenției, există și alte niveluri de control efectuate de direcțiile/instituțiile menționate mai sus al căror scop îl reprezintă atât verificarea conformității și eligibilității proiectelor și a beneficiarilor, evaluării și selecției proiectelor, respectarea modului de atribuire a contractelor de achiziții și realitatea plăților, cât și verificarea modului de lucru al serviciilor de specialitate, ocazie cu care în situația în care se constată abateri de la prevederile contractului de finanțare, legislația națională și de la condițiile de acordare a finanțării în cadrul Programului FEADR stipulate în Programul Național de Dezvoltare Rurală 2007-2013, se procedează la stabilirea debitului și recuperarea acestuia în conformitate cu legislația națională în vigoare.

În conformitate cu procedurile de lucru ale AFIR și cu legislația specifică națională, Agenția este obligată să efectueze controale la solicitarea instituțiilor din cadrul Comisiei Europene sau, mai mult, să procedeze direct, fără alte controale, la recuperarea sumelor în cazul în care aceste instituții transmit rapoarte/adrese cu propriile concluzii.

În acest context, între Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (fostă Agenția de Plați pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit), în calitate de Autoritate Contractantă și . de Beneficiar, a fost încheiat Contractul de Finanțare C125A_ din data de 18.04.2012.

Prin cererea de finanțare beneficiarul proiectului și-a propus modernizarea drumurilor de exploatare agricolă în ..

În data de 19.11.2012 s-a încheiat Actul adițional nr. 1 prin care a fost actualizat devizul general și bugetul indicativ după finalizarea procedurilor de achiziții cu diminuarea valorii total eligibile a proiectului și a ajutorului public nerambursabil, a fost majorat avansul până la 50% și recalculat TVA-ul și s-au modificat și prevederile anexelor I, II, III, V.

În data de 27.05.2013 s-a încheiat Actul Adițional nr. 2 prin care s-a prelungit durata de realizare și implementare a proiectului până la data de 17.07.2013 și-au modificat și prevederile anexelor I, II, III, V.

Echipa de control, ca urmare a constatării din Raportul de Audit pe anul financiar 2013 al Autorității de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României, a procedat la verificarea aspectelor: A. Referitor la datele prezentate de ofertantul câștigător în Formularul B2 „Informații generale” referitoare la „Informații despre capacitatea financiară” privind valoarea minimă a cifrei de afaceri globale pe ultimii 3 ani solicitată a fi îndeplinită de către ofertanți trebuind să fie de 3.000.000.

În urma controlului efectuat, echipa de control a constatat că Ofertantul nu a prezentat contractul nr.ON029/09-3.9/5500.0161/5-_ în ofertă,neputându-se verifica dacă sistemul rutier al drumului de acces în proiectul invocat ca susținere a experienței similare este asemănător cu sistemul rutier al drumului agricol propus în cadrul proiectului Execuție lucrări de modernizare a drumurilor agricole din . care este ponderea acestuia în cadrul contractului nr. ON 029/09-3.9/5500.0161/5-_ pentru a putea fi verificată condiția valorii solicitate de Autoritatea Contractantă de „cel puțin un contract de drum similar în valoare de cel puțin 3.000.000 lei fără TVA”.

Din Anexa 16 Declarație privind lista principalelor lucrări executate în ultimii ani, ce a fost prezentată de . Advertising SRL, rezultă că această societate a executat în anul 2012 un număr de 4 contracte, toate de prestări de servicii, în care are calitatea de contractant unic. Singurul contract de prestări de servicii ce a fost anexat este contractul nr.60/27.04.2012 încheiat cu ., dar care nu precizează valoarea părții din contract care se referă strict numai la lucrările privind execuția de fundații inclusiv îmbrăcămintea asfaltică (în acest contract, . Advertising SRL s-a angajat să presteze următoarele lucrări: suprastructură fundații drum balast și balast stabilizat pentru lucrarea Modernizare DJ 101 B.-N., județul Prahova). Astfel, . Advertising SRL prin contractul nr. 60/27.04.2012 nu a făcut dovada că lucrarea prezentată este asimilară cu sistemul rutier al drumului agricol propus în cadrul proiectului Execuție lucrări de modernizare a drumurilor agricole din .> În consecință, din verificările efectuate, a rezultat că experiența similară nu a fost dovedită prin executarea unei lucrări de drumuri agricole nici de către ofertantul câștigător și nici de către terțul susținător.

În concluzie, pârâta consideră că deși oferta prezentată de ofertantul declarat câștigător nu îndeplinea în mod corespunzător cerințele de calificare conform prevederilor legale, nu a fost exclusă din procedura de atribuire, și mai mult, a fost declarată câștigătoare în defavoarea altor operatori economici, rămânând sigura ofertă admisibilă din cele opt înscrise în procedura de atribuire, așa după cum a rezultat din Raportul procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări de modernizare a drumurilor agricole în .> Consideră că prin acest mod de lucru nu au fost respectate prevederile art. 36 (1) din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, prin care se specifică faptul că oferta este considerată inacceptabilă în situația în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens, precum și ale art. 37 conform căruia, „(1) Ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile; (2)Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire”.

Prin neregulile constatate reclamanta a încălcat următoarele prevederi legale și contractuale: art.1(3) din Anexa I la Contractul de Finanțare numărul C125A_, conform căruia „Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului”; art.1(4) din Anexa I la Contractul de Finanțare nr. C125A_, conform căruia „Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maxim de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest Contract”.

În acest context, învederează că devin aplicabile în speță următoarele clauze contractuale, respectiv, art. 11(3) din Anexa I la Contractul de finanțare nr. C 125A_. În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat în stare de incapacitate de plată sau a fost declanșată procedura insolvenței/falimentului, precum și în situația în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanții săi, nu corespund realității sau documentele/ autorizațiile/ avizele depuse în vederea obținerii finanțării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevărate/ false/ incomplete/ expirate/ inexacte/ nu corespund realității, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă, împreună cu dobânzi și penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, în conformitate cu prevederile art. 17 din prezenta Anexă.

Dispozițiile art. 17 Nereguli, sume necuvenite și restituirea finanțării - din Anexa I Prevederi generale la Contractul de Finanțare nr. C 125A_/ 18.04.2012, conform cărora:

17(1) Prin „neregulă” în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport de dispozițiile naționale și/sau europene, precum și de prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a Autorității Contractante cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

17(2) Orice plată excedentară, efectuată de către Autoritatea Contractantă, constituie plată necuvenită, iar Beneficiarul are obligația de a restitui sumele necuvenite în termen de 5 zile de la data confirmării de primire a Scrisorii de notificare cu privire la descoperirea unei plăți în exces din partea Autorității Contractante. Începând cu a 6 a zi calendaristică se vor calcula penalități, în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, la data respectivă, pentru fiecare zi de întârziere.

17(3) Dacă Autoritatea Contractantă stabilește că actele/faptele Beneficiarului au drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor măsurii de sprijin aplicabile în situația în cauză, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, va proceda în consecință, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie la retragerea acestuia.

17(4) În cazul înregistrării unei nereguli, definite la alin. (1), beneficiarul va restitui în conformitate cu prevederile art. 8(5), valoarea finanțării necuvenite primite din partea Autorității Contractante în termenele prevăzute în cuprinsul actelor de notificare transmise de Autoritatea Contractantă.

Dacă Beneficiarul nu se conformează acestei obligații, Autoritatea Contractantă va stabili penalități pentru întârziere și va proceda la recuperarea sumei în conformitate cu dispozițiilor legale în vigoare.

Dacă Beneficiarul a depus o garanție financiară, conform art.4(4) al prezentului contract, la expirarea termenului acordat pentru restituirea sumelor afectate de nereguli, Autoritatea Contractantă va proceda la executarea garanției financiare, fără a mai fi necesară realizarea niciunei alte formalități.

17(5) În cazul în care neregula sau plata excedentară este depistată înainte de efectuarea ultimei plăți conform prezentului contract sau conform oricărui alt contract de finanțare încheiat pentru acordarea de ajutor financiar nerambursabil prin intermediul PNDR, Autoritatea Contractantă va proceda la diminuarea sumei rambursate începând cu tranșa următoare aferentă oricărui contract de finanțare, până la stingerea integrală a debitului la care se adaugă valoarea penalităților.

În cazul în care neregula sau plata excedentară este depistată după efectuarea ultimei tranșe de plată aferentă prezentului contract și debitul nu poate fi recuperat în totalitate prin diminuarea sumei aferentă oricărui alt Contract de Finanțare încheiat de Beneficiar pentru acordarea de ajutor financiar nerambursabil prin PNDR, Autoritatea Contractantă va sesiza instituția competentă în domeniu, în vederea declanșării executării silite, conform prevederilor legislației naționale în vigoare.

În plus dispozițiile Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare dispun potrivit art. 2(1) că neregula reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Totodată, OUG 66/2011 la art. 26 dispune că, „în cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerințele de durabilitate/ sustenabilitate prevăzute de reglementările aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21, în scopul recuperării creanței bugetare rezultate din nereguli, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel”.

În mod evident, beneficiarul a avut cunoștință despre aplicarea legislației în materia acordării fondurilor europene nerambursabile încă de la momentul întocmirii cererii de finanțare prin Ghidul Solicitantului pentru măsura 312, ghid pus la dispoziția potențialilor beneficiari.

Toate aceste neregularități au fost consemnate în Procesul verbal de constatare înregistrat la AFIR sub nr._/23.12.2014, întocmit în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011 și ale HG nr. 875/2011 prin care s-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 749.914,63 lei.

Emiterea procesului verbal de constatare nr._/16.07.2015, titlu de creanță executoriu, potrivit OUG nr. 66/2011 și Normelor Metodologice de aplicare, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, nu sunt consecința voinței unilaterale a AFIR, ci rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanțare nr. C125A_/18.04.2012, care nu a respectat obligațiile pe care și le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Față de motivele invocate de reclamantă potrivit cărora în speță nu s-a produs vreo neregulă, solicită respingerea acestora ca fiind neîntemeiate.

Astfel, în combaterea acestei susțineri s-a avut în vedere conform dispozițiilor Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 art. 2(1) și art. 16 - Neregularități din Anexa I - Prevederi generale la contractul de finanțare mai - sus citate.

Totodată, conform art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, „neregularitate” înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Potrivit celui de al treilea și celui de al cincilea considerent al Regulamentului nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, „[...] trebuie combătute în toate domeniile acțiunile de natură să afecteze interesele financiare ale Comunităților” și, în această privință, „în conformitate cu prezentul regulament, normele sectoriale conțin dispoziții cu privire la abateri, precum și la măsurile și sancțiunile administrative pentru sancționarea acestora”.

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, „orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans”.

Astfel, s-a constatat că la acest moment există neconcordante grave între angajamentele asumate prin Cererea de Finanțare și situația existentă în prezent, fapt ce echivalează cu o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, ce conduce la declararea proiectului ca neeligibil și la retragerea ajutorului financiar nerambursabil acordat.

Obținerea sprijinului financiar nerambursabil impune îndeplinirea unor condiții stabilite și acreditate de Comisia Europeană, condiții care sunt obligatoriu de cunoscut și respectat de către beneficiari.

În ceea ce privește susținerile reclamantei, dezvoltate în prezenta cerere solicită a fi respinse ca nefondate având în vedere faptul că aceasta nu aduc argumente relevante sau de natură să genereze nulitatea actelor administrative.

Menționează că, în accepțiunea contractului de finanțare intervenit între părți, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării nerambursabile și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de Comisia Europeană. În conformitate cu prevederile contractului de finanțare și anexele la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici și modul de desfășurare a procedurilor de achiziții, beneficiarul trebuind să se asigure de corectitudinea desfășurării acestora în condițiile în care societățile ofertante au fost invitate de acesta la selecțiile de oferte.

Beneficiarul este responsabil de a se asigura că toate documentele utilizate în cadrul implementării proiectului și procedurilor de achiziții sunt autentice, legale și complete în concordanță cu condițiile de accesare a finanțării nerambursabile astfel cum acestea sunt prevăzute în contractual de finanțare, Ghidul Solicitantului, legislația națională și europeană.

Conform art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011, „în cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerințele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de procedurile aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21, în scopul recuperării creanței bugetare rezultate din nereguli, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel”.

Art. 21, alin. 11 din OUG nr. 66/2011, „pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare” și conform art. 21, alin. 13 din OUG nr. 66/2011, „verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare”.

Aspectele constatate de către echipa de control referitoare la neregulă au fost detaliate la capitolul 6 din cadrul procesului verbal de constatare, iar la capitolul 8 din cadrul aceluiași proces verbal s-a concluzionat faptul că reclamanta . respectat art. 36 (1) din HG nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr.34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Față de susținerea conform căreia a avizat cererea de finanțare și dosarele de achiziții, perspectivă din care actul administrativ reprezentat de procesul verbal de constatare nr._/16.07.2015 este ilegal, învederează că aceasta este total neîntemeiată, sens în care arată că structurile AFIR efectuează verificări strict în baza unor proceduri interne acreditate, fapt ce nu însemnă că în situația în care ulterior sunt efectuate alte controale aprofundate de către compartimente specializate sau chiar instituții externe cu atribuții de control, beneficiarul este exonerat de răspundere pentru documentele depuse sau acțiunile întreprinse. Atribuțiile și activitățile desfășurate de serviciile din cadrul AFIR sunt clar definite, și astfel, nedepistarea neregulilor la momentul săvârșirii acestora de către beneficiar în diferitele etape procedurale de selecție sau implementare a proiectului, nu este un motiv care să atragă exonerarea răspunderii beneficiarului față de autoritatea contractantă (APDRP), cu atât mai mult cu cât din aspectele constatate de echipa de control emitentă a procesului verbal de constatare reies în clar neregulile rezultate din verificările ulterioare.

În ceea ce privește procedura de plată și cea de achiziții, AFIR, prin Centrele Regionale, nu avizează legalitatea și conformitatea documentației depuse de ofertant în cadrul procedurii de achiziții/ plăti, avizul dat reprezentând doar o verificare a efectuării pașilor și depunerii documentelor impuse prin instrucțiunile de achiziții, corectitudinea desfășurării procedurilor de achiziție și autenticitatea documentației rămânând în sarcina beneficiarului.

Prin urmare, atât legislația care reglementează FEADR cât și clauzele contractului de finanțare (art. 14(2) din Anexa I la contract: beneficiarul trebuie să consimtă la inspecțiile pe bază de documente sau la fața locului efectuate de Autoritatea Contractantă, Comisia Europeană și orice alt organism cu atribuții în domeniu asupra modului de utilizare a finanțării nerambursabile pe durate de valabilitate a contractului), reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile, iar însușirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conținut a acestui mecanism.

În acest sens, sunt și prevederile contractuale - Anexa I la Contractul cadru, respectiv Articolul 8-Monitorizarea și Evaluarea Proiectului, conform căruia:

a) 8(1) - Pe durata de valabilitate a prezentului contract, Beneficiarul trebuie să își asume obligația furnizării Autoritarii Contractante, Comisiei Europene și/sau agenților lor autorizați, a oricărui document sau informație în măsură să ajute la realizarea rapoartelor de monitorizare și evaluare a proiectului și să admită drepturile lor de acces descrise la art. 14 (2).

Articolul 13 - Eligibilitatea cheltuielilor:

a) 13(2) - Sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele finanțate nu sunt utilizate/folosite conform scopului destinat rezultat din Cererea de finanțare, modifică substanțial proiectul sau în cazul în care acestea își modifică destinația într-o perioadă de 5 ani după finalizarea proiectului (data ultimei plăți).

Mai mult, chiar dacă s-ar accepta susținerile reclamantei potrivit cărora pârâta avea posibilitatea de a verifica, anterior selectării cererii de finanțare, toate aspectele menționate în procesul verbal de constatare, acest aspect nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar Autoritatea Contractantă nu este obligată la efectuarea controalelor, ori că neregulile nedescoperite anterior conduc la anularea implicită a celor descoperite în faza de control ex-post.

Menționează că, în accepțiunea contractului de finanțare intervenit între părți, beneficiarul este în mod direct răspunzător de cunoașterea condițiilor de acordare a finanțării nerambursabile și de solicitare a finanțării în concordanță cu aceste condiții, AFIR având un rol de supraveghere a procesului de implementare a unui proiect, cu toate etapele pe care le presupune, prin diferite niveluri de verificare și proceduri acreditate de Comisia Europeană.

Totodată, în ceea ce privește principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans invocat de reclamantă solicită să se rețină că acesta nu constituie un principiu cu aplicabilitate generală în scopul înlăturării efectelor nulității, or, nulitatea pentru încălcarea unor norme imperative de ordine publică nu poate fi înlăturată prin invocarea unui astfel de motiv.

În urma multitudinii de elemente identificate cu privire la procedura de achiziții astfel cum a fost prezentat mai sus, beneficiarul a încălcat normele legale, contractul de finanțare și prevederile Ghidului Solicitantului.

Referitor la afirmațiile privind condițiile impuse pentru accesarea și implementarea proiectelor finanțate prin programul FEADR, învederează că aceste condiții, pe de o parte nu sunt impuse în mod discreționar, ci sunt doar o transpunere a Regulamentelor europene care coordonează și reglementează activitatea desfășurată în cadrul programului FEADR.

De asemenea, indică faptul că, toate aceste condiții au fost cunoscute sau ar fi trebuit să fie cunoscute de către beneficiar încă de la momentul depunerii cererii de finanțare. Aceste condiții de accesare care par restrictive sunt detaliate și expuse prin Ghidul Solicitantului aferent fiecărei măsuri astfel că ele au fost cunoscute și acceptate de beneficiar dat fiind faptul că acesta a depus cererea de finanțare.

Pe de altă parte, învederează că doar un număr restrâns de proiecte eșuează în implementarea proiectului și menținerea criteriilor de eligibilitate astfel cum este impus prin contractul de finanțare, în timp ce în procent foarte mare alți beneficiari respectă condițiile inserate în Ghidul Solicitantului și contractul de finanțare la finalul monitorizării fiind în prezența unor proiecte viabile și funcționale în mod autonom și independent.

În urma verificărilor s-a concluzionat că, în prezenta speță, reclamanta, în cunoștință de cauză, a procedat la încălcarea prevederilor art. 36 (1) din HG nr.925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, prin care se specifică faptul că oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens, precum și ale art. 37 „(1) Ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile; (2) Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire”.

În acest context, s-a acționat cu deplina respectare a prevederilor legale în vigoare și astfel, în aplicarea prevederilor art. 3 alin. (3) și (4) din Regulamentul Comisiei (UE) nr. 65/2011, întrucât AFIR a acționat cu respectarea întocmai a dispozițiilor legale, întrucât în situația în care s-ar fi procedat la încheierea contractului ar fi fost obligată să procedeze în același timp și la rezilierea acestuia conform acestor nereguli legate de eligibilitate. Conform art. 17(4) din Anexa I a contractului, „în cazul înregistrării unei nereguli definite la art. 1, beneficiarul va restitui (...) integral valoarea finanțării necuvenite primite din partea Autorității Contractante (...)”.

Având în vedere teza finală a acestui articol învederează că în speță se are de-a face cu un pact comisoriu de gradul IV inserat în mod expres în contract, modul de redactare al acestei prevederi fiind fără echivoc în sensul forței sale juridice de pact comisoriu expres, astfel că trebuie doar să se constate că a operat rezilierea de plin drept a contractului.

Dacă una din părți sesizează instanța, aceasta nu poate decât să verifice dacă au fost îndeplinite condițiile prevăzute în pactul comisoriu expres, la art. 11(3) din Anexa I la Contractul de finanțare.

De asemenea, învederează prevederile Anexei IV „Instrucțiuni de plată pentru beneficiari” din Contractul de finanțare care la pct. A „Informații cu caracter general” dispune că, „nerespectarea clauzelor contractuale și a termenelor de finalizare a investițiilor, asumate prin contractul de finanțare, poate conduce la rezilierea acestuia și implicit la constituirea de debite pentru sumele plătite până la momentul rezilierii contractului. Beneficiarul va fi informat în ceea ce privește suma autorizată la plată și cheltuielile respinse, precum și motivul respingerii”.

În acest context, precizează că susținerile reclamantei sunt nefondate în condițiile în care pârâta avea posibilitatea efectuării controalelor ex-post ori la sesizarea oricărui organism intern (Curtea de Conturi, ANAF, DLAF, etc.) asupra modului de menținere a criteriilor de eligibilitate și de respectare a clauzelor contractuale incluzând aici atât documentele care au constituit cererea de finanțare, cât și modul în care proiectul a fost implementat, respectiv modul de efectuare a procedurii de achiziții pentru atribuirea lucrărilor.

Astfel fiind, învederează că nu există dispoziții legale care să interzică efectuarea controalelor ex-post asupra tuturor aspectelor care decurg din contractul de finanțare.

De asemenea, art. 11 alin. 3 din contractul de finanțare, Anexa I, învederează foarte clar faptul că orice neregulă descoperită în legătură cu modul de încheiere sau de executare a contractului de finanțare generează retragerea sprijinului nerambursabil acordat și rezilierea contractului de finanțare.

Totodată, subliniază că răspunderea juridică este de regulă personală, iar pârâta nu putea fi responsabilă decât cel mult în subsidiar pentru neregulile săvârșite de beneficiari.

Prin urmare, învederează că reclamanta nu a indicat niciun motiv real care ar genera exonerarea sa de răspundere raportat la neregulile constatate.

În plus, învederează că reclamanta, în susținerea acțiunii sale, a indicat o . reglementări legale sau de modificări legislative care au intervenit ulterior desfășurării procedurilor de achiziții de către beneficiar precum este cazul Legii nr.193/2013 care modifică art. 190 alin. 2 din OUG nr. 34/2006.

Prin urmare, aceste modificări legislative nu au aplicabilitate în prezenta speță dat fiind faptul că ar fi înfrânt principiul neretroactivității legii civile.

În ceea ce privește invocarea HG nr. 519/2014, precizează că aceasta nu are aplicabilitate în prezenta speță.

Cuantumul debitului în cadrul titlului executoriu este stabilit conform OUG nr. 66/2011 și HG nr. 875/2011.

În raport de situația de fapt avută în vedere la momentul emiterii procesului verbal de constatare măsura declarării ca neeligibilă a finanțării aferente achizițiilor realizate de Beneficiar este justificată.

Totodată, în susținerea apărărilor sale precizează că, finanțarea nerambursabilă este constituită din două componente, ambele gestionate de Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale potrivit O.U.G. 74/2009, cu modificările și completările ulterioare, contribuția financiară a Comunității Europene în proporție de 80% și contribuția publică națională în proporție de 20%.

Principiul de bază al finanțării nerambursabile este acela al rambursării cheltuielilor eligibile efectuate în prealabil de către beneficiar.

Un proiect poate conține cheltuieli eligibile dar și neeligibile. Fondurile nerambursabile vor fi acordate doar pentru decontarea cheltuielilor eligibile, cheltuielile neeligibile urmând a fi suportate integral de către beneficiarul proiectului.

P. acordarea finanțării nerambursabile pot fi luate în considerare doar cheltuielile eligibile, cheltuielile prevăzute în bugetul proiectului (buget care constituie Anexa II la contractul de finanțare) având caracter estimativ și reprezentând plafonul maxim pentru cheltuielile eligibile.

Beneficiarului i se va acorda finanțare nerambursabilă în termenii și condițiile stabilite în contractul de finanțare, cheltuielile fiind eligibile numai în condițiile în care respectă acești termeni și condiții.

Astfel, pentru fiecare tranșă de plată, beneficiarul va depune un dosar de cerere de plată, însoțit de documente justificative, care să ateste că, cheltuielile sunz eligibile, respectiv că acestea respectă întru-totul dispozițiile legale aplicabile.

Precizează în același sens faptul că, situația de fapt reținută în procesul verbal de constatare, reprezintă o dovadă clară a unei nereguli comise în mod intenționat care a afectat întregul contract de finanțare.

Toate aceste constatări sunt considerate astfel fapte intenționate prin care s-a încercat fraudarea bugetului comunității europene și astfel, în conformitate cu legislația comunitară aplicabilă, s-a aplicat principiul proporționalității în conformitate cu prevederile OUG nr. 66/2011.

În acest context, s-a reținut în sarcina beneficiarului un debit rezultat din valoarea plăților efectuate, decontate de AFIR - APDRP pentru achiziția afectată de nereguli. Valoarea plăților efectuate pentru această achiziție este de 2.463.111,96 lei, la care se adaugă valoarea TVA aferentă de 607.479,05 lei.

Astfel, contrar celor susținute de reclamantă, pârâta a dat eficiență principiului proporționalității instituit prin dispozițiile OUG nr. 66/2011.

Conform art. 2 lit. n din OUG nr. 66/2011, „principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv”.

Potrivit art. 17 din același act normativ, „orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității”.

În ceea ce privește HG nr. 519/2014, precizează că aceasta privește stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Potrivit Anexei 1 - Ratele pentru stabilirea reducerilor procentuale/ corecțiilor financiare care se aplică în cazul nerespectării procedurilor de achiziții - Partea 1: Achiziții publice - A) Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

În plus, prin HG nr. 519/2014 este modificată și completată Anexa 1 la OUG nr. 66/2011.

Precizează că prezenta speță nu se află în situația reglementată mai sus.

Totodată învederează și dispozițiile Legii nr. 142/2012 prin care a fost aprobată OUG nr. 66/2011 în care, la pct. 22 este menționat că, „titlul anexei se modifică și va avea următorul cuprins: „corecțiile/reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului N. de Dezvoltare Rurală 2007-2013”.

În considerarea celor de mai sus, învederează că Anexa 1 la OUG nr.66/2011 cât și HG nr. 519/2014 nu au aplicabilitate în cadrul programului FEADR, respectiv sunt exceptați beneficiarii fondurilor nerambursabile gestionate de APDRP.

Referitor la îndeplinirea condițiilor procedurale și de admisibilitate pentru admiterea cererii de suspendare, precizează că, potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, „în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare,persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond”.

Din interpretarea acestor dispoziții, rezultă că pentru a putea fi admisă o cerere de suspendare întemeiată pe acest text de lege, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiții: existența plângerii prealabile sau a procedurii asimilată acesteia, dovedirea cazului bine justificat și dovedirea pagubei iminente.

În cazul suspendării actelor administrative ce au ca obiect obligații bugetare, legiuitorul a prevăzut o a patra condiție de admisibilitate, reglementată la art.50 alin. (9) din OUG nr. 66/2011, respectiv plata unei cauțiuni în cuantum de până la 20% din cuantumul sumei contestate.

Referitor la îndeplinirea condițiilor procedurale pentru introducerea cererii de suspendare în baza art. 14 al Legii nr. 554/2004, precizează că, așa cum a fost arătat, împotriva Procesului verbal de constatare nr._/16.07.2015, . contestație care a fost soluționată în sensul respingerii.

În cazul suspendării titlurilor de creanță emise în temeiul art. 66/2011, legiuitorul a prevăzut o condiție de admisibilitate, care primează în soluționarea acestor cauze, reglementată la art. 50 alin. (9) din acest act normativ, respectiv plata unei cauțiuni în cuantum de până la 20% din cuantumul sumei contestate.

Față de aceste prevederi legale, rezultă că pentru suspendarea executării actelor administrative emise în temeiul OUG nr. 66/2011 și Normelor Metodologice de aplicare, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, este necesară achitarea unei cauțiuni, în cuantumul prevăzut de lege, motiv pentru care solicită punerea în vedere reclamantei pentru a plăti cauțiunea, în cuantumul prevăzut de lege.

Referitor la existența cazului bine justificat, în literatura de specialitate, se precizează că pentru a se dovedi existența unui caz bine justificat, reclamantul trebuie să înfățișeze instanței împrejurări legate de starea de fapt, de diligențele depuse, de atitudinea autorității, de posibile efecte asupra instituției/autorității publice sau asupra altor persoane.

În plus, după cum este general admis în dreptul administrativ, suspendarea unui act administrativ se impune atunci când prezumția de legalitate care îl caracterizează „pălește” sau nu poate fi nici măcar percepută, când actul nu se bucură de credibilitate și forță, datorată unei nelegalități evidente.

De altfel, această optică s-a concretizat prin inserarea în cuprinsul Legii nr. 554/2004 a definiției „cazurilor bine justificate”: „împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ”.

Raportat la această condiție de admisibilitate, solicită să se observe că, în ceea ce privește susținerile reclamantei . cererea de chemare în judecată, sunt nefondate având în vedere faptul că aceasta nu a adus argumente relevante care să contracareze cele reținute de pârâtă prin procesul verbal de constatare.

Totodată, menționează că analizarea legalității constatărilor făcute de echipa de control, presupune în mod evident judecarea pe fond a cauzei.

Astfel, este de necontestat faptul că orice act administrativ se bucură de prezumția de autenticitate, în sensul că actul emană în mod real de la cine se afirmă că emană, de prezumția de veridicitate, în sensul că actul reflectă în mod real ceea ce a stabilit autoritatea emitentă, precum și de prezumția de legalitate, în sensul că actul a fost emis cu respectarea condițiilor de fond și de formă prevăzute de lege.

Solicită să se observe că reclamanta, în cuprinsul cererii de suspendare, nu a indicat nicio împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ atacat.

Astfel, în cadrul procesual al cererii de suspendare întemeiată pe dispozițiile art. 14 din legea contenciosului administrativ nu pot fi analizate decât aspecte de fapt și de drept de natură a pune la îndoială legalitatea actului administrativ care nu vizează în mod direct și substanțial fondul cauzei.

Prin urmare, referitor la îndeplinirea condiții cazului bine justificat, nu se poate încadra în categoria acelor circumstanțe de fapt sau de drept care se referă la necompetența autorității care a încheiat actul administrativ a cărui suspendare s-a solicitat, lipsa totală a unui temei juridic care să fundamenteze actul, ori alte astfel de situații și care să nu echivaleze cu judecarea fondului cauzei.

Or, în mod evident, în cauză reclamanta nu a indicat niciun motiv de aparentă nelegalitate a actului administrativ a cărui suspendare a solicitat.

În acest context, apreciază că motivele invocate reclamantă nu pot face obiectul cercetării în acest cadru procesual, în care nu pot fi analizate decât aspecte de fapt și de drept de natură a pune la îndoială legalitatea actului administrativ care nu vizează în mod direct și substanțial fondul cauzei. Ori, analizarea legalității constatărilor echipei de control, vizând aspecte legate de respectarea de către beneficiar a clauzelor contractuale, reprezintă în mod evident aspecte ce țin de dezlegarea fondului pricinii și a căror analiză echivalează cu cercetarea a însuși fondului cauzei, pe care nu o poate face decât instanța investită cu analizarea legalității actului.

Suspendarea executării actelor administrative este un instrument procedural eficient, pus la dispoziția autorității emitente sau a instanței de judecată, în vederea respectării principiului legalității.

Actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumția de autenticitate și pe prezumția de veridicitate. De aici rezultă principiul executării din oficiu, întrucât actul administrativ unilateral este el însuși titlu executoriu.

Astfel, a nu executa actele administrative, care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu executa legea.

În acest sens, o condiție impusă de legiuitor pentru a se dispune măsura suspendării actelor administrative este aceea a existenței unui caz bine justificat.

Potrivit art. 2 alin. 1 lit. t) din Legea nr. 554/2004 modificată, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Prin urmare, condiția existenței unui caz bine justificat, este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile, cu privire la nelegalitatea actului administrativ în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea executării unui act administrativ, trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

În cazul actelor administrative, legalitatea înseamnă recunoașterea caracterului valabil al actelor și efectelor lor până în momentul anulării, în baza prezumției de legalitate.

În speța de față, reclamanta nu a prezentat argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ contestat. Susținerile reclamantei din cererea de chemare în judecată, în mod evident, nu au nicio relevanță juridică.

Pe de altă parte, în cazul soluționării proceselor civile, care au ca obiect măsuri vremelnice, una din condițiile necesare în vederea admiterii unei astfel de măsuri, este aparența dreptului.

În cazul de față, este evident faptul că aparența dreptului este în favoarea sa, emiterea actelor administrative a căror suspendare s-a solicitat fiind consecința nerespectării de către reclamantă a dispozițiilor legale și contractuale asumate, astfel cum a fost arătat anterior.

Așadar, prezumția de legalitate și veridicitate de care se bucură actul administrativ determină principiul executării din oficiu, actul administrativ unilateral fiind el însuși titlu executoriu.

A nu executa actele administrative, care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu respecta legea, ceea ce într-un stat de drept este de neconceput.

Suspendarea executării actelor administrative constituite, prin urmare, o situație de excepție care intervine când legea o prevede, în limitele și condițiile pe care aceasta le reglementează.

Referitor la necesitatea prevenirii unei pagube iminente, potrivit art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, paguba iminentă reprezintă „prejudiciul material viitor, dar previzibil cu evidența sau după caz perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice ori a unui serviciu public”.

De asemenea, din actele existente la dosar nu rezultă pericolul care ar duce la producerea unei pagube iminente de natură să justifice suspendarea executării actului administrativ.

Executarea unei obligații bugetare, stabilită printr-un act administrativ care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă în sensul art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004. Într-adevăr, din punct de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă, dar din punct de vedere juridic, paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului.

Or, executarea unei obligații bugetare, care a fost stabilită printr-un act administrativ fiscal care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă.

În acest context, paguba iminentă o poate invoca pârâta, care, în calitate de Autoritate coordonatoare a implementării FEADR în România, este responsabilă de derularea acestui program în condiții de legalitate.

Paguba iminentă trebuie să fie rezultatul executării actului administrativ atacat, astfel cum dispune art. 2 lit. s din Legea nr. 554/2004, unde aceasta este definită ca fiind un prejudiciu material, viitor dar previzibil care ar produce perturbarea gravă a funcționării unei societăți.

Paguba a cărei iminentă producere ar fi înlăturată prin suspendarea executării actului administrativ trebuie să fie indicată și probată în concret, nu doar afirmată de reclamantă.

Pe de altă parte, solicită să se observe că nu este relevantă întrunirea cerinței pagubei iminente, întrucât art. 14 din Legea nr. 554/2004 impune pentru a se putea dispune suspendarea executării unui act administrativ unilateral, întrunirea cumulativă a două condiții: existența cazului bine justificat și prevenirea unei pagube iminente.

P. aceste motive, consideră că nu sunt îndeplinite condițiile cerute de legislația în vigoare, astfel că suspendarea executării actelor administrative nu se justifică și, pe cale de consecință, solicită respingerea cererii de suspendare a efectelor actelor administrative, ca neîntemeiată.

În dovedirea celor susținute s-au depus la dosar următoarele înscrisuri: Contractul de finanțare nr. C125A_/18.04.2012; Clarificarea nr. 1, înregistrată la .. 3904/13.07.2012; Clarificarea nr. 2, înregistrată la .. 3967/17.07.2012; Clarificarea nr. 3, înregistrată la .. 3987/18.07.2012; Clarificarea nr. 4, înregistrată la .. 4022/18.07.2012; Clarificarea nr. 5, înregistrată la .. 4201/25.07.2012; Adresa CRFIR nr. 8850/ 26.05.2015; Adresa nr. 4183/08.06.2015; Adresa nr._/22.06.2015; Adresa nr.4748/26.06.2015; Adresa 79/P/2014, inclusiv Procesele verbale; Fișa de date; Invitația de participare; Formular Declarație privind încadrarea întreprinderilor în categoria întreprinderilor mici și mijlocii prezentat în anexa de formulare a Fișei de date; Formular nr. 4 - Recomandare din partea beneficiarului solicitat în anexa de formulare a Fișei de date; Anexa 13 - Declarație privind utilajele, instalațiile și echipamentele tehnice solicitat în anexa de formulare a Fișei de date; Anexa 14 - Declarație privind efectivele medii anuale ale personalului angajat și a cadrelor de conducere solicitat în anexa de formulare a Fișei de date; Anexa 16 - Declarație privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani solicitat în anexa de formulare a Fișei de date; Formularul Anexa 19 angajament privind susținerea financiară solicitat în anexa de formulare a Fișei de date; Formularul Anexa 20 angajament privind susținerea tehnică și profesională a ofertantului de operatori economici solicitat în anexa de formulare a Fișei de date; Anexa 21 Declarație terț susținător tehnic și profesional; Anexa 22 Declarație terț susținător tehnic și profesional; Furnizare informații extinse pentru . Advertising SRL nr._ din ONRC; Procesul verbal al ședinței de deschidere nr. 4289/ 26.07.2012, inclusiv Anexa 51 A; Procesul-verbal, ședință de evaluare nr. 4424/ 01.08.2012; Raportul procedurii nr. 5261/10.09.2012; Declarație prezentată de . Advertising SRL în ofertă; Formularul 16 Declarație privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani de . Advertising SRL; Formularul 16 Declarație privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani de Costrucciones Lujan SA; Formular 4 privind experiența similari prezentat de . Advertising SRL; Contractul nr.60/27.04.2012 încheiat cu .; Proces verbal de receptive finală a lucrărilor nr. 65/ 01.06.2012; Recomandare pentru . Advertising SRL de la .; Deviz ofertă SUPRA 9 și SUPRA 8 prezentat de . Advertising SRL la Comunitatea Europeană și a fondurilor alocate de la bugetul de stat aferente programului de colectare și gestionare a datelor necesare desfășurării politicii comune în domeniul pescuitului și a programului de control, inspecție și supraveghere în domeniul pescuitului și pentru modificarea art. 10 din Legea nr. 218/2005 privind stimularea absorbției fondurilor SAPARD, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală, Fondul european pentru pescuit, Fondul european de garantare agricolă, prin preluarea riscului de creditare de către fondurile de garantare, cu modificările și completările ulterioare; OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora; HG nr.875/2011, pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora și Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare.

La data de 18 noiembrie 2015, reclamanta . depune la dosar interogatoriul propus a fi luat pârâtei AFIR și precizare și completare la cererea de chemare în judecată prin care solicită ca în cadrul soluționării prezentei cauze să se pună în vedere pârâtei sâ prezinte Raportul de audit al Curții de Conturi pentru anul 2013 întocmit pentru AFIR, act în urma căruia s-a constatat că s-a avizat eronat procedura de achiziție publică desfășurată în urma încheierii contractului de finanțare numărul C 125 A_/18.04.2012.

Precizează că este absolut necesar să se înainteze procesul verbal nr._/23.12.2014 prin care s-a afirmat că s-a constituit în sarcina sa un debit de 749.914,63 lei, document de care s-a făcut vorbire în întâmpinare la pag. 9 paragraf 2 și învederează că este pentru prima dată când i se aduce la cunoștință încheierea unui asemenea document pe numele UATC M..

Prin întâmpinarea formulată, pârâta s-a referit la procesul verbal nr._/16.07.2015 în timp ce întreaga procedură de soluționare administrativă a contestației formulată de către UATC M. a vizat procesul verbal nr. 9/12.07.2015. În acest context consideră că se impune ca reclamanta să comunice procesul verbal pe care l-a înregistrat sub nr. 5489/22.07.2015 și să precizeze în mod clar dacă acestst document vizează UATC M. sau o terță unitate administrativ teritorială. Mai mult decât atât, arată că decizia pronunțată de către pârâtă nu poartă niciun număr și vizează soluționarea contestației formulată împotriva procesului-verbal nr.5489/22.07.2015, în condițiile în care s-a susținut că actul administrativ ce constituie și «titlu de creanță poartă numărul_/16.07.2015. În aceste condiții, apreciază că decizia pronunțată se impune a fi anulată întrucât vizează un proces verbal înregistrat de pârâtă cu nr. 5439, iar acest proces verbal nu poate viza Primăria comunei M..

Pârâta recurgând la analiza clauzelor contractului de finanțare C125A_ și la anexele acestui contract și-a invocat propria culpă pe care a utilizat-o ca argument pentru atragerea răspunderii exclusive a comunei M.. În acest sens, se impune a fi cenzurată întreaga apărare formulată la punctul II din întâmpinare în care, deși s-au invocat prevederile încălcate de către beneficiar în cadrul procedurii de achiziție publică, precum și răspunderea ce îi revine acestuia potrivit prevederilor art. 11 alin. 3 din Anexa I la contractul de finanțare C125A_, pârâta nu a făcut dovada că ea însăși a verificat și a notificat beneficiarului încetarea valabilității contractului de finanțare ca urmare a „constatării unor nereguli” de natura celor imputate prin procesul verbal întocmit.

De asemenea, s-a citat art. 17 din actul adițional, articol în care se face trimitere expresă la efectuarea unor plăți excedentare. Aceste aspecte nu au fost precizate în proiectul procesului verbal întocmit și nici în cadrul procesului verbal în formă finală, dar au fost făcute mențiuni exprese la aceste situații, fără niciun argument.

De altfel, dacă s-ar avea în vedere sublinierile făcute de către pârâtă, din care rezultă că aceste prevederi contractuale vizează perioada de realizare a proiectului și de implementare, s-ar evidenția cert că în acea perioadă pârâta nu a verificat și nu a constatat nicio neregulă care să aducă atingere valabilității contractului de finanțare.

S-a invocat în permanență încălcarea clauzelor contractului de finanțare și s-a încercat să se prefigureze ideea că uzual procedurile interne acreditate presupun atât verificări formale cât și verificări „aprofundate”, dar acestea privesc în mod direct atribuțiile AFIR. Nu s-a făcut nicio referire la faptul că s-a constatat - în urma controlului de audit întreprins de Curtea de Conturi a României - că Agenția a avizat din eroare procesul de achiziție publică lucrări pentru realizarea obiectivului „Execuție lucrări de modernizare a drumurilor agricole din . în care acest proces de achiziții fusese confirmat ca legal realizat de către autoritatea națională de reglementare, respectiv ANRMAP. Ca atare, această avizare eronată evidențiază încălcarea obligațiilor ce revin Agenției privind gestionarea fondurilor, prevederilor art.5 lit. b din OG 66/2011 și neîndeplinirea corespunzătoare a propriilor obligații ale Agenției.

În ceea ce privește punctul III 3 din întâmpinarea formulată apreciază că susținerile făcute de către pârâtă sunt vădit contradictorii și se impun a fi respinse. Astfel, pentru a justifica o așa-zisă inaplicabilitate a prevederilor HG 519/2014, act normativ ce reglementează stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/ corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța 66/2011, pârâta invocat principiul proporționalității reglementat de art. 2 din OG 66/2011, principiu pe care însă nu l-a respectat în momentul încheierii procesului verbal de constatarea a neregulilor și în care a stabilit ca măsură returnarea în procent de 100% a sumelor ce au constituit sursele de finanțare. Or, principiul proporționalității instituit, atât de legislația internă cât și de normele comunitare, stabilește tocmai faptul că o măsură administrativă adoptată să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar asupra proiectului/programului respectiv.

Apreciază că, atât timp cât în întocmirea procesului verbal s-au avut în vedere „suspiciuni de nereguli săvârșite în cadrul procedurii de achiziție publică”, acest principiu se impune a fi aplicat, având în vedere că procedura de achiziție publică nu s-a anulat, iar investiția s-a realizat la termen, conform proiectului și tuturor exigențelor impuse, s-a recepționat și este de 2 ani în exploatare.

În speța de față, însă, aplicarea procentului de restituire a sumelor în cuantum de 100% ignoră tocmai acest principiu, care este exagerat aplicat în ceea ce privește natura și frecvența acestor nereguli. Criteriile pe care pârâta le-a avut în vedere în momentul stabilirii măsurilor dispuse sunt vădit disproporționate și, raportate la poziția pe care aceasta a aplicat-o pe parcursul derulării contractului de finanțare, criterii care în opinia sa sunt total nejustificate.

Solicită a se avea în vedere că, dacă în proiectul procesului verbal și în titlul de creanță final, deși s-a menționat expres noțiunea de „suspiciuni de nereguli”, în întâmpinare s-a ajuns la formularea unor susțineri privind comiterea unor acte intenționate prin care s-a încercat deturnarea contractului de finanțare. Aceste susțineri s-au făcut fără a exista vreo probă care să confirme asemenea intenții și le apreciază ca fiind vădit nefondate, ce se impune a fi clarificate de către pârâtă.

P. prima dată pârâta a făcut referire la un proces verbal de constatare întocmit în data de 23.12.2014, act ce nu i-a fost comunicat niciodată și de care a luat act cu surprindere în momentul comunicării întâmpinării. Acest document dacă există, se impune a-i fi comunicat spre a lua cunoștință de el și, de asemenea, se impunea ca atât în cadrul întocmirii proiectului de proces verbal, cât și în momentul înaintării procesului verbal, să se facă o trimitere concretă la acest document. Nu s-a explicat care a fost raționamentul legal, contabil de la care de la un debit de 749.917,63 lei s-a ajuns la un debit de peste 3 milioane lei.

Față de cele arătate mai sus, solicită admiterea cererii de chemare în judecata astfel cum a fost formulată și precizată.

Prin încheierea din data de 19 noiembrie 2015, instanța încuviințează proba cu înscrisuri și interogatoriu solicitate de către reclamanta .> La data de 15 decembrie 2015, pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale depune la dosar, în conformitate cu prevederile art. 355 Cod procedură civilă, răspuns la interogatoriul propus de reclamanta .> Prin încheierea din data de 17 decembrie 2015, instanța stabilește în sarcina reclamantei . în cuantum rezonabil de 25.000 lei pentru a nu se împiedica accesul liber la justiție, respectiv dat fiind că în cauză se aplică prevederile art. 50 din Ordonanța nr.66/2011.

La termenul din data de 13 ianuarie 2016, apărătorul ales al reclamantei . dosar dovada achitării cauțiunii dispuse la termenul anterior, respectiv recipisa de consemnare a sume de 25.000 lei.

Analizând acțiunea prin prisma actelor și lucrărilor dosarului, precum și a dispozițiilor legale ce au incidență în cauză, Curtea reține următoarele:

Analizând actele și înscrisurile depuse la dosar se constată că la data de 14 iulie 2015 pârâta a încheiat procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare înregistrat la reclamantă sub nr. 4859 din 22 iulie 2015 privind proiectul „Modernizare drumuri de exploatare agricolă . finanțare C125A_ din 18.04.2012, încheiat între părți.

Prin procesul verbal s-a imputat reclamantei suma de 3.070.591,01 lei din care TVA 607.479,05 lei sumă ce reprezintă c./val. contractului de finanțare.

Acest control și proces verbal s-a încheiat de către reprezentanții Centrului Regional pentru finanțarea investițiilor rurale 3 Sud Muntenia în urma unui control efectuat de Curtea de Conturi a României privind activitatea pârâtei Agenția pentru Finanțarea investițiilor rurale, iar în acest context auditorii Curții de Conturi au reținut că Agenția a vizat în mod eronat procesul de achiziție publică, lucrări pentru realizarea obiectivului „Execuție lucrări de modernizare a drumurilor agricole din .> Neregulile găsite se referă la faptul că ofertantul câștigător a prezentat date nereale privind cifra de afaceri globală pe ultimii 3 ani în formularul B2 „Informații generale” referitoare la „informații despre capacitatea financiară”, precum și dovedirea capacității tehnice și profesionale necesară pentru executarea contractului ce ar fi fost dovedite numai cu documentele terțului susținător, contrar prevederilor anexei 2 la Ordinul ANRMAP 509/2011 cât și lipsa unui angajament în formă autentică privind susținerea capacității tehnice și profesionale a ofertantului dat de terțul susținător. De asemenea, o altă neregulă depistată rezidă în faptul că nu s-a dovedit experiența similară privind executarea de drumuri agricole nici de către ofertantul câștigător și nici de terțul susținător.

Ținând seama de cele arătate, situația de fapt reținută este reală, dar culpa în apariția acestor nereguli nu aparține în exclusivitate reclamantei ci și reprezentanților pârâtei care au avizat procedura de achiziție publică cel puțin în faza ofertelor și analizei acestora, mai ales că procedura de achiziție s-a desfășurat și poartă girul avizării de către pârâtă, iar caracterul eronat al avizării este cert conform raportului de audit al Curții de Conturi.

În această situație, culpa este concurentă atât pentru autoritatea contractantă care prin comisia de specialitate nu a verificat în amănunt și cu mare atenție documentația prezentată de ofertantul câștigător, dar și avizele date în acest sens de către reprezentanții pârâtei.

Mai mult decât atât în urma contestației administrativ fiscale formulate de reclamantă, prin decizia emisă pârâta depășește situația „suspiciunilor de nereguli” și se constată „nereguli comise intenționat”, aspect care nu a fost dovedit în cauză.

În consecință, pârâta trece sub tăcere faptul că avea obligația să facă o . controale prin care să se preîntâmpine această situație negativă și nu să treacă responsabilitatea totală în sarcina reclamantei.

Din înscrisurile de la dosar pârâta nu a dovedit acest aspect, care au fost neregulile constatate pe perioada derulării procedurii de achiziție și ce măsuri s-au dispus și dacă acestea în cazul în care au fost nu ar fi fost duse la îndeplinire din culpa exclusivă a reclamantei. În cauză cert este faptul că derularea contractului de executare de lucrări contractate de câștigătoarea licitației a fost fără probleme, lucrările s-au executat cantitativ și calitativ, aspectele negative respectiv neregulile stabilite au fost depistate în faza analizării ofertelor celor înscriși în procedura de achiziție publică.

În această situație, pretinsele nereguli care sunt reale nu aparțin numai reclamantei așa încât responsabilitatea juridică a acesteia trebuie redusă respectând principiul proporționalității.

Aceasta și datorită faptului că suspiciunile de nereguli vizează anumite aspecte din faza de selecție a ofertanților și nicidecum de fraudare a procesului de atribuire către ofertantul câștigător ce implica în mod indubitabil aplicarea unui coeficient de recuperare de 100% din valoarea contractului de finanțare încheiat în cauză.

Atâta timp cât nu a existat un act de revocare a propriului aviz de către pârâtă cu consecința anulării ofertei și implicit a contractului de achiziție publică, acest contract și-a produs efectele, iar măsurile dispuse au un caracter unilateral și excesiv.

Ca atare, trebuie observat că pârâta a emis actul administrativ fiscal cu încălcarea dispozițiilor art. 27 din OUG 66/2011, reținându-se că se impune restituirea în procent de 100% a valorii contractului de finanțare pentru suspiciunile de nereguli constatate și cauzate și din culpa instituției pârâte, la peste 2 ani de la data recepționării lucrării.

În art. 27 alin. 2 se stabilește că „valoarea creanței bugetare se determină prin aplicarea de corecții financiare ale căror acte sunt stabilite prin hotărâri ale guvernului” și cu respectarea principiului proporționalității.

Se poate observa că în cauză instituția pârâtă nu a întocmit nicio notă de constatare și nu a aplicat corecția financiară raportată la ratele stabilite prin HG 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale sau corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, stabilindu-se nivelul acestor corecții ca fiind de 25%, 10% sau 5% în funcție de gravitatea neregulii constatate.

În cauza de față, situația imputată reclamantei se încadrează în secțiunea „evaluarea ofertelor” punctul 3 din anexa la HG 519/2014, situație în care se impunea aplicarea unui coeficient de corecție.

OUG nr. 66/2011, prin anexa acestui act normativ se arată că în astfel de situații cuantumul corecțiilor financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene trebuie raportat la valoarea contractului verificat și cum în cauză valoarea acestuia este egală sau inferioară sumei de 5 milioane euro, corecțiile financiare nu pot depăși pragul de 25% din valoarea contractului în cauză.

Legislația incidentă din OUG nr. 34/2006, art. 54, 55, în procedura achizițiilor publice, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de participare în JOUE, în principal atunci când inițiază procedura de licitație deschisă iar valoarea estimată a contractului de lucrări este egală sau mai mare decât echivalentul în lei a sumei de 5.000.000 euro.

Este evident că în acest sens, autoritatea contractantă în cauză nu avea obligația publicării în JOUE a anunțului sau invitației de participare, iar eventualele corecții financiare nu ar putea depăși pragul de 25% din valoarea contractului de finanțare.

În cazul de față, valoarea contractului de finanțare conform fișei de date a achiziției, capitolul II, 2.1 a fost de 3.085.673 lei.

În atare situație, instituția publică pârâtă aplicând o corecție de 100% așa cum este cea cuprinsă în procesul verbal de constatare a neregulilor este excesivă cu toate că și aceasta are o culpă în apariția neregulilor depistate, aspect dovedit în mod cert prin raportul de audit al Curții de Conturi.

De asemenea, pârâta nu a ținut seama nici de OUG nr. 47/2014 pentru modificarea și completarea OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, stabilindu-se noi reguli în această chestiune. Acestea vizează necesitatea acordării posibilității ca autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene să nu aplice corecții financiare pentru neregulile care nu au nici un potențial impact financiar, cât și evitarea (ca în cazul de față) aplicării unor corecții excesive stabilite în urma identificării de nereguli în aplicarea legislației comunitare și naționale privind achizițiile publice.

În baza art. II din OUG nr. 47/2014, anexă la OUG nr. 66/2011 se înlocuiește cu o nouă anexă, în care sunt enumerate abaterile care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare, control, audit, iar pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene va aplica reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității, iar unde este posibil prin analogie cu abaterile identificare în anexă, aspect de care pârâta nu a ținut seama, mai ales că în această situație s-a ajuns și din vina acesteia.

Există o singură situație când corecția financiară este de 100%, în situația conflictului de interese stabilit de o instituție administrativă sau judiciară competentă, ceea ce nu s-a dovedit în cazul de față de către pârâtă.

Individualizarea creanței bugetare în cuantum de 100% pentru o suspiciune de nereguli în cadrul procedurii de selecție a ofertelor, după ce contractul de executare de lucrări a fost executat, în contradicție cu prevederile legale sus-amintite, este o măsură exagerată și inechitabilă, cu consecințe deosebit de grave, în special asupra comunității locale din cadrul UAT M., județul Prahova.

Este evident faptul că neregulile depistate sunt reale și se impunea aplicarea unei corecții dar aceasta trebuia individualizată potrivit principiului proporționalității, după criteriile indicate ca gravitate, amploare și persistență, așa încât corecția să fie minimă și fără un impact bugetar semnificativ în detrimentul interesului just și drept al reclamantei.

Principiul proporționalității fiind apreciat ca un criteriu care permite delimitarea puterii discreționare a autorităților administrative de abuz și excesuri de putere, iar acest principiu se regăsește reglementat atât în legislația națională, așa cum s-a învederat mai sus, precum și în art.5 alin. 4 al Tratatului Comunității Europene, precum și art. 5 din Protocolul 2 și art. 5 alin. 4 din același protocol privind aplicarea principiilor solidarității și proporționalității.

Ținând seama de cele arătate, urmează a se constata în mod parțial temeinicia acțiunii reclamantei, ceea ce va determina anularea deciziei de respingere a contestației fiscale formulată de reclamantă și prin admiterea contestației administrativ fiscale se va dispune modificarea în parte a procesului verbal de constatare a neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare nr._ din 16 iulie 2015 întocmit de pârâtă.

Ca atare, se va ține seama de legislația incidentă și arătată mai sus, precum și principiul proporționalității și echității, ceea ce va determina reducerea corecției financiare aplicate la 10% din valoarea contractului de finanțate C125A_ din 18.04.2012, beneficiar . suma de 307.059,10 lei, din care TVA 60.747,90 lei.

Referitor la capătul de cerere privind suspendarea executării actului administrativ în condițiile art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, se constată îndeplinirea condițiilor privind cazul bine justificat pentru a nu se bloca conturile și activitatea edilitară și gospodărească a UAT M. cu consecințe negative față de comunitatea locală, precum și prejudiciul real și cert ce s-ar putea crea în acest sens.

În aceste condiții, considerăm că măsura executării actului administrativ fiscal în limita sumei dispusă prin prezenta hotărâre ar crea efecte negative asupra activității curente a comunei M. pentru asigurarea și desfășurarea activității structurilor instituționale din cadrul UAT M..

Ca atare, se va constata că în speță s-a plătit cauțiunea dispusă de către instanță în sarcina reclamantei și se va dispune suspendarea executării actului administrativ fiscal modificat în limita sumei de 307.059,10 lei până la soluționarea definitivă a prezentei cauze.

P. ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta ., cu sediul în comuna M., ., județul Prahova, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, cu sediul în București, .. 43, sector 1.

Dispune anularea deciziei de respingere a contestației fiscale formulată de reclamantă împotriva actului administrativ fiscal atacat în procedura prealabilă fiscală.

Dispune modificarea în parte a procesului verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr._/16.07.2015 întocmit de pârâtă în sensul că reduce corecția financiară aplicată reclamantei la 10% din valoarea contractului de finanțare C125A_/18.04.2012 beneficiar ., respectiv la suma de 307.059,10 lei, din care TVA 60.747,90 lei.

Dispune suspendarea executării actului administrativ fiscal modificat până la soluționarea definitivă a prezentei cauze.

Cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare la I.C.C.J., cererea de recurs se va depune la prezenta instanță.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 ianuarie 2016.

Președinte

N. T. Grefier

M. V. M.

Operator date cu caracter personal

Număr notificare 3120

Red. N.T. / tehnored. M.V.M.

Ex. 4 / 19.02.2016

← Obligaţia de a face. Sentința nr. 16/2016. Curtea de Apel...		Anulare act administrativ. Decizia nr. 88/2016. Curtea de Apel... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță