ICCJ. Decizia nr. 5360/2010. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Recurs

Comentarii

0

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 5360/20 11

Dosar nr. 7092/118/2010

Şedinţa publică de la 11 noiembrie 2011

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea adresată Curţii de Apel Constanţa şi înregistrată sub nr. 975/36/2010, reclamanta SC G.S.P., în calitate de lider al asocierii formată din SC G.S.P. şi J.N.N.V. a solicitat anularea deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor din 29 iunie 2010, în sensul anulării rezultatului licitaţiei organizată de către autoritatea contractantă, intimata C.N.A.P.M. SA Constanţa privind obiectul de investiţie Finalizarea unui dig de larg din Portul Constanţa, comunicat petentei prin adresa din 20 mai 2010 şi a raportului procedurii de atribuire cu consecinţa admiterii contestaţiei formulată de către petentă.

În motivare, aceasta a învederat în esenţă faptul că la data de 30 martie 2010 autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii în sensul că oferta societăţii petente nu a fost desemnată câştigătoare, având un punctaj inferior aceluia aparţinând ofertantei J.M.B.A.G.

Împotriva acestui raport al procedurii petenta a formulat contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, iar prin decizia din 1941 a fost admisă în parte contestaţia petentei, precum şi a aceleia formulată de către ofertantul V.O.D.M.C., dispunându-se anularea raportului procedurii de atribuire din 30 martie 2010 şi a tuturor actelor subsecvente, urmând ca acest raport să fie refăcut prin solicitarea de clarificări ofertantului desemnat iniţial câştigător cu privire la îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară.

Împotriva acestei decizii a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor petenta a formulat plângere ce a format obiectul Dosarului nr. 685/36/2010 conexat cu Dosarul nr. 673/36/2010, fiind pronunţată de către această instanţă decizia nr. 225/CA din 25 iunie 2010 prin care s-a dispus anularea raportului procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente, obligând totodată autoritatea contractantă să refacă raportul procedurii cu excluderea ofertei J.M.B.A.G.

În perioada cuprinsă între data emiterii deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi data pronunţării instanţei asupra plângerii formulate autoritatea contractantă a mai întocmit un nou raport al procedurii comunicat petentei la data de 19 mai 2010 prin care a stabilit acelaşi câştigător.

Împotriva celui de-al doilea raport al procedurii petenta a formulat contestaţie la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, iar prin decizia din 29 iunie 2010 au fost respinse contestaţiile formulate pe motivul lipsei de obiect.

Consideră această din urmă decizie ca nelegală şi netemeinică, având în vedere că noul raport al procedurii nu a fost declarat nul, nefiind respectată decizia instanţei de judecată care a decis anterior excluderea ofertei J.M.B.A.G.

Apreciază în consecinţă că al doilea raport îşi produce efectele în continuare, născându-se dreptul ofertantului câştigător de a solicita încheierea contractului de achiziţie publică.

În dovedire au fost ataşate în fotocopie înscrisuri:decizia atacată, dovada comunicării raportului de procedură din 19 mai 2010, decizia nr. 225/2010 a Curţii de Apel Constanţa, decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor din 29 aprilie 2010, raportul procedurii de atribuire din 19 mai 2010.

La data de 17 august 2010 V.O.D.M.C. a formulat cerere de intervenţie în favoarea reclamantei solicitând admiterea plângerii acesteia în sensul anulării raportului procedurii de atribuire din 19 mai 2010.

În considerente aceasta a reiterat argumentele expuse de către petentă.

În dovedire a fost ataşată dovada notificării către autoritatea contractantă din partea J.M.B.A.G., cerere de intervenţie formulată de către aceasta din urmă la Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor la data de 8 iunie 2010 în cadrul contestaţiilor formulate împotriva raportului procedurii din 19 mai 2010.

La data de 24 august 2010 acest din urmă ofertant a formulat întâmpinare invocând excepţia necompetenţei materiale a instanţei.

A fost ataşat de asemenea un certificat de grefă din Dosarul nr. 673/36/2010 soluţionat irevocabil de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 4195/2010 prin care au fost admise recursurile formulate de către J.M.B.A.G. şi reclamanta din prezenta cauză împotriva deciziei civile nr. 225/2010 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, fiind desfiinţată decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor din 29 aprilie 2010, fiind trimisă cauza spre competentă soluţionare Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Prin decizia civilă nr. 340/CA din 11 octombrie 2010 a fost admisă plângerea petentei şi cererea de intervenţie formulată în favoarea acesteia, fiind desfiinţată decizia nr. 3275 din 29 iunie 2010 emisă de Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, fiind respinsă cererea de intervenţie în interes propriu formulată de către J.M.B.A.G., trimisă cauza spre competentă soluţionare Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, decizie irevocabilă.

Prin plângerea înregistrată sub nr. 7092/118/2010 pe rolul Tribunalului Constanţa, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, petenta F.C.C. C. SA şi A. SPA au solicitat în contradictoriu cu autoritatea contractantă anularea rezultatului licitaţiei din 20 mai 2010, anularea adresei de comunicare a rezultatului, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse, inclusiv a celei depuse de către această petentă, ţinându-se cont de criteriile de atribuire.

În motivare petenta a învederat că în mod nelegal şi netemeinic autoritatea contractantă nu a luat în considerare oferta acesteia, nefiind indicate în concret motivele pentru care a fost descalificată, nefiind asigurat un tratament egal şi nediscriminatoriu în privinţa tuturor ofertanţilor.

În dovedire au fost ataşate în fotocopie înscrisuri:comunicarea rezultatului din 20 mai 2010, fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini, anunţul de publicare a organizării procedurii de achiziţie publică.

La data de 24 august 2010 J.M.B.A.G. a formulat întâmpinare, invocând excepţia necompetenţei materiale a acestei instanţe, ataşând în dovedirea excepţiei în fotocopie înscrisuri privind obiectul procedurii de achiziţie.

La data de 26 august 2010 V.O.D.M.C. a formulat cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante, solicitând respingerea contestaţiei F.C.C. A. ca inadmisibilă, ca lipsită de interes, iar în subsidiar ca nefondată.

În motivare, intervenienta a învederat faptul că oferta contestatoarei a fost respinsă prin primul raport al procedurii, neavând un interes de a ataca cel de-al doilea raport, decizia asupra primului raport fiind irevocabilă conform deciziei nr. 225/2010 a Curţii de Apel Constanţa.

Prin urmare s-a reţinut cu autoritate de lucru judecat faptul că oferta contestatoarei nu este admisibilă.

În plus a mai arătat faptul că urmare a anulării bazei legale a raportului al doilea, prezenta contestaţie care îl vizează este lipsită de interes.

Pe fond a susţinut că această contestaţie este nefondată întrucât în mod corect autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei, nefiind admisibilă în raport de cerinţele de calificare menţionate în F.D.A.

La data de 7 septembrie 2010 J.M.B.A.G. a formulat o cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante, solicitând declinarea competenţei de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, în raport de obiectul procedurii de atribuire a achiziţiei publice, respectiv infrastructura de transport în interes naţional.

Prin sentinţa civilă nr. 4386 din 7 septembrie 2010 a fost admisă această excepţie şi a fost declinată competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, irevocabilă prin anularea recursului exercitat de către intervenientul V.O.D.M.C.

Drept urmare cauza a fost înaintată Curţii de Apel Bucureşti, fiind înregistrată sub acelaşi număr unic la data de 7 decembrie 2010.

La data de 14 februarie 2011 a fost ataşată în fotocopie decizia nr. 4195 din 7 octombrie 2010 pronunţată în Dosarul nr. 673/36/2010 de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

La data de 28 martie 2011 intervenienta V.O.D.M.C. a solicitat instanţei să ia act de renunţarea la judecarea cererii de intervenţie formulată în interesul autorităţii contractante în această cauză.

La data de 28 martie 2011 V.O.D.M.C. a formulat note scrise cu privire la nulitatea raportului procedurii de atribuire din 19 mai 2010 învederând că această soluţie se impune în temeiul dispoziţiile art. 311 din C. proc. civ., având în vedere în esenţă faptul că actele care au stat la baza emiterii acestuia au fost desfiinţate irevocabil prin decizia nr. 4195/2010 a Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Au fost ataşate în fotocopie raportul procedurii, deciziile Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi decizia C.A. Constanţa nr. 225/2010, decizia Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nr. 4195/2010, contestaţia formulată de către acest ofertant la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor împotriva raportului al doilea, punctul de vedere al autorităţii contractante, cererea de intervenţie în interes propriu formulată la Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de către J.M.B.A.G., răspunsul V.O.D.M.C. la acest punct de vedere, contestaţia formulată împotriva aceluiaşi raport al procedurii de către ofertanta O.H.L. SA şi C. SA Bacău, port Constanţa.

Dosarul nr. 975/36/2010 al Curţii de Apel Constanţa a fost înaintat de asemenea Curţii de Apel Bucureşti, fiind înregistrat pe rolul acestei instanţe la secţia contencios administrativ şi fiscal sub acelaşi număr unic, la un complet constituit pentru soluţionarea recursurilor, iar prin încheierea din 10 ianuarie 2011 a fost scoasă cauza de pe rolul acestui complet de recurs şi înaintată registraturii acestei secţii pentru a fi înregistrat ca dosar către un complet de fond.

La data de 25 ianuarie 2011 acest dosar a fost înregistrat pe rolul secţiei a VIII-a contencios administrativ şi fiscal al Curţii de Apel Bucureşti sub nr. 706/2/2011, ulterior fiind înaintat către completul de judecată la care a fost repartizat aleatoriu Dosarul nr. 7092/118/2010 (iniţial înregistrat la Tribunalul Constanţa).

Prin încheierea de şedinţă din data de 28 martie 2011 a fost admisă excepţia de conexitate între Dosarele nr. 7092/2/118/2010 (petentă fiind SC G.S.P. în calitate de lider al asocierii formată din SC G.S.P. şi J.N.N.V.) şi a Dosarului nr. 706/2/2011 (contestatoare fiind petenta F.C.C. C. SA şi A. SPA), fiind dispusă conexarea acestor cauze şi soluţionare unitară a acestora în continuare.

Prin aceeaşi încheiere de şedinţă (Dosar nr. 7092/118/2010) s-a luat act de cererea V.O.D.M.C. de renunţare la judecarea cererii de intervenţie în favoarea autorităţii contractante formulată în cadrul Dosarului conexat având număr de înregistrare 7092/118/2010.

Totodată a fost respinsă şi cererea de suspendare a judecării cauzelor conexate până la soluţionarea cererii de revizuire aflată pe rolul Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în Dosarul nr. 9061/1/2010.

La data de 8 aprilie 2011 autoritatea contractantă a ataşat în fotocopie contestaţiile formulate împotriva celui de-al doilea raport al procedurii de atribuire de către SC G.S.P. în calitate de lider al asocierii formată din SC G.S.P. şi J.N.N.V. şi O.H.L. SA, în calitate de lider al asocierii formată din O.H.L. SA şi C. SA Bacău-port Constanţa (Dosar nr. 7092/118/2010).

Prin încheierea de şedinţă din data de 11 aprilie 2011 a fost unită cu fondul cauzei soluţionarea excepţiilor lipsei de interes şi a inadmisibilităţii, precum şi a nulităţii raportului de atribuire.

Ulterior a fost ataşată şi documentaţia aferentă raportului de atribuire atacat în prezenta cauză, precum şi ofertele depuse de către părţile din prezenta cauză.

La data de 22 iunie 2011 intervenienta J.M.B.A.G. a depus note de şedinţă cu privire la înscrisurile depuse de către autoritatea contractantă la termenul anterior, ataşând de asemenea un set de înscrisuri în susţinerea ofertei acesteia.

De asemenea la data de 28 iunie 2011 aceeaşi intervenientă a depus certificat de furnizare de informaţii emis de O.R.C.M.B. privind situaţia financiară a contestatoarei SC G.S.P. SA, raportul tehnic elaborat cu privire la oferta acestei societăţi, precum şi anexele acestui raport.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4618 din 30 iunie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal au fost respinse ca neîntemeiate excepţiile puterii de lucru judecat invocată de către Van Oord şi excepţia lipsei de interes invocată de către intervenienta J.M.B.A.G.

Au fost admise în parte contestaţiile conexate formulate de către reclamanţii V.O.D.M.C., SC G.S.P. SA, în calitate de lider al asocierii formată din SC G.S.P. şi J.N.N.V. cu sediul ales la S.C.A. „P., M. şi B.” Constanţa, şi O.H.L. SA, în calitate de lider al asocierii formată din O.H.L. SA şi C. SA Bacău-port Constanţa.

Au fost anulate raportul procedurii de atribuire din 19 mai 2010 şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire emise în temeiul acestui raport al procedurii, acte întocmite de către pârâta autoritate contractantă C.N.A.P.M. SA Constanţa. A admis excepţia lipsei de interes invocată de către V.O.

Totodată, au fost respinse cererile aceloraşi contestatori privind reanalizarea criteriilor de calificare a ofertelor depuse în cadrul procedurii, descalificarea ofertei depusă de către intervenienta J.M.B.A.G. şi reevaluarea ofertelor constatate conforme şi acceptabile, ca lipsite de interes.

A fost încuviinţată, în principiu, cererea de intervenţie în interes propriu formulată de către J.M.B.A.G. şi a fost respinsă cererea de intervenţie a acestui ofertant (cu privire la respingerea pe fond a contestaţiilor formulate împotriva raportului procedurii din 19 mai 2010) ca lipsită de interes.

S-a luat act de cererea V.O. de renunţare la judecata cererii de intervenţie formulată în interesul contestatoarei SC GSP SA.

În motivarea soluţiei instanţa de fond a reţinut că a fost investită să soluţioneze contestaţiile conexate formulate atât în faţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cât şi în faţa instanţelor împotriva raportului procedurii de atribuire din 19 mai 2010 prin care a fost desemnată drept câştigătoare oferta depusă de către J.M.B.A.G., precum şi cererea de intervenţie în interes propriu formulată de către acest ofertant în faţa Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Asupra excepţiei puterii de lucru judecat invocată de către V.O. în privinţa contestaţiei formulate de către F.C.C. A. instanţa de fond a respins-o ca neîntemeiată având în vedere motivarea acestei excepţii cât şi desfiinţarea deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1981/2010, la rândul său desfiinţată de decizia civilă nr. 225/2010 a Curţii de Apel Constanţa, aceasta din urmă desfiinţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 4195/2010.

Cu privire la excepţia lipsei de interes invocată de J.M.B.A.G. în privinţa contestatoarei SC G.S.P. SA, Curtea a reţinut că este neîntemeiată având în vedere obiectul cauzei, respectiv raportul procedurii de atribuire din 19 mai 2010 prin care a fost desemnată câştigătoare J.M.B.A.G., aceasta neînţelegând să conteste raportul procedurii sub acest aspect în privinţa contestatoarei care a invocat o pretinsă neconformitate a ofertei în raport cu criteriile calificare financiară.

Asupra nelegalităţii raportului procedurii de atribuire care face obiectul contestaţiilor conexate, instanţa de fond a constatat că susţinerile V.O. sunt neîntemeiate având în vedere că acesta a fost emis de către autoritatea contractantă în urma emiterii deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1981/2010, prin care s-a dispus reanalizarea criteriilor de calificare prin solicitarea unor clarificări din partea J.M.B.A.G., decizie care a fost ulterior desfiinţată prin decizia nr. 4195/2010 a Înaltei Curţi, urmând a fi analizat pe fond primul raport al procedurii, nefiind admisibil ca în cadrul aceleiaşi proceduri să coexiste mai multe rapoarte ale procedurii de atribuire.

Pe de altă parte, au fost reţinute de către instanţa de fond dispoziţiile art. 311 din C. proc. civ., potrivit cărora hotărârea casată nu are nicio putere, iar actele de executare sau de asigurare făcute în puterea unei asemenea hotărâri sunt desfiinţate de drept, dacă instanţa de recurs nu dispune altfel şi, de aceea, s-a reţinut că raportul emis în temeiul unei decizii a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor desfiinţată în mod irevocabil nu poate produce efecte juridice iar potrivit deciziei Înaltei Curţi urmează să fie soluţionate pe fond contestaţiile formulate împotriva raportului procedurii emis iniţial de către autoritatea contractantă, inclusiv criticile formulate în prezentele contestaţii conexate, identice cu cele formulate împotriva primului raport al procedurii de atribuire.

Faţă de aceste împrejurări, Curtea a constatat că nu se impune analizarea pe fond a criticilor aduse celui de-al doilea raport al procedurii de către contestatorii din cauzele conexate, urmând a fi admisă excepţia lipsei de interes invocată de către V.O. cu consecinţa respingerii cererilor contestatorilor privind reanalizarea criteriilor de calificare a ofertelor depuse în cadrul procedurii, descalificarea ofertei depusă de către intervenienta J.M.B.A.G. şi reevaluarea ofertelor considerate acceptabile şi conforme, ca lipsite de interes, fondul acestor cereri urmând a fi analizat cu ocazia soluţionării contestaţiilor formulate împotriva primului raport al procedurii de atribuire.

În baza art. 49 şi urm. din C. proc. civ., instanţa de fond a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie formulată în faţa C.N.A.P.M. SA. Constanţa de J.M.B.A.G., însă a fost respinsă aceeaşi cerere ca lipsită de interes în privinţa solicitării acestui ofertant cu privire la respingerea contestaţiilor formulate pe fond împotriva raportului procedurii de atribuire din 19 mai 2010 pentru aceleaşi considerente.

În temeiul art. 246 din C. proc. civ. s-a luat act de solicitarea V.O. de recnunţare la judecata cererii de intervenţie formulată în interesul contestatoarei SC G.S.P. SA.

Prin încheierea din 7 iulie 2011, Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 281 alin. (1) din C. proc. civ. a dispus îndreptarea erorii materiale strecurată în minuta şi dispozitivul sentinţei civile nr. 4618 din 30 iunie 2011 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, în sensul menţionării la paragraful al doilea ca şi contestator şi pe F.C.C. C. SA–A. SPA.

La 19 iulie 2011, prin încheierea Curţii de Apel Bucureşti în acelaşi dosar, în temeiul art. 281 alin. (1) din C. proc. civ., s-a dispus îndreptarea erorii materiale strecurată în sentinţa civilă nr. 4618 din 30 iunie 2011 în sensul că „Ia act de cererea V.O. de renunţare la judecata cererii de intervenţie formulată în interesul autorităţii contractante, respectiv C.N.A.P.M. SA Constanţa” în loc de „la cererea V.O. de renunţare la judecata cererii de intervenţie formulată în interesul SC G.S.P. SA”.

Calea de atac exercitată

I. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs J.M.B.A.G., dar şi împotriva încheierii din 7 iulie 2011 solicitând, în principal, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, modificarea sentinţei şi admiterea excepţiei de interes legitim a contestatoarei SC G.S.P. SA Constanţa şi respingerea contestaţiilor ca nefondate.

Au fost invocate ca motive de recurs dispoziţiile:

- art. 304 pct. 5 din C. proc. civ.

Se arată că în condiţiile în care contestaţiile formulate împotriva primului raport al procedurii de achiziţie emis de către autoritatea contractantă la data de 30 martie 2010 nu sunt soluţionate irevocabil, s-a solicitat conexarea cauzei la dosarul nr. 673/36/2010 ce are ca obiect soluţionarea contestaţiilor formulate împotriva primului raport al procedurii de achiziţie, conexare care se impunea conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, dar cererea a fost respinsă.

Soluţia adoptată de respingere a cererii de conexare este greşită, deoarece se apreciază de recurent, era necesară conexarea pentru o soluţionare unitară a cauzelor privind primul şi cel de-al doilea raport al procedurii de atribuire.

Chiar dacă dispoziţiile art. 256 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data la care erau în curs de soluţionare privesc şi cereri în legătură cu procedura de achiziţie în litigiu, incidente potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 76/2010, atribuie competenţa Curţii de Apel Bucureşti pentru judecata în primă instanţă a plîngerilor formulate în legătură cu proceduri de achiziţie privind lucrările aferente infrastructurii de transport de interes naţional, regulile de interpretare a dispoziţiilor legale speciale în raport cu legislaţia de drept comun impun respectarea dispoziţiilor art. 269 şi art. 273 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care consacră regula conexării contestaţiilor formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire pentru a se pronunţa o soluţie unitară.

Pentru a respecta prevederile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, instanţa a dispus ca dosarul achiziţiei publice să fie ataşat la prezentul dosar, expresie a legăturii ce se impune pentru buna administrare a justiţiei.

Chiar instanţa de fond, pe fondul cauzei, a concluzionat că cererile contestatorilor privind reanalizarea criteriilor de calificare a ofertelor, descalificarea ofertei intervenientei şi reevaluarea ofertelor urmează a fi analizate cu ocazia contestaţiilor formulate împotriva primului raport al procedurii de atribuire şi, de aceea, vătămarea procesuală nu poate fi remediată decît prin casarea sentinţei.

Instanţa a ignorat precizarea expresă a contestatoarei V.O. care a solicitat să nu se procedeze la analiza pe fond a contestaţiei sale şi să se soluţioneze contestaţia exclusiv în raport de decizia nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, iar la 28 martie 2011 aceeaşi contestatoare a solicitat expres că este inutilă judecarea pe fond a cauzei, în raport de această precizare contestaţia este lipsită de obiect, dar instanţa nu s-a pronunţat.

Prin sentinţa recurată, deşi decizia civilă nr. 340/CA din 11 octombrie 2010 a Curţii de Apel Constanţa este irevocabilă, s-a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie şi s-a respins ca lipsită de interes cererea formulată de J.M.B.A.G. şi prin această soluţie se creează numai în aparenţă o situaţie favorabilă societăţii.

În dispozitivul sentinţei recurate se anulează raportul procedurii de atribuire din 19 mai 2010 şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii, fără a preciza ce se întâmplă cu procedura.

Sentinţa recurată a făcut aplicarea art. 18 din Legea nr. 554/2004, a anulat actele atacate dar nu a respectat prevederile art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul de a decide „asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică” în funcţie de remedierea/anularea” actului atacat.

Corectarea acestor greşeli impune trimiterea cauzei spre rejudecare.

- art. 304 pct. 9 din C. proc. civ.

În privinţa incidenţei acestui motiv recurenta a arătat că instanţa de fond a făcut referiri la art. 311 din C. proc. civ. dar nu a avut în vedere prevederile art. 278 alin. (4) şi art. 280 alin. (1)-alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 care stabilesc că deciziile prin care Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor admite contestaţia şi dispune luarea unei măsuri de remediere a actului atacat cu precizarea termenului în care acesta trebuie dusă la îndeplinire, prin care s-a anulat în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă şi pentru părţi.

În speţă, ca urmare a punerii în aplicare a deciziei din 29 aprilie 2010 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin care s-a anulat raportul procedurii de atribuire din 30 martie 2010 şi s-a dispus refacerea raportului procedurii prin solicitarea de clasificări recurentei, decizie care între timp a fost desfiinţată irevocabil de instanţa supremă exclusiv pe motiv de necompetenţă materială.

Raportul II al procedurii finalizează procedura de achiziţie care a parcurs două etape distincte de evaluare a ofertelor, pe baza unor informaţii diferite (inclusiv cele documentate ca urmare a unor cerinţe de clasificare ulterioare şi diferite faţă de etapa I a evaluării, premergătoare Raportului I).

În speţă, numai rapoartele de finalizare a procedurii de achiziţii subsecvente deciziei din 25 iunie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa are regimul legal prevăzut de art. 311 din C. proc. civ., respectiv raportul III şi raportul IV al procedurii.

Referitor la contestatoarea SC G.S.P. SA Constanţa, s-a solicitat modificarea sentinţei şi admiterea excepţiei lipsei de interes legitim a acesteia în condiţiile în care din înscrisul depus la dosar rezultă că aceasta figurează cu datorii la bugetul de stat constând în contribuţii pentru asigurările sociale de stat, impozite şi taxe neplătite la termen.

S-a soliciat şi modificarea sentinţei în sensul respingerii contestaţiilor ca nefondate, deoarece:

- codul C.P.V. al lucrărilor supuse licitaţiei se referă la „lucrări de construcţii de mall-uri” şi nu la „construcţii de diguri de larg” cum susţin contestatorii;

- experienţa similară menţionată în formular se referă la lucrarea din Portul Yuzhum Ucraina şi se încadrează în cerinţa din documentaţia de atribuire;

- experienţa similară este dovedită prin formularele X şi Y, completate în conformitate cu cerinţa din fişa de date a achiziţiei;

- eligibilitatea, experienţa similară, capacitatea tehnică şi profesională sunt dovedite, iar eliminarea din procedura de licitaţie a subscrisei ar conduce la o pierdere directă de 19.392.480,53 Euro, preţul ofertei de pe locul 2 fiind de 99.940.852,15 Euro şi o pierdere indirectă rezultată din prelungirea termenului de execuţie cu 5 luni.

II. Au declarat recurs împotriva sentinţei civile nr. 4618 din 30 iunie 2011 şi O.H.L., cu sediul în Madrid şi SC C. SA Bacău, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare în privinţa celui de-al treilea capăt de cerere referitor la obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire a proiectului „Finalizarea digului de larg din Portul Constanţa”.

În motivele de recurs se arată că instanţa de fond nu a analizat fondul dreptului dedus judecăţii de ultimul capăt de cerere, respingându-l în temeiul unei excepţii constatate prima dată în chiar soluţia comunicată părţilor.

Pentru că V.O. a renunţat la cererea de intervenţie în interesul autorităţii contractante, a pierdut calitatea de intervenient şi a rămas în cauză numai în calitate de contestator în nume propriu.

Instanţa de fond s-a pronunţat pe o excepţie invocată din oficiu, excepţie care nu a fost pusă în discuţia părţilor, fiind încălcate normele privind respectarea principiului contradictorialităţii şi al dreptului la apărare.

Se invocă şi faptul că excepţia lipsei de interes este neîntemeiată pentru că fiecare act emis de autoritate în cadrul procedurii constituie un act administrativ cu identitate proprie, producător de efecte juridice pentru părţile implicate în procedura de atribuire.

Se apreciază că respingerea ofertelor recurentelor ca inacceptabilă este nelegală pentru că autoritatea are obligaţia de a preciza orice cerinţă, criteriu, regulă sau alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă.

III. În recursul declarat de F.C.C. C. SA şi A. SA, sunt invocate aceleaşi motive ca şi în recursul declarat de O.H.L. şi C. SA Bacău.

A fost invocată excepţia tardivităţii recursului formulat de J.M.B.A.G. şi F.C.C. C. SA, dar prin încheierea din 18 octombrie 2011 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a fost respinsă excepţia tardivităţii recursurilor.

Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte va admite recursurile declarate pentru următoarele considerente:

Înainte de a analiza motivele de recurs invocate, se impune o prezentare, pe scurt, a litigiilor existente între părţi în legătură cu derularea procedurii de achiziţie publică de lucrări pentru obiectivul „Finalizarea digului de larg din Portul Constanţa”.

În cadrul acestei proceduri de achiziţie, autoritatea contractantă este C.N.A.P.M. SA.

Iniţial a fost emis raportul nr. 7833 din 30 martie 2010 şi câştigător a fost desemnat J.M.B.A.G.

Acest raport a fost contestat la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de către SC G.S.P. SA, V.O., D.M.C. şi O.H.L. SA.

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a soluţionat contestaţiile prin decizia din 29 aprilie 2010 şi a admis în parte contestaţiile formulate de SC G.S.P. SA şi V.O., anulând raportul procedurii de atribuire nr. 7833 din 30.03.2010 şi a actelor subsecvente şi a dispus refacerea raportului în termen de 15 zile de la data comunicării deciziei prin solicitarea de clasificări ofertantului J.M.B.A.G. cu privire la îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţe similare.

Această decizie a Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost contestată la Curtea de Apel Constanţa de cei trei contestatori ai raportului de atribuire, respectiv SC G.S.P. SA, V.O. şi O.H.L. SA.

Înainte de a fi soluţionată această plângere, autoritatea contractantă a executat măsurile dispuse prin decizie de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi a emis un alt raport de atribuire care a fost înregistrat din 19 mai 2010.

Curtea de Apel Constanţa a soluţionat plângerile formulate împotriva raportului din 30 martie 2010 prin sentinţa civilă nr. 225/CA din 25 iunie 2010 pronunţată în Dosarul nr. 673/36/2010, a modificat în parte decizia din 29 aprilie 2010, în sensul că a anulat raportul procedurii de atribuire şi actele subsecvente, iar această sentinţă a fost atacată cu recurs de către J.M.B.A.G. şi autoritatea contractantă C.N.A.P.M. SA.

Pentru că hotărârea judecătorească pronunţată de Curtea de Apel Constanţa era obligatorie şi executorie, a fost emis un nou raport din 14 iulie 2010 prin care a fost declarată câştigătoare societatea V.O.

Şi acest raport a fost contestat de SC G.S.P. SA Constanţa la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, iar prin decizia din 23 august 2010, a fost anulat raportul din 14 iulie 2010 şi a fost emis de către autoritatea contractantă un al patrulea raport în care câştigătoare a fost declarată SC G.S.P. SA Constanţa.

În prezenta cauză are importanţă numai primul raport din 30 martie 2010 şi cel de-al doilea din 19 mai 2010 deoarece a fost invocată în motivele de recurs legătura de conexitate între cele două rapoarte.

Aceasta ar rezulta din faptul că sentinţa nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa pronunţată în Dosarul nr. 673/36/2010 a fost casată de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal prin decizia nr. 4195 din 7 octombrie 2010.

De precizat că prin acea sentinţă a fost modificată în parte decizia din 29 aprilie 2010 a Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi a fost anulat primul raport din 30 martie 2010.

Prin decizia nr. 4195 din 7 octombrie 2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, după casarea sentinţei nr. 225 din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, a fost desfiinţată decizia din 29 aprilie 2010 a C.N.S.C. şi trimisă cauza spre competentă soluţionare Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, pentru a se judeca, în primă instanţă, contestaţiile formulate împotriva raportului din 30 martie 2010.

Cauza a fost reînregistrată, ca urmare a casării sentinţei nr. 225 din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa la Curtea de Apel Bucureşti.

Prin urmare, Dosarul nr. 6147/2/2011 aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, are ca obiect raportul din 30 martie 2010 prin care câştigător al licitaţiei organizate de autoritatea contractantă este J.M.B.A.G.

În prezenta cauză, contestaţiile conexate vizează raportul din 19 mai 2010 care priveşte acelaşi obiectiv de investiţii, „Finalizarea digului de larg din Portul Constanţa”.

La termenul din 22 iunie 2011, instanţa de fond a respins cererea de acordare a unui termen în vederea conexării prezentei cauze cu cea înregistrată invocând art. 164 din C. proc. civ., obiectul cauzei, susţinerile părţilor şi excepţiile invocate.

Cu toate acestea, în motivarea soluţiei de anulare a raportului procedurii de atribuire din 19 mai 2010, instanţa precizează că nu este „admisibil ca în cadrul aceleiaşi proceduri să coexiste mai multe rapoarte de atribuire” şi că în cadrul soluţionării pe fond a contestaţiilor formulate împotriva raportului procedurii emis iniţial de către autoritatea contractantă, vor fi reanalizate criteriile de calificare şi evaluarea ofertelor „inclusiv criticile formulate în prezentele contestaţii conexate, identice cu acelea formulate împotriva primului raport al procedurii de atribuire”.

Faţă de aceste susţineri ale instanţei de fond, nu se justifică soluţia de respingere a cererii de conexare a Dosarului nr. 6147/2/2011.

Potrivit art. 164 alin. (1) din C. proc. civ. „părţile vor putea cere întocmirea mai multor pricini ce se află înaintea aceleiaşi instanţe sau instanţe deosebite, de acelaşi grad, în care sunt aceleaşi părţi sau chiar împreună cu alte părţi şi al căror obiect şi cauză au între dânsele o strânsă legătură”.

Aşa cum chiar instanţa de fond în motivarea soluţiei sale a arătat, nu se poate analiza legalitatea procedurii de achiziţie materializată în raportul II al procedurii de achiziţie din 19 mai 2010 până nu se cunoaşte care este soluţia dată în contestaţiile ce vizează primul raport al procedurii de atribuire din 30 martie 2010.

Numai în acest mod, prin conexarea celor două cauze, între care există o strânsă legătură, se poate da o soluţie unitară în cadrul aceleiaşi proceduri de achiziţie publică, mai ales că Raportul din 19 mai 2010 a fost emis ca urmare a hotărârii Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor de anulare a primului raport al procedurii ce este contestat în altă cauză.

Este adevărat că în cazul soluţionării litigiilor de către instanţele judecătoreşti a contestaţiilor referitoare la procedurile de achiziţie publică nu există o prevedere expresă care să facă referire la conexarea cauzelor pentru pronunţarea unei soluţii unitare, dar tocmai pentru a sublinia importanţa pronunţării unei soluţii unitare în cadrul aceleiaşi proceduri unde se analizează criticile formulate, trebuie amintit art. 273 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede obligativitatea conexării contestaţiilor formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor pentru a se pronunţa o soluţie unitară.

Toate aceste considerente dovedesc incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 304 pct. 5 din C. proc. civ., pentru că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea formelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin. (2) din C. proc. civ.

În materia nulităţii actelor de procedură, dreptul comun îl constituie prevederile art. 105 alin. (2) din C. proc. civ., potrivit cărora actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale se vor declara nule numai dacă prin aceasta s-a pricinuit părţii o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea lor.

Dispoziţiile art. 304 pct. 5 din C. proc. civ. includ toate neregularităţile procedurale care atrag această sancţiune, cu excepţia celor expres prevăzute în art. 304 pct. 1-4 din C. proc. civ.

În speţă, instanţa de fond a respins cererea de conexare a celor două cauze pentru ca ulterior să motivele soluţia de admitere a cererii de anulare a actului emis prin necesitatea analizării criticilor formulate faţă de aceasta numai în cadrul celuilalt litigiu.

De aceea, în baza art. 312 din C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi admis recursul, va fi casată sentinţa atacată şi va fi trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe în vederea conexării la Dosarul nr. 6147/2/2011 al Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Pentru că soluţia de admitere a recursului este bazată pe incidenţa unei probleme procedurale şi a fost găsit întemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 din C. proc. civ., nu vor mai fi analizate celelalte motive de recurs invocate de recurenţi, mai ales că unele dintre critici vizează fondul cauzei, dar acestea urmează a fi analizate de către instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de C. SA Bacău, A. SPA, F.C.C. C. SA, O.H.L. SA şi J.M.B.A.G. împotriva sentinţei civile nr. 4618 din 30 iunie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe pentru a se conexa la Dosarul nr. 6147/2/2011, aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 11 noiembrie 2011.

← ICCJ. Decizia nr. 1598/2010. Contencios. Refuz soluţionare...		ICCJ. Decizia nr. 5455/2010. Contencios. Despăgubire. Recurs →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ: