ICCJ. Decizia nr. 2097/2011. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Revizuire - Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2097/2011
Dosar nr. 9061/1/2010
Şedinţa publică de la 7 aprilie 2011
Asupra cererilor de revizuire de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin Decizia nr. 4195 din 7 octombrie 2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost respinsă excepţia inadmisibilităţii recursurilor, invocată de intimaţii V.O.D.M.C. şi SC G.S.P. SA Constanţa, în calitate de lider al asocierii G.S.P. SA şi J.N.N.
Au fost admise recursurile declarate de J.M.B.A. Germania şi de C.N.A.P.M. SA Constanţa, împotriva Deciziei nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal şi, în consecinţă, a fost casată decizia recurată, fiind desfiinţată Decizia nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din 29 aprilie 2010 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
Instanţa de control judiciar a trimis cauza spre competentă soluţionare Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de control judiciar a reţinut că prin Decizia civilă nr. 225/CA din 25 iunie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa a fost respinsă, ca nefondată, plângerea formulată de reclamanta O.H.L. SA, reprezentată convenţional de J.G. SLP, împotriva Deciziei nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1943, 1966, 1993 din 29 aprilie 2010 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Bucureşti.
Prin aceeaşi hotărâre judecătorească au fost admise plângerile formulate de reclamantele V.O.D.M.C. şi SC G.S.P. SA, în calitate de lider al asocierii G.S.P. SA şi J.N.N. împotriva Deciziei nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1943, 1966, 1993 din 29 aprilie 2010 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor Bucureşti, a fost modificată în parte decizia atacată în sensul că, anulând raportul procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente, a dispus refacerea acestuia cu excluderea ofertei J.M.B.A.
Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale deciziei şi a fost obligată pârâta - autoritate contractantă C.N.A.P.M. SA Constanţa, la plata sumei de 11.900 RON cu titlu de cheltuieli de judecată către reclamanta SC G.S.P. SA.
S-a reţinut în considerentele hotărârii pronunţată de Curtea de Apel Constanţa că, în ceea ce priveşte plângerea formulată de reclamanta O.H.L. SA, solicitarea acesteia vizează obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de Asocierea O.H.L. - C.P. Constanţa, ţinând cont de faptul că transportul materialului de carieră este în deplină concordanţă cu caietul de sarcini şi toate documentele licitaţiei şi, în subsidiar, declararea câştigătoare a Asociaţiei O.H.L. - C.P. Constanţa întrucât oferta acesteia îndeplineşte toate condiţiile din documentaţia de atribuire. Autoritatea contractantă, s-a arătat, a motivat măsura de respingere a ofertei O.H.L. SA ca neconformă, în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, învederând că ";întrucât în cadrul ofertei tehnice ofertantul a prezentat transportul materialului de carieră exclusiv terestru (frecvenţa de intrare în port la aprox. 3 minute, în regim permanent de 24 de ore din 24, timp de 25 de zile pe lună, timp de 10 luni), Comisia de evaluare consideră oferta imposibil de realizat şi în consecinţă că nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini.";
Prin urmare, autoritatea contractantă a explicat soluţia adoptată, în conformitate cu disp. art. 207 alin. 2 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că a indicat motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere, arătând elementele ofertei care nu au corespuns cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini, iar faptul că nu s-a prezentat o justificare tehnică în sprijinul acesteia nu conduce în mod automat la ideea că soluţia este nelegală. S-a constatat, de asemenea, că expertiza tehnică întocmită de expertul O.D.P. nu vine să contrazică cele reţinute de autoritatea contractantă. Astfel, concluziile expertului arată că, în urma analizei efectuate, cu deplasări pe teren, a studierii şi verificării ofertei tehnice prezentate şi depuse la A.P.M., rezultă că oferta a respectat condiţiile din caietul de sarcini, necesarul de autocamioane basculante fiind de 59 buc. care asigură efectuarea transportului în condiţiile determinate. Ori, astfel cum rezultă din oferta O.H.L. SA, respectiv din ";Memoriul descriptiv al execuţiei lucrării"; şi confirmată de aceasta prin răspunsul la solicitarea de clarificare din 17 martie 2010, transportul pietrei de construcţie de la depozitul intermediar se face exclusiv terestru, cu autobasculante de 25 tone capacitate, nefiind indicat transportul mixt, iar aceasta este singura variantă luată în calcul la stabilirea preţului ofertei, varianta de transport pe apă a pietrei de construcţie de la carieră la şantier pe Canalul M. fiind amintită ca variantă alternativă. Faţă de această situaţie, expertul a calculat, funcţie de timpul alocat fiecărui transport, numărul de curse pe zi pentru fiecare camion ca fiind 24 h: 2,45 h/cursă, ceea ce înseamnă un număr total de curse pe zi pentru cele 60 de camioane de 587,7. Prin urmare, în mod corect autoritatea contractantă a stabilit că în condiţiile prezentate de ofertantă frecvenţa de intrare în port a autocamioanelor este de aprox. 3 minute, pentru 24 ore, timp de 25 de zile pe lună, timp de 10 luni, situaţie imposibil de realizat. O astfel de ofertă nu respectă condiţiile caietului de sarcini deoarece modalitatea de organizare a mijloacelor de transport în ceea ce priveşte transportul cantităţilor de piatră nu este realistă şi sustenabilă. În ceea ce priveşte încălcarea disp. art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care ";Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire";, instanţa de fond a reţinut că o astfel de critică se circumscrie unei contestaţii formulate împotriva documentaţiei de atribuire, fiind depusă cu încălcarea termenelor prevăzute de art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că nu mai poate fi analizată în acest stadiu al procedurii.
Referitor la plângerile formulate de reclamantele V.O.D.M.C. şi SC G.S.P. SA, Curtea de Apel a constatat că cerinţa minimă a experienţei similare reprezintă o cerinţă legală, menită să demonstreze capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor de a executa lucrarea licitată, lucrare de anvergură şi cu un anumit grad de dificultate. Ori, atâta timp cât această condiţie a fost inclusă în fişa de date a achiziţiei, fiind precizată în cadrul anunţului de participare şi aplicată tuturor participanţilor la licitaţie, nu se poate afirma la acest moment că ea nu constituie o cerinţă impusă de lege deoarece s-ar ajunge la încălcarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal. În ceea ce priveşte respectarea cerinţei minime arătate de către oferta depusă de SC J.M.B.A., s-a reţinut că această ofertantă a prezentat în formularul B 3, pentru dovedirea experienţei similare, contractul ";Lucrări de dragare şi forare piloţi Yuhzne, Marea Neagră - Ucraina; Lărgire şi reabilitare port";, având ca date tehnice construcţie dane şi dragare, lucrare considerată atât de către Comisia de evaluare cât şi de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor ca nefiind corespunzătoare lucrărilor de construcţie diguri. O astfel de soluţie nu a fost contestată de niciuna dintre părţi, însă, autoritatea contractantă şi Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor au considerat ca fiind posibilă dovedirea cerinţei minime a experienţei similare a ofertantei cu contractul privind lucrarea din ";Portul Wilhelm Jade Weser Port - Construcţie hidrotehnică"; indicată în formularul F 12, respectiv în lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani. Deşi Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a dispus anularea raportului procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente, dispoziţia privind solicitarea de clarificări ofertantului J.M.B.A. cu privire la îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară este netemeinică şi nelegală, interesul reclamantelor în susţinerea prezentelor plângeri fiind în atare situaţie evident. De aceea, curtea a considerat că Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor era în măsură să aprecieze, în baza documentaţiei depuse şi fără a fi nevoie de clarificări suplimentare, că lucrarea menţionată nu îndeplineşte condiţiile solicitate prin fişa de date a achiziţiei, respectiv: încheierea şi finalizarea în ultimii 5 ani a cel puţin unui contract cu o valoare de minim 55.000.000 euro, care a avut ca obiect execuţia de lucrări de specialitate - lucrări de construcţii diguri. Or, astfel cum corect au susţinut cele două reclamante, lucrarea ";Portul Wilhelm Jade Weser Port - Construcţie hidrotehnică"; nu respectă condiţiile impuse de către autoritatea contractantă deoarece, pe de o parte, nu are ca obiect construirea de diguri, iar pe de altă parte, nu era finalizată la momentul depunerii ofertei.
Referitor la obiectul lucrării, Curtea de Apel a constatat că obiectul stabilit de către autoritatea contractantă pentru lucrarea supusă licitaţiei publice, potrivit documentaţiei de atribuire, este identificat cu Codul CPV 45241300-1 Lucrări de construcţii diguri, ceea ce înseamnă că pentru dovedirea experienţei similare ofertanţii trebuia să probeze finalizarea în ultimii 5 ani a unui contract având acelaşi obiect, identificat cu acelaşi cod. Chiar dacă ofertanta J.M.B.A. a menţionat în formularul F 12, printre codurile asociate altor lucrări incluse în contractul J.W.P., şi codul CPV 45241300-1, din înscrisul prezentat de reclamante, respectiv Anunţul de atribuire publicat sub nr. 158020-2008 în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene de către beneficiarul J.W.P., rezultă că lucrările atribuite ofertantei J.M.B.A. sunt definite prin alte coduri decât cel solicitat de A.P.M. Constanţa şi anume: 45241100 - Lucrări de construcţii de chei; 45247120 - Căi navigabile, altele decât canale; 45252124 Lucrări de dragare şi de pompare; 45252125 Lucrări de anrocament. De aceea, s-a apreciat că nu pot fi reţinute apărările autorităţii contractante privind irelevanţa codului CPV. În situaţia dată, în condiţiile în care traducerile din limba germană a înscrisurilor prezentate de ofertanta J.M.B.A. sunt susceptibile de interpretare, singurul criteriu obiectiv pentru stabilirea lucrărilor prezentate este codul CPV. Însăşi Comisia de evaluare, prin Adresa din 25 februarie 2010, a solicitat ofertantei SC R. SRL, pentru dovedirea experienţei similare, să prezinte documente din care să rezulte descrierea tehnică a lucrărilor care fac obiectul contractului respectiv, cu încadrarea în codul CPV solicitat pentru îndeplinirea cerinţelor minime impuse de calificare. Ori, este evident că pentru respectarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal acelaşi tratament trebuie aplicat tuturor participanţilor la licitaţie.
De asemenea, Curtea a considerat neîntemeiată similitudinea stabilită de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor între lucrările executate de ofertanta J.M.B.A. în portul J.W., lucrări având ca obiect ";Realizare chei 1.725 m; Spărgător de valuri/baraj, baraj nordic 1.600 m; baraj sudic 1.100 m";, şi lucrările de construcţii de diguri ce fac obiectul licitaţiei. Este evident nejustificată, s-a mai subliniat, aserţiunea autorităţii administrativ jurisdicţionale potrivit cu care similitudinea arătată rezultă din împrejurarea că, în conformitate cu tabelul de corespondenţă între CPV şi NACE rev. 1 cuprins în Regulamentul (CE) nr. 213/2008 al Comisiei din 28 noiembrie 2007, în clasa 45.24 - Lucrări hidrotehnice sunt cuprinse atât lucrările de diguri cât şi cele de chei. Clasa 45.24 a lucrărilor hidrotehnice cuprinde o sumă de alte lucrări ce nu pot fi asimilate în niciun caz lucrărilor de construcţii de diguri şi ca atare nu sunt de natură a dovedi o experienţă corespunzătoare în domeniul construcţiei de diguri, lucrări cum ar fi: 45241600-4 ";Instalaţie de echipament de iluminare portuară";; 45242100-6 ";Lucrări de construcţii de complexe de sporturi nautice";; 45242110-9 ";Lucrări de construcţie de rampe de lansare la apă";; 45246000-3 ";Lucrări de regularizare a cursurilor de apă şi a viiturilor";; 45246500-8 ";Lucrări de construcţii de promenade";; 45246510-1 ";Lucrări de construcţii de pasarele de lemn"; ş.a. O altă condiţie impusă pentru dovedirea experienţei similare este aceea ca lucrarea similară să fi fost finalizată, dovadă în acest sens fiind procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor pe care ofertanţii erau obligaţi să-l prezinte; condiţie de asemenea neîndeplinită, dat fiind faptul că, astfel cum rezultă chiar din formularul F 12 completat de ofertanta J.M.B.A., finalizarea proiectului urmează a avea loc abia în anul 2011.
Faţă de cele arătate, Curtea de Apel Constanţa a constatat că oferta prezentată de societatea J.M.B.A. nu respectă cerinţele impuse de către autoritatea 1 contractantă prin fişa de date a achiziţiei, respectiv cerinţa experienţei similare prevăzută la pct. IV.4. - Criterii de calificare şi selecţie, Capacitatea tehnică, astfel că a reţinut incidenţa în cauză a disp. art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cu care ";Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens;";. O atare situaţie a fost catalogată ca suficientă pentru ca oferta J.M.B.A. să fie inadmisibilă, urmând a fi exclusă din procedură potrivit disp. art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, motiv pentru care instanţa a apreciat că nu se mai impune analizarea celorlalte critici şi aspecte invocate de reclamante.
Împotriva Deciziei civile nr. 225/CA din 25 iunie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs autoritatea contractantă C.N.A.P.M. SA Constanţa şi J.M.B.A., persoană juridică germană, prin care s-a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre competentă soluţionare Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.
Prin întâmpinarea formulată în cauză intimata V.O.D.M.C. a solicitat respingerea recursurilor şi obligarea recurentelor la plata către intimată a cheltuielilor de judecată. Intimata a ridicat excepţia inadmisibilităţii recursurilor declarate în cauză, invocând incidenţa prevederilor art. 283 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare atât la data sesizării Curţii de Apel Constanţa cât şi la data pronunţării hotărârii atacate.
În cauză au formulat întâmpinare şi O.H.L. SA Madrid şi SC C. SA Bacău, membre ale Asocierii O.H.L. - C.P. Constanţa, prin care s-a solicitat admiterea recursurilor, casarea Deciziei nr. 225/CA din 25 iunie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa şi trimiterea cauzei spre judecare către Curtea de Apel Bucureşti, motivându-se că decizia atacată a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 256 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Urmare examinării şi analizării cu prioritate, potrivit prevederilor art. 137 alin. (1) C. proc. civ., a excepţiei de inadmisibilitate a recursurilor, invocată de intimaţii V.O.D.M.C. şi de SC G.S.P. SA Constanţa în calitate de lider al asocierii G.S.P. SA şi J.N.N., instanţa de control judiciar a constatat că la data de 29 ianuarie 2010 s-a încheiat între Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial - Transport 2007-2013 şi C.N.A.P.M. SA Constanţa, în calitate de Beneficiar, contractul înregistrat sub nr. X/2010 la Autoritatea de Management şi sub nr. Y/2010 la Beneficiar, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile din fonduri publice de către Autoritatea de Management în cadrul Programului Operaţional Sectorial - Transport, Axa Prioritară nr. 2 - Modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii naţionale de transport în afara Axelor prioritare TEN-T în scopul dezvoltării unui sistem durabil de transport, domeniul major de intervenţie 2.3 - Modernizarea şi dezvoltarea porturilor dunărene şi maritime, pentru implementarea Proiectului Nr. POST/2010/2/3/002 intitulat ";Prelungirea digului de larg al Portului Constanţa";, valoarea totală a proiectului fiind stabilită la suma de 616.104.412 lei, din care valoarea totală exigibilă reprezenta suma de 357.596.431 lei.
Menţiunea că proiectul se încadra în ";Programul Operaţional Sectorial Transport, Axa Prioritară nr. 2 - Modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii naţionale de transport în afara Axelor prioritare TEN-T în scopul dezvoltării unui sistem durabil de transport, domeniul major de intervenţie 2.3 - Modernizarea şi dezvoltarea porturilor dunărene şi maritime"; a fost prevăzută expres şi în documentaţia aferentă procedurii de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect ";Finalizarea Digului de larg din Portul Constanţa";, organizată de autoritatea contractantă C.N.A.P.M. SA Constanţa.
Prin Decizia nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din data de 29 aprilie 2010 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a dispus respingerea ca neîntemeiate a excepţiilor invocate de autoritatea contractantă privind lipsa calităţii procesuale de folosinţă şi de exerciţiu ale contestatoarelor F.C. SA, O.H.L. SA şi SC G.S.P. SA, respingerea ca neîntemeiate a contestaţiilor formulate de F.C. SA în calitate de membru al Asocierii formate din F.C. SA - A.S. SPA, SC M.I.V.T. SA în calitate de lider al asocierii formate din O.H.L. SA şi C.P. Constanţa şi SC A.G.N. în calitate de lider al asocierii formată din A.G.N. şi M. SA în contradictoriu cu autoritatea contractantă C.N.A.P.M. SA Constanţa, respingerea ca neîntemeiate a cererilor formulate de M.I.V.T. SA, SC G.S.P. SA şi V.O.D.M.C. privind audierea contestatoarelor şi desemnarea unui expert independent, respingerea ca neîntemeiată a cererii SC G.S.P. SA de descalificare a ofertei depuse de J.M.B.A. şi respingerea ca neîntemeiată a cererii V.O.D.M.C. privind plata cheltuielilor de judecată. Prin aceeaşi decizie au fost admise în parte contestaţiile formulate de SC G.S.P. SA în calitate de lider al Asocierii formate din SC G.S.P. SA şi J.N.N. şi de V.O.D.M.C. în contradictoriu cu autoritatea contractantă C.N.A.P.M. SA Constanţa şi s-a dispus anularea raportului procedurii de atribuire din 30 martie 2010 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, refacerea acestuia în termen de 15 zile de la data comunicării deciziei, prin solicitarea de clarificări ofertantului J.M.B.A., cu privire la îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară, conform celor reţinute în motivarea deciziei, şi continuarea procedurii de atribuire.
Ulterior, prin Decizia civilă nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă ca nefondată plângerea formulată de reclamanta O.H.L. SA împotriva Deciziei nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din data de 29 aprilie 2010 emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi au fost admise plângerile formulate de reclamantele V.O.D.M.C. şi SC G.S.P. SA în calitate de lider al Asocierii G.S.P. SA şi J.N.N. împotriva aceleaşi decizii, cu consecinţa modificării în parte a deciziei atacate în sensul că, anulând raportul procedurii de atribuire şi a tuturor actelor subsecvente, s-a dispus refacerea acestuia cu excluderea ofertei J.M.B.A. Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale Deciziei nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din data de 29 aprilie 2010 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
Împotriva Deciziei civile nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, au formulat contestaţie în anulare J.M.B.A. (la 28 iunie 2010), C.N.A.P.M. SA Constanţa (la 5 iulie 2010), O.H.L. SA şi SC C. SA Bacău (la 13 iulie 2010), întemeiată pe dispoziţiile art. 317 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ., soluţionată prin Decizia civilă nr. 263/CA din 16 iulie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal. Prin această decizie a fost respinsă excepţia inadmisibilităţii contestaţiei în anulare ca nefondată (cu motivarea că obiectul acestei căi de atac îl constituie o hotărâre irevocabilă) şi au fost respinse ca nefondate contestaţiile în anulare declarate în cauză, reţinându-se, în esenţă, că proiectul ";Finalizarea Digului de larg din Portul Constanţa"; nu se circumscrie infrastructurii naţionale de transport. S-a mai considerat, de către instanţa care a soluţionat calea extraordinară de atac de retractare a contestaţiei în anulare de drept comun, că norma tranzitorie conţinută de art. II din O.U.G. nr. 76/2010 nu poate fi aplicabilă în speţă, deoarece, pe de o parte, pricina nu se mai afla în curs de judecată, iar pe de altă parte s-ar ignora dispoziţiile cuprinse în art. 725 C. proc. civ.
Potrivit dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională sau în justiţie, în condiţiile ordonanţei de urgenţă mai sus menţionate.
De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 256 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009, ";(1) În vederea soluţionării contestaţiilor pe cale administrativ-jurisdicţională, partea care se consideră vătămată are dreptul să se adreseze Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu respectarea prevederilor art. 2562 şi art. 270 - 271. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), litigiile privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, aşa cum este definită de legislaţia în vigoare, sunt de competenţa exclusivă a Curţii de Apel Bucureşti";.
În prima situaţie, vizată de dispoziţiile art. 256 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009, anume atunci când partea urmează calea administrativ-jurisdicţională înaintea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, sunt aplicabile prevederile art. 283 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că instanţa competentă să soluţioneze plângerea formulată împotriva deciziei pronunţate de Consiliu este Curtea de Apel, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în a cărei rază se află sediul autorităţii contractante, precum şi prevederile art. 285 alin. (5) din acelaşi act normativ, care prevede că "Hotărârea pronunţată de instanţă este definitivă şi irevocabilă";, cu alte cuvinte nesupusă recursului.
În schimb, în ipoteza reglementată de art. 256 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009, vizând litigiile privitoare la procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, aşa cum este definită de legislaţia în vigoare, legiuitorul a instituit o derogare de la principiul consacrat prin art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia persoana care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice poate opta între sesizarea jurisdicţiei administrative speciale (Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor) sau formularea unei acţiuni la instanţa judecătorească competentă, şi a prevăzut, cu caracter derogatoriu, printr-o normă de competenţă absolută şi de ordine publică, că litigiile menţionate sunt de competenţa exclusivă a Curţii de Apel Bucureşti. Norma în discuţie este reluată, în corpul O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009, prin art. 286 alin. (1), din cadrul Secţiunii a 9-a ";Soluţionarea litigiilor în instanţă";, care stabileşte că ";Procesele şi cererile privind actele autorităţilor contractante, acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, cu excepţia litigiilor privind procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, care se soluţionează în primă instanţă de către Curtea de Apel Bucureşti";. Astfel cum dispune expres art. 28716 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009, hotărârea pronunţată în primă instanţă, în temeiul dispoziţiilor art. 256 alin. (2) şi art. 286 alin. (2) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, poate fi atacată cu recurs, în termen de 5 zile de la comunicare, competenţa de judecată a acestei căi extraordinare de atac aparţinând fie secţiei de contencios administrativ a Curţii de Apel (în cazul în care pricina a fost judecată în primă instanţă de către tribunal), fie Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, (în cazul în care, fiind vorba de un litigiu privitor la procedurile de atribuire de servicii şi/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes naţional, instanţa care a judecat sau trebuia să judece în primă instanţă este/trebuia să fie Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal).
Se reţine, în cauză, că litigiul dedus judecăţii, soluţionat iniţial prin Decizia nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din 29 aprilie 2010 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi apoi prin Decizia civilă nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, se încadrează în prevederile art. 256 alin. (2), art. 286 alin. (1) şi art. 28716 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009, astfel că pricina trebuia să fie judecată în primă instanţă de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, şi în recurs de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal. Într-adevăr, rezultă - atât din prevederile legale cuprinse în Legea nr. 203/2003 privind realizarea, dezvoltarea şi modernizarea reţelei de transport de interes naţional şi european, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi în H.G. nr. 1048/2007 pentru aprobarea Normelor de analiză a reţelei de transport de interes naţional şi european, dar şi din menţiunile contractului de finanţare încheiat la data de 29 ianuarie 2010 între Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial - Transport 2007-2013 şi C.N.A.P.M. SA Constanţa, în calitate de Beneficiar, şi din documentaţia aferentă procedurii de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului de achiziţie publică organizată de autoritatea contractantă C.N.A.P.M. SA Constanţa - că proiectul ";Finalizarea Digului de larg din Portul Constanţa"; este parte componentă a ";Programului Operaţional Sectorial - Transport, Axa Prioritară nr. 2 - Modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii naţionale de transport în afara Axelor prioritare TEN-T în scopul dezvoltării unui sistem durabil de transport, domeniul major de intervenţie 2.3 - Modernizarea şi dezvoltarea porturilor dunărene şi maritime";. Prin art. 2 din Legea nr. 203/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se aprobă Liniile directoare pentru realizarea, dezvoltarea şi modernizarea reţelei de transport de interes naţional şi european, prin art. 3 se aprobă criteriile şi specificaţiile pentru proiectele de interes naţional şi european, iar prin art. 4 din aceeaşi lege se aprobă Lista proiectelor prioritare, identificate de România împreună cu Uniunea Europeană, care urmează a fi realizate până în anul 2015, prevăzută în anexa nr. 3, care include şi Portul maritim Constanţa. Infrastructura de transport cuprinde, potrivit dispoziţiilor art. 11 din Legea nr. 203/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, reţelele de căi rutiere, feroviare, navigabile interioare şi nodurile/punctele de distribuţie a reţelelor, iar nodurile/punctele de distribuţie a reţelei sunt formate, conform prevederilor art. 11 alin. (2) din acelaşi act normativ, din porturile de pe căile navigabile interioare, porturile maritime, aeroporturi şi terminale de transport combinat. Reţeaua de transport de interes naţional şi european în ansamblul său are ca elemente componente, printre altele, astfel cum specifică art. 2 lit. a) din H.G. nr. 1048 din 28 august 2007 pentru aprobarea Normelor de analiză a reţelei de transport de interes naţional şi european, ";infrastructura de transport compusă din reţele de căi rutiere, reţele de căi feroviare, reţele de căi navigabile interioare, noduri/puncte de distribuţie compuse din porturi pe căi navigabile interioare, porturi maritime, aeroporturi, terminale de transport combinat";. Portul maritim Constanţa face parte, în mod indiscutabil, din infrastructura de transport de interes naţional, fiind nominalizat în anexa nr. 3 la Legea nr. 203/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, ca proiect prioritar de interes naţional şi european. Parte componentă a Portului maritim Constanţa este şi digul de larg, o asemenea concluzie întemeindu-se pe analiza logică a prevederilor art. 22 alin. (3) din Legea nr. 203/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, care stipulează că ";infrastructura porturilor maritime trebuie realizată astfel încât să poată primi nave care sunt utilizate pentru furnizarea serviciilor de transport de mărfuri şi persoane pe distanţe lungi, scurte sau în navigaţia costieră, inclusiv pentru transportul cu nave feribot";. Prin urmare, fiind vorba, în cauză, de un litigiu privitor la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect ";Finalizarea Digului de larg din Portul Constanţa";, aferent deci infrastructurii de transport de interes naţional, competenţa de judecată în primă instanţă aparţinea Curţii de Apel Bucureşti şi în recurs Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal.
Împrejurarea că instanţa care a pronunţat hotărârea recurată a prevăzut, în dispozitivul deciziei, că aceasta este ";irevocabilă";, nu poate avea ca efect suprimarea dreptului părţii la exercitarea căii de atac prevăzute de lege pentru litigiul concret dedus judecăţii, doctrina şi jurisprudenţa promovând în mod constant - în interpretarea dispoziţiilor art. 261 pct. 7 C. proc. civ., care dispune în mod expres, că hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă, printre altele, ";calea de atac şi termenul în care se poate exercita"; - principiul legalităţii căilor de atac, potrivit căruia lipsa acestei menţiuni din hotărârea judecătorească sau indicarea greşită a căii de atac ori a termenului de exercitare a acesteia sau a faptului că hotărârea este ";definitivă"; sau ";irevocabilă"; nu poate conferi părţii un drept pe care nu-l are, după cum nu poate nici să-i suprime, calea de atac fiind în realitate un beneficiu al legii şi nu un drept acordat de instanţa de judecată.
Necompetenţa instanţei de judecată, astfel cum dispune expres art. 159 C. proc. civ., ";este de ordine publică: 1. când pricina nu este de competenţa instanţelor judecătoreşti; 2. când pricina este de competenţa unei instanţe de alt grad; 3. când pricina este de competenţa unei instanţe de acelaşi grad şi părţile nu o pot înlătura";. Este, pe cale de consecinţă, incident în litigiu motivul de casare prevăzut de art. 304 pct. 3 C. proc. civ., hotărârea atacată cu recurs fiind pronunţată cu nesocotirea normei de competenţă de ordine publică conţinută de dispoziţiile art. 256 alin. (2) şi 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009. Încălcarea acestei norme de competenţă absolută, reglementată fiind prin norme imperative, poate fi invocată de către orice persoană interesată, de către procuror sau de către instanţă din oficiu, în orice fază a procesului, chiar direct în recurs şi chiar după expirarea termenului de motivare a căii de atac.
În cauză, urmare celor statuate prin dispozitivul şi considerentele Deciziei civile nr. 263/CA din 16 iulie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, prin care a fost soluţionată, pe fond, contestaţia în anulare formulată de J.M.B.A. (la 28 iunie 2010), C.N.A.P.M. SA Constanţa (la 5 iulie 2010), O.H.L. SA şi SC C. SA Bacău (la 13 iulie 2010) împotriva hotărârii recurate, nu operează puterea de lucru judecat potrivit dispoziţiilor art. 1201 C. civ., care presupune cu necesitate existenţa unei a doua cereri de chemare în judecată care să întrunească tripla identitate de obiect, părţi şi cauză. Excepţia puterii lucrului judecat poate fi invocată de cel interesat sau de instanţă din oficiu pentru a anihila o cale de atac inadmisibilă, dar numai în situaţia în care o parte uzează de două ori de una şi aceeaşi cale de atac sau în situaţia în care o hotărâre pronunţată în recurs, prin care s-au respins motive care sunt în acelaşi timp şi motive de revizuire sau de contestaţie în anulare, este din nou atacată, pentru respectivele motive, prin calea extraordinară de atac a revizuirii sau a contestaţiei în anulare. Principiul ierarhiei căilor legale de atac, ce decurge din modul de organizare al instanţelor judecătoreşti într-un sistem piramidal, impune ca remediile procesuale să fie exercitate şi mai ales soluţionate într-o anumită ordine, potrivit cu natura şi cu scopul lor, ceea ce înseamnă că avea prioritate în cauză, în condiţiile în care împotriva Deciziei nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, s-a exercitat atât recurs cât şi contestaţie în anulare, soluţia dată asupra recursului, cale de atac extraordinară de reformare.
Recurenta J.M.B.A. a formulat, în cursul judecăţii recursului, o cerere de restabilire a situaţiei anterioare executării deciziei recurate, întemeiată pe dispoziţiile art. 4042 C. proc. civ., arătând că în baza hotărârii recurate autoritatea contractantă a emis un nou raport privind procedura de atribuire prin care a fost declarată câştigătoare oferta societăţii V.O.D.M.C. Unei asemenea solicitări nu i se poate da însă curs favorabil, prin raportare la dispoziţiile din hotărârea recurată, fiind aplicabile astfel prevederile art. 311 alin. (2) C. proc. civ. potrivit cărora actele de executare sau de asigurare făcute în puterea hotărârii casate sunt desfiinţate de drept.
În raport de cele mai sus arătate, în temeiul dispoziţiilor art. 137 alin. (1), art. 304 pct. 3 şi art. 313 C. proc. civ., instanţa a respins ca neîntemeiată excepţia de inadmisibilitate a recursurilor, invocată de intimaţii V.O.D.M.C. şi SC G.S.P. SA Constanţa, în calitate de lider al asocierii G.S.P. SA şi J.N.N. şi a admis recursurile declarate de J.M.B.A. şi C.N.A.P.M. SA Constanţa, cu consecinţa casării Deciziei nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, a desfiinţării Deciziei nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din 29 aprilie 2010 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi a trimiterii cauzei spre competentă soluţionare Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.
Instanţa a reţinut că sunt aplicabile, cu prilejul rejudecării, prevederile art. II alin. (1) din O.U.G. nr. 76/2010 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, care dispun că ";Procesele şi cererile în materie de achiziţii publice aflate în curs de soluţionare în faţa instanţelor judecătoreşti la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă continuă să se judece în condiţiile şi cu procedura prevăzută de legea în vigoare la data la care au fost începute";.
Împotriva Deciziei nr. 4195 din 7 octombrie 2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, au formulat cerere de revizuire SC G.S.P. SA, în calitate de lider al Asocierii G.S.P. - J.N.N. şi V.O.D.M.C., prin care s-a solicitat, în virtutea principiului autorităţii lucrului judecat admiterea acestei căi extraordinare de atac şi anularea deciziei atacate.
Revizuenta SC G.S.P. SA, în calitate de lider al Asocierii G.S.P. - J.N.N., a arătat că sunt întrunite în cauză condiţiile de admisibilitate ale cererii de revizuire reglementate de art. 322 pct. 7 C. proc. civ., anume: existenţa unei hotărâri pronunţate de o instanţă de recurs, atunci când evocă fondul şi existenţa a două hotărâri definitive potrivnice date de instanţe de acelaşi grad sau de grade deosebite, în una şi aceeaşi pricină, între aceleaşi persoane, având aceeaşi calitate.
În speţă, s-a relevat că decizia a cărei revizuire se solicită îndeplineşte prima condiţie, fiind pronunţată în calea de atac a recursului de către o instanţă de recurs (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal), prin evocarea fondului. Prin decizia atacată, s-a precizat, a fost calificat proiectul litigios ca aferent infrastructurii de transport de interes naţional, reţinându-se practic o altă stare de fapt decât cea care fusese reţinută în contextul pronunţării Deciziei civile nr. 263/CA din 16 iulie 2010 de către Curtea de Apel Constanţa care nu a calificat proiectul/procedura ca fiind aferentă infrastructurii de transport de interes naţional. Astfel, în mod evident - prin evocarea fondului cauzei - decizia a cărei revizuire s-a solicitat este în contradicţie flagrantă cu opinia exprimată până în acel moment raportat la natura proiectului şi implicit la competenţa Curţii de Apel Constanţa de a judeca plângerea împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
Cât priveşte cea de-a doua condiţie, s-a precizat că cele două hotărâri potrivnice sunt Decizia nr. 263/CA din 16 iulie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa în cadrul contestaţiei în anulare promovate de J.M.B.A. şi A.P.M. (autoritatea contractantă) prin care s-a invocat ca motiv principal încălcarea normelor de ordine publică privind necompetenţa Curţii de Apel Constanţa şi Decizia nr. 4195 din 07 octombrie 2010 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în cadrul recursului promovat de J.M.B.A. şi A.P.M. prin care s-a casat Decizia recurată nr. 225/CA din 25 iunie 2010 - s-a desfiinţat Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din 29 aprilie 2010 şi s-a trimis cauza spre competentă soluţionare Curţii de Apel Bucureşti reţinându-se în esenţă necompetenţa materială a Curţii de Apel Constanţa. Contrarietatea, s-a mai adăugat, rezultă din faptul că împotriva Deciziei irevocabile nr. 255/CA din 25 iunie 2010 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa J.M.B.A. şi A.P.M. au promovat atât contestaţie în anulare cât şi recurs, că în ambele căi de atac s-a contestat natura proiectului şi implicit competenţa materială a Curţii de Apel Constanţa în a soluţiona plângerea împotriva Deciziei nr. 1 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, că Curtea de Apel Constanţa judecând contestaţia în anulare întemeiată pe motivul prevăzut de art. 317 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. a respins excepţia de necompetenţă în timp ce Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie judecând recursul promovat împotriva aceleaşi decizii atacate şi prin contestaţie în anulare, recalificând proiectul litigios, a considerat Curtea de Apel Constanţa necompetentă în a soluţiona plângerea împotriva Deciziei nr. 1 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, şi că, de altfel, contestaţia în anulare pentru motivul prevăzut de art. 317 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. şi recursul sunt două căi de atac care se exclud reciproc, întrucât contestaţia în anulare pentru acest motiv nu poate fi exercitată decât împotriva unei hotărâri irevocabile în timp ce recursul poate fi exercitat doar împotriva unei hotărâri care nu este irevocabilă.
Revizuenta a mai învederat că există în litigiu întrunită şi condiţia triplei identităţi de părţi, cauză şi obiect, deoarece: atât contestaţia în anulare cât şi recursul au fost promovate de J.M.B.A. şi A.P.M., revizuenta figurând alături de V.O.D.M.C. şi O.H.L. ca intimată; cauza şi obiectul celor două litigii sunt identice, în condiţiile în care ambele cauze; privesc aceeaşi procedură de atribuire litigioasă, acelaşi raport litigios şi ambele căi de atac au avut ca obiect desfiinţarea Deciziei irevocabile nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa. În concluzie, la acest moment există două hotărâri irevocabile pronunţate în aceeaşi cauză, cu acelaşi obiect şi între aceleaşi părţi, care stabilesc - pe de o parte - competenţa Curţii de Apel Constanţa şi - pe de altă parte - competenţa Curţii de Apel Bucureşti, pornind de la calificarea diferită a proiectului; Curtea de Apel Constanţa a apreciat - judecând contestaţia în anulare - că proiectul nu este aferent infrastructurii de transport de interes naţional, în timp ce a doua instanţă - Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - admiţând un recurs inadmisibil, a apreciat că proiectul este aferent infrastructurii de transport de interes naţional. Se impune astfel, s-a concluzionat, în virtutea respectării principiului autorităţii de lucru judecat, admiterea cererii de revizuire a Deciziei nr. 4195 din 7 octombrie 2010 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, cu consecinţa anulării acesteia.
Revizuenta V.O.D.M.C. şi-a întemeiat calea extraordinară de atac de retractare formulată de asemenea pe dispoziţiile art. 322 pct. 7 C. proc. civ., susţinându-se că există contrarietate între Decizia nr. 4195/2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, şi Decizia nr. 263/CA din 16 iulie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa în Dosarul nr. 884/36/2010.
Este indubitabilă, s-a relevat, existenţa în cauză a două hotărâri judecătoreşti definitive contradictorii, potrivnice şi ireconciliabile, fiind vorba despre două constatări diametral opuse ale celor două instanţe cu privire la natura infrastructurii portuare din litigiu. În mod evident, cele două decizii nu se pot aplica concomitent, întrucât efectul lor direct este de a atribui competenţa unei anumite instanţe şi, potrivit O.U.G. nr. 34/2006, nu se poate pune problema unei competenţe alternative a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi a Curţii de Apel Bucureşti, competenţa în acest caz fiind exclusivă. Deşi respectivele constatări se regăsesc în considerentele deciziilor şi nu direct în dispozitivele acestora, o astfel de situaţie nu este de natură a înlătura autoritatea de lucru judecat a Deciziei nr. 263/2010 cu privire la calificarea infrastructurii şi nici contrarietatea dintre cele două hotărâri. Autoritatea de lucru judecat dobândeşte nu numai dispozitivul unei hotărâri ci şi aşa numitele ";considerente decisive";, respectiv acele considerente care, constituind fundamentul hotărârii, explicaţia soluţiei adoptate, trebuie să participe în egală măsură la autoritatea de lucru judecat a dispozitivului. În concluzie, constatarea Curţii de Apel Constanţa prin considerentele Deciziei nr. 263/2010 are autoritate de lucru judecat şi este aptă de a sta la baza revizuirii pentru contrarietate de hotărâri.
Pe de altă parte, revizuenta V.O.D.M.C. a considerat că este întrunită şi condiţia existenţei triplei identităţi de părţi, obiect şi cauză, cerută pentru existenţa autorităţii de lucru judecat. Astfel, s-a arătat că atât Decizia nr. 263/2010 a Curţii de Apel Constanţa cât şi Decizia nr. 4195/2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie sunt date faţă de aceleaşi părţi şi că atât în contestaţia în anulare cât şi în recurs s-a cerut constatarea faptului că proiectul digului de larg este aferent infrastructurii de transport de interes naţional şi, pe cale de consecinţă, desfiinţarea Deciziei nr. 225/CA/2010 a Curţii de Apel Constanţa şi constatarea competenţei de primă instanţă a Curţii de Apel Bucureşti. Cauza este reprezentată de fundamentul, de temeiul legal al cererii iar în speţă, din analiza comparativă a contestaţiei în anulare şi a cererii de recurs rezultă că ambele s-au întemeiat pe aceleaşi dispoziţii legale, respectiv pe prevederile legislaţiei care - în opinia contestatoarelor/recurentelor - ar duce la calificarea proiectului de finalizare a digului de larg din portul Constanţa ca fiind aferent infrastructurii de transport de interes naţional. În concluzie, revizuenta V.O.D.M.C. a solicitat a se constata că cererea de revizuire este admisibilă şi că decizia atacată a fost pronunţată cu încălcarea autorităţii de lucru judecat a Deciziei nr. 263/2010 a Curţii de Apel Constanţa şi a cerut admiterea cererii de revizuire şi anularea Deciziei nr. 4195/2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal.
Prin întâmpinarea formulată în cauză intimata J.M.B.A. a solicitat respingerea ca inadmisibile a cererilor de revizuire, în esenţă pe temeiul următoarelor argumente: calea extraordinară de atac de retractare a revizuirii nu permite verificarea legalităţii şi temeiniciei hotărârii judecătoreşti atacate întrucât acest aspect este caracteristic căilor de atac de reformare; în speţă nu sunt întrunite condiţiile excepţiei autorităţii de lucru judecat avută în vedere de dispoziţiile art. 322 pct. 7 C. proc. civ.
Cererile de revizuire sunt inadmisibile.
Revizuirea fiind o cale de atac extraordinară, de retractare, se poate exercita numai în cazurile şi în condiţiile expres prevăzute de lege. Potrivit prevederilor art. 322 pct. 7 C. proc. civ., revizuirea unei hotărâri rămase definitive în instanţa de apel sau prin neapelare, precum şi a unei hotărâri date de o instanţă de recurs atunci când evocă fondul se poate cere dacă există hotărâri definitive potrivnice, date de instanţe de acelaşi grad sau de grade deosebite, în una şi aceeaşi pricină, între aceleaşi persoane, având aceeaşi calitate. Aceste dispoziţii se aplică şi în cazul când hotărârile potrivnice sunt date de instanţe de recurs, iar atunci când una dintre instanţe este Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, cererea de revizuire se va judeca de aceeaşi instanţă.
Rezultă, din conţinutul textului legal mai sus citat, că pentru a se putea cere revizuirea unei hotărâri pronunţate de instanţa de recurs, legiuitorul a impus condiţia ca această instanţă să fi evocat fondul, ceea ce implică fie stabilirea unei alte stări de fapt decât cea care fusese reţinută în fazele de judecată anterioare, fie aplicarea altor dispoziţii legale la împrejurările de fapt ce fuseseră stabilite, în oricare dintre ipoteze urmând să se dea o altă dezlegare raportului juridic dedus judecăţii. Nu pot forma obiectul revizuirii - întrucât nu evocă fondul - hotărârile instanţelor de recurs prin care s-a respins recursul ori, deşi a fost admis, s-a dispus casarea cu trimitere, şi nici hotărârile instanţelor de recurs prin care s-a soluţionat doar o excepţie, cu caracter absolut, fără a se evoca fondul. Cu alte cuvinte, în concret, nu pot forma obiectul revizuirii, neevocând fondul, hotărârile instanţelor de recurs prin care se declină competenţa de soluţionare a acestei căi de atac, prin care se dă o soluţie urmare actelor de dispoziţie procesuală pe care le pot face părţile (în caz de renunţare la judecata recursului, la judecata acţiunii sau la dreptul dedus judecăţii, precum şi de încheiere a unei tranzacţii), prin care se respinge sau se anulează recursul în temeiul unei excepţii procesuale, prin care se constată perimarea recursului, prin care se anulează recursul ca neregulat introdus, ca netimbrat sau ca insuficient timbrat, prin care se constată nulitatea recursului, sau prin care se respinge recursul ca nefondat sau ca tardiv; de asemenea, hotărârile de casare intermediare prin care s-a admis recursul şi s-a casat cu reţinere sau cu trimitere.
Se reţine, în litigiu, că prin Decizia nr. 4195 din 7 octombrie 2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, au fost admise recursurile declarate de J.M.B.A. Germania şi de C.N.A.P.M. SA Constanţa, împotriva Deciziei nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, a fost casată decizia recurată, a fost desfiinţată Decizia nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din 29 aprilie 2010 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu consecinţa trimiterii cauzei spre competentă soluţionare Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal. Prin decizia atacată cu calea extraordinară de atac a revizuirii nu s-a stabilit o altă stare de fapt decât cea care a fost avută în vedere de prima instanţă şi nu s-a dat o nouă dezlegare fondului raportului juridic dedus judecăţii, ci s-a procedat la calificarea litigiului privitor la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect ";Finalizarea Digului de larg din Portul Constanţa"; ca fiind aferent infrastructurii de transport de interes naţional şi s-a constatat că litigiul dedus judecăţii, soluţionat iniţial prin Decizia nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din data de 29 aprilie 2010 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi apoi prin Decizia civilă nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, se încadrează astfel în prevederile art. 256 alin. (2), art. 286 alin. (1) şi art. 28716 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009 (ceea ce însemna că pricina trebuia să fie judecată în primă instanţă de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, şi în recurs de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal). Pe cale de consecinţă, a fost considerat incident în litigiu motivul de casare prevăzut de art. 304 pct. 3 C. proc. civ., hotărârea atacată cu recurs fiind pronunţată cu nesocotirea normei de competenţă de ordine publică conţinută de dispoziţiile art. 256 alin. (2) şi 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările aduse prin O.U.G. nr. 72/2009, stabilindu-se totodată că încălcarea acestei norme de competenţă absolută, reglementată fiind prin norme imperative, putea fi invocată de către orice persoană interesată, de către procuror sau chiar de către instanţă din oficiu, în orice fază a procesului, chiar direct în recurs şi chiar după expirarea termenului de motivare a căii de atac.
Nu sunt întrunite în cauză, cumulativ, nici condiţiile de admisibilitate ale cererii de revizuire întemeiate pe dispoziţiile art. 322 pct. 7 C. proc. civ., anume: existenţa unor hotărâri judecătoreşti definitive; hotărârile judecătoreşti în cauză să fie potrivnice; existenţa triplei identităţi de părţi, obiect şi cauză; în cel de-al doilea proces să nu se fi invocat excepţia puterii lucrului judecat sau, dacă a fost ridicată, aceasta să nu fi format obiect de dezbatere.
Se constată, în primul rând, că hotărârile judecătoreşti la care se face referire în cererea de revizuire - Decizia nr. 263/CA din 16 iulie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal (prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia în anulare formulată împotriva Deciziei civile nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a aceleiaşi instanţe) şi Decizia nr. 4195 din 7 octombrie 2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal (prin care au fost admise recursurile declarate de J.M.B.A. Germania şi C.N.A.P.M. SA Constanţa împotriva Deciziei civile nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, a fost casată decizia recurată, a fost desfiinţată Decizia nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1933 din 29 aprilie 2010 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi a fost trimisă cauza spre competentă soluţionare Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal) - nu sunt potrivnice, în sensul legii, întrucât, pe de o parte, ele nu cuprind, în dispozitivul lor, măsuri care nu se pot aduce la îndeplinire, şi, pe de altă parte, ele sunt pronunţate în aceeaşi cauză, în cicluri procesuale diferite, şi nu în procese deosebite. Într-adevăr, contestaţia în anulare, la fel ca revizuirea, nu declanşează un litigiu nou, ci reprezintă o fază procesuală a aceleiaşi cauze.
Pentru admisibilitatea cererii de revizuire formulate potrivit prevederilor art. 322 pct. 7 C. proc. civ. se mai cere - având în vedere că scopul revizuirii este acela de remediere a erorilor determinate de nesocotirea principiului autorităţii lucrului judecat - ca în cel de-al doilea proces să nu se fi invocat excepţia puterii lucrului judecat sau, dacă a fost ridicată, această excepţie să nu fi format obiect de dezbatere, fiind evident că dacă s-ar admite că cererea de revizuire este admisibilă în orice împrejurare ar însemna să se nesocotească puterea de lucru judecat a celei de-a doua hotărâri ceea ce este contrar finalităţii urmărite de lege. Nici această condiţie nu este întrunită în speţă, întrucât excepţia autorităţii de lucru judecat întemeiată pe efectele Deciziei nr. 263/CA din 16 iulie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, a fost invocată în cursul judecăţii recursului declarat împotriva Deciziei civile nr. 225/CA din 25 iunie 2010 pronunţate de aceeaşi Curte de Apel, statuându-se prin considerentele Deciziei nr. 4195 din 7 octombrie 2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, că ea nu operează. Excepţia puterii lucrului judecat, s-a apreciat, poate fi invocată de cel interesat sau de instanţă din oficiu pentru a anihila o cale de atac inadmisibilă, dar numai în situaţia în care o parte uzează de două ori de una şi aceeaşi cale de atac sau în situaţia în care o hotărâre pronunţată în recurs, prin care s-au respins motive care sunt în acelaşi timp şi motive de revizuire sau de contestaţie în anulare, este din nou atacată, pentru respectivele motive, prin calea extraordinară de atac a revizuirii sau a contestaţiei în anulare. Principiul ierarhiei căilor legale de atac, ce decurge din modul de organizare al instanţelor judecătoreşti într-un sistem piramidal, impune ca remediile procesuale să fie exercitate şi mai ales soluţionate într-o anumită ordine, potrivit cu natura şi cu scopul lor, ceea ce înseamnă că avea prioritate în cauză, în condiţiile în care împotriva Deciziei nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanţa, secţia comercială, maritimă şi fluvială, de contencios administrativ şi fiscal, s-a exercitat atât recurs cât şi contestaţie în anulare, soluţia dată asupra recursului, cale de atac extraordinară de reformare.
În raport de cele mai sus arătate, precum şi de dispoziţiile art. 326 alin. (3) C. proc. civ. care prevăd că la judecarea cererii de revizuire dezbaterile sunt limitate la admisibilitatea acestei căi de atac şi la faptele pe care se întemeiază, urmează a se dispune respingerea ca inadmisibile a cererilor de revizuire a Deciziei nr. 4195 din 7 octombrie 2010 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, formulate de revizuentele V.O.D.M.C. şi SC G.S.P. SA, în calitate de lider al Asocierii G.S.P. - J.N.N.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge cererile de revizuire formulate de V.O.D.M.C. Rotterdam şi SC G.S.P. SA în calitate de lider al asocierii G.S.P. şi J.N.N. Constanţa împotriva Deciziei nr. 4195 din 7 octombrie 2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca inadmisibile.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 7 aprilie 2011.
Procesat de GGC - CT
| ← ICCJ. Decizia nr. 647/2011. Contencios. Alte cereri. Recurs | ICCJ. Decizia nr. 2106/2011. Contencios. Anulare act de control... → |
|---|
