ICCJ. Decizia nr. 3441/2012. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 3441/2012
Dosar nr. 6147/2/2011
Şedinţa publică de la 11 septembrie 2012
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanţele cauzei şi hotărârea instanţei de fond
Prin Sentinţa civilă nr. 1.597 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscala, fost admisă excepţia lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă şi în consecinţă au fost respinse contestaţiile formulate de SC F.C.A. cu sediul în Bucureşti, sect. 1, str. I.F., SC A.G.N.M. SA cu sediul în Dordrecht, Wolwevershaven 30 H, Olanda, şi SC M.I.V.T. AS cu sediul în Ankara, Ugur Mumcu, Turcia, ca lipsite de interes.
A fost respinsă ca neîntemeiată excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei G.S.P., excepţie invocată de autoritatea contractantă şi a fost de asemenea respinsă excepţia lipsei capacităţii de folosinţă şi exerciţiu cu privire la reclamantele SC F.C. şi O.H.L. SA, excepţie invocată de autoritatea contractantă.
Prima instanţă a respins ca inadmisibilă excepţia de nelegalitate a Raportului II al procedurii, cu nr. 11453 din 19 mai 2010, excepţie invocată de reclamanta V.O.D.M.C.şi ca neîntemeiată excepţia nulităţii raportului procedurii nr. 11.453 din 19 mai 2010 (Raportul II), excepţie invocată de asemenea de reclamanta V.O.D.M.C.
În temeiul disp. art. 246 C. proc. civ. a luat act de renunţarea reclamantei V.O.D.M.C. la judecata cererii de intervenţie formulate în interesul reclamantei G.S.P. SA, în dosarul nr. 975/36/2010 al Curţii de Apel Constanţa, având ca obiect plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC nr. 3275/C5/3274, 3340 din 29 iunie 2010 cu privire la Raportul procedurii de atribuire nr. 11453 din 19 mai 2010 (Raportul II) şi a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată de O.H.L. SA, lider al Asocierii O. - C.P. Constanţa împotriva Raportului procedurii nr. 7.833 din 30 martie 2010 (Raportul I al procedurii).
Au fost admise în parte contestaţiile formulate de V.O.D.M.C. şi G.S.P. SA lider al Asocierii SC GSP SA - şi anulat Raportul procedurii nr. 7.833 din 30 martie 2010 (Raportul I al procedurii) şi toate actele subsecvente, dispunându-se refacerea acestuia cu reţinerea considerentelor sentinţe.
Totodată, a fost respinsă cererea formulată de G.S.P. SA lider al Asocierii SC GSP SA - J.N.N. privind "descalificarea societăţii câştigătoare - J.M.B.A. pentru neîndeplinirea condiţiilor de eligibilitate stabilite prin documentaţia de atribuire" ca inadmisibilă, precum şi cererea de intervenţie în interes propriu formulată de J.M.B.A., ca neîntemeiată.
Instanţa fondului a admis în parte contestaţiile conexate formulate de reclamantele V.O.D.M.C., G.S.P. SA lider al Asocierii SC GSP SA - J.N.N. şi O.H.L. SA lider al Asocierii O. - C. Port Constanţa în contradictoriu cu pârâţii J.M.B.A. Germania şi Compania Naţională a Administraţiei Porturilor Maritime SA Constanţa, anulându-se Raportul procedurii de atribuire nr. 11.453 din 19 mai 2010 (Raportul II) şi actele subsecvente acestuia.
Au fost respinge cererile reclamantelor privind reanalizarea criteriilor de calificare a ofertelor depuse în cadrul procedurii şi descalificarea ofertei depuse de intervenienta câştigătoare J.M.B.A., precum şi cererea de intervenţie formulată de J.M.B.A. în interesul autorităţii contractante (cu privire la respingerea pe fond a contestaţiilor formulate împotriva Raportului procedurii nr. 11.453 din 19 mai 2010).
Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în raport cu situaţia de fapt, că autoritatea contractantă Compania Naţională a Administraţiei Porturilor Maritime SA Constanţa a iniţiat procedura de atribuire prin "licitaţie deschisă" a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect "Finalizarea Digului de Larg din Portul Constanţa" prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare nr. 89.823 din 31 octombrie 2009, stabilind ca dată de deschidere a ofertelor - 17 decembrie 2009.
Urmare a derulării procedurii de achiziţie publică de lucrări a fost emis Raportul procedurii nr. 7.833 din 30 martie 2010 - Raportul I, fiind desemnat câştigător J.M.B.A., pe locurile următoare clasându-se, în ordine, V.O.D.M.C. şi Asocierea G.S.P. SA - J.N.N.
Împotriva Raportului I şi a actelor subsecvente au formulat contestaţie la CNSC ofertanţii SC G.S.P. SA, V.O.D.M.C. şi O.H.L. (O.) lider al Asocierii O. - C. Port Constanţa.
Prin Decizia nr. 1.981/C5/19411, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din data de 29 aprilie 2010 adoptată de Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor s-au admis în parte contestaţiile formulate de SC G.S.P. SA, şi V.O.D.M.C., în contradictoriu cu Compania Naţionala "Administraţia Porturilor Maritime" SA Constanţa şi s-a dispus anularea raportului Procedurii de atribuire nr. 7.833 din 30 martie 2010 şi a tuturor actelor subsecvente acestora şi refacerea acestuia în termen de 15 zile de la data comunicării deciziei, prin solicitarea de clarificări ofertantului J.M.B.A., cu privire la îndeplinirea cerinţei de calificare privind experienţa similară, după care procedura de atribuire va continua.
A mai reţinut instanţa fondului că împotriva acestei decizii au formulat plângere la Curtea de Apel Constanţa, societăţile V.O.D.M.C., SC G.S.P. SA şi O.H.L. (O.) SA, iar până la soluţionarea plângerii, autoritatea contractantă a executat în termenul prevăzut în Decizia CNSC măsurile dispuse de acesta şi a emis Raportul procedurii de atribuire înregistrat sub nr. 11453 din 19 mai 2010 (Raportul II).
Prin Decizia civilă nr. 225/CA din 25 iunie 2010 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa în dosar nr. 673/36/2010 s-au admis plângerile formulate de reclamantele V.O.D.M.C. şi SC G.S.P. SA, s-a modificat în parte Decizia nr. 1981/C5/19411, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din data de 29 aprilie 2010 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în sensul că instanţa, anulând raportul procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente, a dispus refacerea acestuia cu excluderea ofertei J.M.B.A.
Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs societatea J.M.B.A. şi autoritatea contractanta C.N. A.P.M.C. Constanţa, iar până la soluţionarea recursului autoritatea contractantă a procedat la executarea hotărârii şi a emis un nou Raport privind procedura de atribuire ce a fost înregistrat sub nr. 15.659 din 14 iulie 2008 prin care a fost declarata câştigătoare societatea V.O.D.M.C. (Raportul III).
Acest Raport al procedurii a fost contestat de SC G.S.P. SA Constanţa, contestaţia sa fiind admisă, iar Raportul procedurii de atribuire nr. 15.659 din 14 iulie 2010 al autorităţii contractante CN APMC Constanta a fost anulat prin decizia CNSC nr. 4420/C5/4702, 4710, 4737 din data de 23 august 2010.
În baza acestei decizii a CNSC autoritatea contractantă a emis un nou raport prin care a fost declarată câştigătoare oferta SC G.S.P. SA (Raportul IV).
Prin Decizia nr. 4.195 din 7 octombrie 2010 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în dosar nr. 673/36/2010, s-a respins excepţia inadmisibilităţii recursurilor invocată de intimaţii V.O.D.M.C. şi SC G.S.P. SA Constanta în calitate de lider al asocierii G.S.P. SA şi J.N.N. şi s-au admis recursurile declarate de J.M.B.A. şi CN APMC Constanta împotriva Deciziei nr. 225/CA din 25 iunie 2010 a Curţii de Apel Constanta, s-a casat decizia recurată, s-a desfiinţat Decizia nr. 1981/C5/1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din 29 aprilie 2010 a CNSC şi s-a trimis cauza spre competentă soluţionare Curţii de Apel Bucureşti - secţia de contencios administrativ şi fiscal pentru a se judeca, în prima instanţă, contestaţiile formulate împotriva primului Raport al procedurii de achiziţie.
Al doilea raport al procedurii s-a emis după ce autoritatea contractantă a luat măsuri de regularizare a procedurii urmate şi a solicitat clarificări suplimentare potrivit Deciziei CNSC nr. 1981/C5-1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993 din 29 aprilie 2010 prin care s-a dispus refacerea procedurii.
În ce priveşte primul Raport al procedurii nr. 7.833 din 30 martie 2010 (Raportul I), instanţa fondului a reţinut că au fost formulate un număr de 6 contestaţii (în faţa C.N.S.C.)
Astfel, prin contestaţia depusă, O. - C. a solicitat anularea rezultatului procedurii, anularea adresei nr. 7.833 din 30 martie 2010 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse de asociere "ţinând cont de faptul că transportul materialului de carieră este în deplină concordanţă cu caietul de sarcini".
În motivare, contestatoarea a arătat că urmare a participării la procedura de atribuire, oferta sa a fost declarată neconformă şi respinsă în baza art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, întrucât în cadrul ofertei tehnice a prezentat transportul materialului de carieră exclusiv terestru (frecvenţă de intrare în port la aprox. 3 minute, în regim permanent 24 ore din 24, timp de 25 zile pe lună, pe o perioadă de 10 luni pe an), modalitate considerată de autoritatea contractantă ca fiind imposibil de realizat.
S-a mai precizat că pentru calcularea preţului din ofertă, transportul terestru a fost apreciat ca fiind mai convenabil, de aceea calculul preţului a fost făcut exclusiv pe baza transportului terestru.
A mai apreciat contestatoarea că autoritatea contractantă, prin emiterea Adresei nr. 7.833 din 30 martie 2010, a încălcat prevederile art. 207 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a motivat decizia sa de declarare a ofertei ca neconformă.
Prin contestaţia formulată la data de 9 aprilie 2010 ofertantul SC G.S.P. SA în calitate de lider al Asocierii SC G.S.P. SA şi J.N.N.V. a solicitat anularea rezultatului procedurii şi descalificarea societăţii declarată câştigătoare pentru neîndeplinirea condiţiilor de eligibilitate stabilite prin documentaţia de atribuire.
În cuprinsul contestaţiei SC G.S.P. SA a arătat că urmare a participării sale la procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, oferta nu a fost declarată câştigătoare, dezavantajele ofertei sale constând în diferenţa de preţ şi durata de execuţie a lucrării. Referitor la desemnarea ca şi câştigătoare a ofertei depuse de J.M.B.A., contestatoarea a susţinut că acest ofertant nu a respectat cerinţele minime privind experienţa similară, prevăzută la cap. IV.4 din fişa de date a achiziţiei, solicitând în acest sens verificarea documentelor depuse ca experienţă similară, verificarea valorii contractului depus ca şi experienţă similară.
În ceea ce priveşte termenul de execuţie al lucrării, de 18 luni, aşa cum a fost menţionat în oferta societăţii desemnată câştigătoare, contestatoarea l-a considerat ca fiind nerealist şi imposibil de respectat, raportat la productivitatea pieţei de piatră şi beton din zonă, la infrastructura de transport rutier şi naval din zonă, dar şi la condiţiile atmosferice existente în zona de realizare a construcţiei.
Prin contestaţia formulată ofertantul V.O.D.M.C. a solicitat anularea Adresei nr. 7.843 din 30 martie 2010, anularea raportului procedurii de atribuire, să constate că oferta depusă de J.M.B.A. este neconformă, precum şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire de la momentul imediat ulterior evaluării ofertelor, cu excluderea ofertei J.M.B.A.
A susţinut contestatoarea că urmare a participării sale la procedura de atribuire ce face obiectul cauzei, oferta depusă a fost declarată necâştigătoare, deoarece a întrunit un punctaj inferior faţă de oferta câştigătoare, "dezavantajele constând în principal în diferenţa de preţ şi durata de execuţie, în condiţiile în care oferta J.M.B.A. avea un preţ total de 80.548.371,62 euro şi o durată de execuţie de 18 luni, iar oferta V.O. un preţ total de 99.940.852,15 euro şi o durată de execuţie de 23 de luni.
Contestatoarea a apreciat că J.M.B.A. nu îndeplineşte cerinţa minimă a experienţei similare, în condiţiile în care, urmare a unei solicitări de clarificare, s-a arătat că nu este suficientă executarea oricărui tip de diguri, fiind obligatorie demonstrarea unor «lucrări similare celor care fac obiectul licitaţiei», respectiv diguri de larg potrivit documentaţiei de atribuire, şi arătând că «baraje de hidrocentrale sunt diferite faţă de cele solicitate»".
S-a apreciat că proiectul "Lucrări de dragare şi forare piloţi Yuhzne, Marea Neagră/Ucraina, lărgire şi reabilitare port", prezentat de către J.M.B.A. pentru demonstrarea experienţei similare, nu conţine lucrări care să implice construirea unui dig de larg, şi, mai mult, a niciunui fel de dig.
În ceea ce priveşte preţul ofertei declarate câştigătoare, contestatoarea a susţinut că acesta este nerealist şi neobişnuit de scăzut, reprezentând numai 68% din valoarea estimată a contractului, astfel încât autoritatea contractantă avea obligaţia potrivit art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 să întreprindă cercetări amănunţite privind asigurarea îndeplinirii corespunzătoare a lucrării.
Prin contestaţia formulată de ofertantul F.C.A. s-a solicitat anularea licitaţiei, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 7.841 din 30 martie 2010, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei depuse.
Ofertantul SC M.I.V.T. AS a formulat contestaţie la data de 9 aprilie 2010 solicitând anularea raportului procedurii, obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei sale şi la întocmirea unui nou raport al procedurii, iar SC A.G. NV - lider al Asocierii A. Group NV şi M. SA a formulat contestaţie la data de 13 aprilie 2010 solicitând: anularea rezultatului procedurii, anularea raportului procedurii şi refacerea acesteia, obligarea autorităţii contractante la reclarificarea ofertei sale şi la reevaluarea ofertelor şi anularea deciziei privind rezultatul procedurii.
La termenul din data de 21 februarie 2012 autoritatea contractantă a invocat excepţia lipsei de interes cu privire la contestaţiile formulate de SC F.C.A.; SC A.G.N. şi SC M.I.V.T. AS, motivat de faptul că potrivit înscrisurilor depuse la acel termen aceşti ofertanţi nu au înţeles să îşi prelungească garanţiile de participare.
De asemenea autoritatea contractantă a invocat o serie de excepţii în cadrul punctului de vedere depus la C.N.S.C., arătând, cu referire la contestaţia formulată de F.C. SA, că asocierea respectivă nu are personalitate juridică, împrejurare faţă de care a invocat excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă şi de exerciţiu, excepţie invocată şi cu privire la asocierea O. SA - C. Port Constanţa.
Relativ la contestaţia depusă de SC G.S.P. SA, autoritatea contractantă a invocat lipsa calităţii procesuale active a contestatoarei, având în vedere că, potrivit prevederilor din acordul de asociere, "Conducătorul (liderul) nu va lua nicio decizie fără acordul scris în prealabil al celeilalte părţi", iar contestatoarea nu a făcut dovada existenţei acestui acord din partea asociatului său, J.N.N.
În ce priveşte excepţiile invocate, prima instanţă a reţinut că potrivit dispoziţiilor art. 431 din O.U.G. nr. 34/2006 republicată, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertanţilor constituirea garanţiei de participare în vederea participării la procedura de atribuire a contractului, perioada de valabilitate a garanţiei de participare urmând a fi cel puţin egală cu perioada minimă de valabilitate a ofertei.
S-a apreciat aşadar că în lipsa unei garanţii de participare valabile, oferta respectivă nu poate fi analizată, prima instanţă admiţând în acest context excepţia lipsei de interes invocată de autoritatea pârâtă cu consecinţa respingerii contestaţiilor formulate de SC M.I.V.T. AS, SC F.C. şi SC A.G. NV, ca lipsite de interes.
În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei G.S.P. SA, excepţie invocată de autoritatea contractantă, instanţa fondului a apreciat-o neîntemeiată, reţinând că SC G.S.P. SA, a depus în dosarul cauzei acordul scris şi prealabil al partenerului său, J.N.N., din data de 08 aprilie 2010, în traducere legalizată.
S-a apreciat de asemenea neîntemeiată excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă şi de exerciţiu a asocierilor formate de: F.C.- A. şi O. SA - C. Port Constanţa, reţinându-se că atât Asocierea F.C. SA - A.S., cât şi A.O. SA - C. Port Constanţa, au fost constituite ca urmare a acordului de voinţă al persoanelor juridice componente, nefiind necesară constituirea unei noi persoane juridic.
În acest sens au fost reţinute şi dispoziţiile art. 44 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd posibilitatea autorităţii contractante de a solicita legalizarea asocierii în cazul asocierii declarate câştigătoare, astfel încât s-a apreciat că pentru toate activităţile desfăşurate anterior acestei faze, nu este obligatorie îndeplinirea acestei formalităţi.
La termenul din data de 28 februarie 2012, reclamanta V.O.D.M.C. a invocat, în temeiul disp. art. 4 din Legea nr. 554/2004, excepţia de nelegalitate a Raportului II al Procedurii nr. 11.453 din 19 mai 2010, opinând că se încalcă dispoziţiile art. 83 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora după finalizarea evaluării ofertelor Comisia de evaluare are obligaţia de a elabora raportul procedurii de atribuire care se semnează de către toţi membrii comisiei de evaluare, inclusiv de Preşedintele acesteia.
Intervenienta J.M.B.A. a invocat excepţia inadmisibilităţii cu privire la excepţia de nelegalitate a Raportului II al procedurii, în considerarea faptului că tocmai cenzurarea pe cale principală a legalităţii acestui raport face obiectul prezentei acţiuni.
Prima instanţă a apreciat excepţia de nelegalitate invocată de reclamanta V.O.D.M.C. cu privire la Raportul II al procedurii de atribuire ca inadmisibilă, reţinând că excepţia de nelegalitate este concepută ca un mijloc procesual de apărare ce poate fi invocat în faţa oricărei instanţe şi reprezintă una din formele de exercitare a controlului judecătoresc asupra actelor administrative şi tinde la înlăturarea unui act administrativ nelegal ce are incidenţă într-o cauză, indiferent de stadiul procesual.
Totodată, actul administrativ a cărui nelegalitate a fost invocată în temeiul art. 4 din Legea nr. 554/2004, respectiv Raportul II al procedurii de atribuire, reprezintă actul administrativ atacat pe cale principală şi a cărui anulare se solicită, iar în condiţiile în care acelaşi act administrativ face obiectul acţiunii în anulare pe cale principală, este exclusă examinarea actului administrativ respectiv pe calea incidentală a excepţiei de nelegalitate.
A mai apreciat instanţa fondului că excepţia nulităţii Raportului II al procedurii de atribuire nr. 11.453 din 19 mai 2010 invocată de reclamanta V.O.D.M.C. este neîntemeiată, în principal pentru că aceasta se întemeiază pe aceleaşi argumente invocate în motivarea acţiunii prin care se solicită Anularea raportului procedurii nr. 11.453 din 19 mai 2010 emis de autoritatea contractantă şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii astfel că nu reprezintă o veritabilă excepţie, pe de altă parte, Legea nr. 554/2004 nefăcând distincţie între regimul juridic al nulităţii relative şi cel al nulităţii absolute, ca în dreptul privat.
În ce priveşte fondul cauzelor conexate, prima instanţă a reţinut, referitor la Raportul procedurii de atribuire nr. 7833 din 30 martie 2010 (Raportul procedurii I) că acesta a fost emis de autoritatea contractantă, iniţiatoare a procedurii de atribuire prin "licitaţie deschisă" a contractului de achiziţie publică de lucrări "Finalizarea Digului de Larg din Portul Constanţa", declarând drept câştigătoare oferta depusă de J.M.B.A. Germania.
În ceea ce priveşte contestaţia formulată de O. SA, lider al Asocierii formate din O. SA şi C. Port SA Constanţa s-a reţinut că prin aceasta s-a solicitat anularea rezultatului procedurii (Raportul I) şi a Adresei nr. 7.839 din 30 martie 2010, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, motivând că modalitatea de transport a materialului de carieră propusă în oferta depusă este conformă cerinţelor Caietului de Sarcini.
Instanţa fondului a constatat că prin adresa a cărei anulare se solicită, oferta reclamantei O. SA a fost declarată neconformă şi respinsă potrivit disp. art. 36 alin. (2) lit. a) H.G. nr. 925/2006, întrucât, în cadrul ofertei tehnice, a prezentat transportul materialului de carieră exclusiv terestru (cu o frecvenţă de intrare în port la aprox. 3 min, în regim permanent de 24 h din 24 h, timp de 25 de zile pe lună, 10 luni pe an), considerând autoritatea contractantă că o astfel de modalitate este imposibil de realizat.
Reclamanta O. a subliniat faptul că prin Adresa nr. 6803 din 17 martie 2010 a comunicat autorităţii contractante şi o ofertă alternativă a transportului materialului pe apă, însă a considerat mai convenabil transportul terestru, motiv pentru care a prezentat calculul exclusiv în baza raportului terestru.
Totodată, reclamanta O. SA a mai precizat că autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 207 alin. (2) lit. b) O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că nu a prezentat motivele pe care le-a avut în vedere când a declarat oferta sa ca fiind neconformă.
Judecătorul fondului a apreciat neîntemeiată contestaţia formulată de SC O. SA, în ce priveşte Raportul I al procedurii, reţinând că în raport cu propunerea tehnică depusă de aceasta, respectiv transport terestru cu autobasculante de 25 t capacitate, frecvenţa de intrare în port ar fi de un mijoc de transport la 3 minute, 24 h din 24, 25 de zile pe lună, 10 luni pe an, autoritatea contractantă a reţinut în mod corect faptul că modul de organizare a transportului terestru implică în mod evident un ritm de aprovizionare nesustenabil şi, în concluzie, obiectul contractului de achiziţie publică nu poate fi realizat în condiţiile impuse de Caietul de Sarcini cu consecinţa respingerii ofertei ca neconforme potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) H.G. nr. 925/2006.
S-a mai reţinut că autoritatea contractantă a explicat soluţia adoptată în conformitate cu dispoziţiile art. 207 alin. (2) lit. b) O.U.G. nr. 34/2006, prin indicarea motivelor concrete ce au fundamentat decizia de respingere, în acelaşi sens fiind şi concluziile raportului de expertiză întocmit de expert, care a calculat un număr de 587,7 curse per zi pentru cele 60 de camioane raportat la timpul alocat fiecărui transport de 2,45 h/cursă.
În ce priveşte criticile invocate prin contestaţiile formulate de către ceilalţi ofertanţi, s-a reţinut că cerinţa minimă a experienţei similare reprezintă o cerinţă legală de natură a demonstra capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor de a executa lucrarea, obiect al procedurii de achiziţie publică şi astfel, fiind inclusă în fişa de date a achiziţiei şi precizată în anunţul de participare, se aplică tuturor participanţilor la licitaţie.
A constatat prima instanţă că ofertantul câştigător J.M.B.A. a prezentat în cadrul formularului B3 - pentru dovedirea experienţei similare - contractul "Lucrări de dragare şi forare piloţi Yuhzne, Marea Neagră - Ucraina. Lărgire şi reabilitare port", având ca date tehnice construcţia de dane şi dragare, lucrare ce a fost considerată ca fiind necorespunzătoare de chiar comisia de evaluare (anexa Procesului-verbal nr. 4.957 din 25 februarie 2010), depunând însă în cadrul formularului F12 (lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani), contractul privind lucrarea din "Portul Wilhelm Jade Weser Port Germania", autoritatea contractantă considerând ca fiind posibilă dovedirea cerinţei minime a experienţei similare cu acest contract.
A apreciat prima instanţă sub acest aspect că lucrarea depusă de ofertantul câştigător în cadrul Formularului B3, respectiv contractul de "Lucrări de dragare şi forare piloţi, Yuhzne, Marea Neagră, Ucraina; Lărgire şi reabilitare port", având ca date tehnice: "Construcţia de dane m 18 - 22, 1126 m, Dragare în zona danelor m 18 - 22 la o adâncime de 15m, 7.300.000 cm3" nu poate fi considerată ca având ca obiect lucrări de specialitate, iar în ceea ce priveşte lucrarea menţionată în formularul F12 - lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani, s-a considerat că luarea sa în considerare pentru dovedirea îndeplinirii unei cerinţe de calificare ar încălca principiul egalităţii de tratament, prin oferirea unui avantaj evident acestui ofertant.
Mai mult decât atât, cu privire la această ofertă instanţa fondului a apreciat că nu este evident care este procentul lucrărilor executate de J.M.B.A., având în vedere că lucrarea din Portul Jade Weser a fost executată de un consorţiu de firme, astfel că nu se poate calcula valoarea lucrărilor ce au revenit spre execuţie acestui ofertant, iar la data depunerii ofertei (18 februarie 2010) nu s-a făcut dovada finalizării lucrării respective (proces-verbal de recepţie a lucrărilor) lucrarea urmând a fi finalizată în cursul anului 2011.
În atare context s-a concluzionat că oferta prezentată de J.M.B.A. nu respectă cerinţele de calificare stabilite de autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei, respectiv cerinţa de calificare prevăzută la art. IV.4. - Criterii de calificare şi selecţie; Capacitate tehnică, cu privire la lucrarea menţionată în Formularul B3, luarea în considerare a lucrării menţionate în formularul F12 reprezentând o încălcare a principiului prev. de art. 2 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006 al garantării tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.
Astfel, reţinând că toţi participanţii la procedura de achiziţie publică îşi elaborează oferta în raport de criterii unice stabilite de autoritatea contractantă şi comunicate către toate societăţile interesate la data iniţierii procedurii, autoritatea contractantă are obligaţia de a analiza oferta societăţii contractante conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, respectiv prin analizarea contractului menţionat în formularul B3 "Experienţă similară", or neprocedând în acest mod, autoritatea contractantă a dezavantajat în mod evident celelalte societăţi comerciale participante la achiziţia publică, astfel că se impune anularea Raportului procedurii nr. 7.833 din 30 martie 2010 şi toate actele subsecvente acestuia.
În atare context, a apreciat prima instanţă, comisia de evaluare urmează să procedeze la evaluarea experienţei similare conform celor stabilite prin fişa de date a achiziţiei: - pct. IV.4 - Criterii de calificare şi selecţie; Capacitate tehnică, Formularul B3 prin care să se facă dovada încheierii şi finalizării în ultimii 5 ani a cel puţin unui contract cu o valoare de minim 231.385.000 RON echivalentul a 55.000.000 euro şi care a avut ca obiect execuţia de lucrări de specialitate - Lucrări de construcţie de diguri, urmând a se prezenta documente doveditoare: formularul de contract; procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, recomandări, etc.
Pentru aceleaşi considerente prima instanţă a respins cererea de intervenţie în interes propriu formulată de J.M.B.A.
În ceea ce priveşte cererea de "descalificare a ofertei societăţii câştigătoare J.M.B.A. pentru neîndeplinirea condiţiilor de eligibilitate stabilite prin documentaţia de atribuire", instanţa fondului a reţinut că aceasta este inadmisibilă, verificarea îndeplinirii cerinţelor de calificare şi stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme constituind atribute ale comisiei de evaluare, instanţa de contencios administrativ nefiind în măsură să se substituie comisiei de evaluare.
În ceea ce priveşte Raportul procedurii II nr. 11.453 din 19 mai 2010 atacat în cauză (urmare a conexării dosarului nr. 7092/118/2010 la prezentul dosar potrivit dispoziţiilor din decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 5.360 din 11 noiembrie 2011) s-a constatat că acesta a fost emis de autoritatea contractantă ulterior pronunţării de către CNSC a Deciziei nr. 1981/C5 - 1911, 1927, 1936, 1943, 1966, 1993/29 aprilie 2010, prin care s-a dispus anularea Raportului I nr. 7.833 din 30 martie 2010) şi refacerea procedurii prin solicitarea de clarificări societăţii câştigătoare, prin acest raport autoritatea contractantă declarând ca ofertă câştigătoare oferta depusă de J.M.B.A.
Împotriva acestui raport au formulat contestaţie: SC G.S.P. SA (pe rolul instanţei şi al C.N.S.C.), O.H.L. (O.) SA (la C.N.S.C.), V.O.D.M.C. (pe rolul C.N.S.C.) şi F.C.A. SA (pe rolul instanţei de judecată), ofertantul câştigător J.M.B.A. formulând cerere de intervenţie în interes propriu în faţa C.N.S.C., cerere prin care a solicitat respingerea contestaţiilor formulate de ceilalţi ofertanţi şi menţinerea raportului procedurii de atribuire din data de 19 mai 2010.
Contestaţiile formulate în faţa C.N.S.C. au fost soluţionate prin Decizia nr. 3275/C5-3274, 3294, 3340, 3340 din 29 iunie 2010 fiind respinse ca rămase fără obiect.
Decizia a fost atacată în faţa Curţii de Apel Constanţa, care prin Decizia irevocabilă nr. 340/CA din 11 octombrie 2010 a admis plângerea SC GSP SA, a desfiinţat decizia CNSC şi a trimis cauza spre competenta soluţionare pe fond Curţii de Apel Bucureşti - Secţia contencios administrativ şi fiscal, instanţă ce a soluţionat contestaţiile conexate, formulate atât în faţa C.N.S.C. cât şi în faţa Tribunalului Constanţa, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 4.618 din 30 iunie 2011.
Urmare a promovării recursului, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Decizia nr. 5.360 din 11 noiembrie 2011, a casat sentinţa şi a trimis cauza spre a fi conexată la Dosarul nr. 6147/2/2011 al Curţii de Apel Bucureşti.
Cu privire la nelegalitatea Raportului II al procedurii de atribuire, prima instanţă a apreciat întemeiate susţinerile ofertanţilor, reţinând că acest al doilea raport a fost emis în data de 19 mai 2010, ca urmare a emiterii Deciziei CNSC 1981/C5/2010 (prin care s-a dispus reanalizarea criteriilor de calificare prin solicitarea de clarificări de la J.M.B.A.).
Această decizie a fost desfiinţată însă irevocabil prin Decizia nr. 4.195/2010 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, instanţă ce a casat decizia Curţii de Apel Constanţa cu nr. 225/CAF/2010 şi, implicit desfiinţându-se şi decizia C.N.S.C., astfel că raportul procedurii din data de 19 mai 2010 fiind emis în baza unei hotărâri ce a fost desfiinţată irevocabil, este lipsit de fundament juridic.
S-a mai apreciat că acest raport se impune a fi anulat şi ca urmare a soluţiei pronunţate cu privire la Raportul procedurii de atribuire I, având în vedere considerentele reţinute cu privire la criticile invocate în contestaţiile analizate, critici identice cu cele cuprinse în contestaţiile formulate la Raportul procedurii de atribuire nr. II.
Totodată, prima instanţă a reţinut şi critica ce vizează lipsa semnăturilor a doi membri din comisia de evaluare, o atare situaţie fiind contrară dispoziţiilor art. 83 din H.G. nr. 925/2006.
La data de 11 aprilie 2012, reclamanta V.O.D.M.C. a formulat cerere de completare a Sentinţei civile nr. 1.597 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, învederând că instanţa nu a luat act de cererea de renunţare la judecata cererii de intervenţie formulată în interesul autorităţii contractante de reclamanta V.O., sens în care a precizat că în dosarul nr. 7092/118/2010, conexat la dosarul 6147/2/2011, V.O. a formulat o cerere de intervenţie accesorie în interesul CN Administraţia Porturilor Maritime SA Constanţa, iar la termenul din 28 februarie 2012 a formulat o cerere de renunţare la judecarea acestei cereri de intervenţie, în sentinţa pronunţată neregăsindu-se nicio soluţie cu privire la acest aspect.
A mai susţinut reclamanta că instanţa nu s-a pronunţat asupra unor excepţii invocate şi puse în discuţia părţilor, respectiv excepţia lipsei de interes a SC G.S.P. SA şi că de asemenea aceasta nu s-a pronunţat pe capetele de cerere III şi IV din contestaţia V.O., astfel cum aceasta a fost modificată, în speţă solicitarea de a se constata că oferta Mobius este inacceptabilă, respectiv neconformă.
Prin Sentinţa civilă nr. 2.768 din 26 aprilie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă cererea formulată, dispunându-se completarea Sentinţei nr. 1.597 din 6 martie 2012, în sensul că se ia act de renunţarea reclamantei la cererea de intervenţie în interesul autorităţii contractante şi se respinge excepţia lipsei de interes invocată de SC G.S.P. SA ca neîntemeiată. Au fost respinse capetele de cerere III şi IV din contestaţia reclamantei V.O.D.M.C. prin care se solicită să se constate că oferta depusă de J.M.B.A. este inacceptabilă şi respectiv neconformă.
De asemenea, prin Încheierea din 19 iunie 2012 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au fost respinse cererile de lămurire a dispozitivului Sentinţei nr. 1.597 din 6 martie 2012 a aceleiaşi instanţe, reţinându-se că prin lămurirea dispozitivului nu poate fi nici modificat şi nici adăugat la dispozitiv, ci se clarifică, se interpretează doar măsurile dispuse prin hotărârea a cărei lămurire se doreşte, or prin cererile formulate de cele două petente se solicită tocmai adăugarea la dispozitiv.
Ulterior, prin Încheierea din 3 iulie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă şi cererea de îndreptare a erorii materiale strecurate în cuprinsul dispozitivului şi a considerentelor Sentinţei civile nr. 1.597 din 6 martie 2012 a aceleiaşi instanţe, cerere formulată de V.O.D.M.C., constatându-se neîndeplinite cerinţele art. 281 alin. (1) C. proc. civ., prin cererea formulată nefiind puse în discuţie erori de natura celor la care se referă textul de lege aplicabil.
Recursul
J.M.B.G. a formulat cererea de recurs întemeiată pe dispoziţiile art. 299 şi următoarele C. proc. civ. şi art. 283 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, împotriva Sentinţei civile nr. 1.597 din 6 martie 2012.
În motivarea cererii de recurs s-a arătat în esenţă că sentinţa recurată este nelegală şi netemeinică deoarece pe de o parte Raportul I al procedurii de achiziţie a fost analizat în mod separat şi subsecvent faţă de Raportul II al procedurii de achiziţie.
Pe de altă parte s-a arătat că instanţa de fond nu a sesizat abaterile grave de la prevederile legii care afectează procedura de atribuire, instanţa nu a dat relevanţă procesuală corespunzătoare rectificărilor relative la Codul CPV, aferent lucrărilor-obiect al licitaţiilor, instanţa de fond nu a motivat de ce au fost respinse apărările privind experienţa similară a recurentei, aceasta fiind dovedită cu înscrisuri.
- V.O.D.M.C. BV - a formulat recurs împotriva Sentinţei civile nr. 1.597 din 6 martie 2012, împotriva Încheierii din 28 februarie 2012, împotriva Sentinţei civile nr. 2.768 din 26 aprilie 2012, împotriva Încheierii din 19 iunie 2012, împotriva Încheierii din 3 iulie 2012 pronunţate în dosarul nr. 6147/2/2012 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.
În motivarea cererilor de recurs întemeiate pe art. 299 şi următoarele C. proc. civ. contestatoarea V.O. a arătat în esenţă următoarele:
Oferta depusă de J.M.B. nu satisface criteriul de calificare şi selecţie al experienţei similare iar lucrarea nu îndeplineşte criteriul valoric stabilit de autoritatea contractantă, oferta J.M. nu este strict necondiţionată faţă de cerinţele autorităţii contractante, încadrându-se în sfera de aplicare a art. 36(2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006; J.M. a cumulat poziţia de pârâtă cu cea de intervenientă situaţie care nu este permisă, instanţa nu s-a pronunţat asupra capetelor de cerere privind constatarea ofertei J.M. ca fiind inacceptabilă şi neconformă; Încheierea din 3 iulie 2012 este dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 281 C. proc. civ. întrucât eroarea materială vizează chiar calitatea părţii - intervenient accesoriu pe Raportul I şi intervenient în interesul propriu în Rap. II precum şi susţinerile părţii conform încheierii de dezbateri din 28 februarie 2012.
Procedura în faţa instanţei de recurs
Contestatoarea V.O. a formulat întâmpinare la cererea de recurs a J.M. şi a solicitat respingerea acestuia ca inadmisibil şi în subsidiar ca nefondat.
La termenul din 11 septembrie 2012, Înalta Curte a pus în discuţia părţilor cererea de conexare a dosarului nr. 6174/2/2011* la prezentul dosar în conformitate cu prevederile art. 164 alin. (1) C. proc. civ. şi constatând că între cele două cauze există o strânsă legătură, a admis excepţia de conexitate.
De asemenea, la termenul din 11 septembrie 2012, reprezentantul recurentei - pârâte J.M.B.G. a depus o cerere prin care societatea pe care o reprezintă a decis să nu mai prelungească oferta sa şi garanţia corespunzătoare peste data de 31 august 2012 şi că nu mai are interes în continuarea procedurilor judiciare.
În conformitate cu prevederile art. 137 C. proc. civ., Înalta Curte a pus în discuţia părţilor prezente excepţia lipsei de interes.
Având în vedere poziţia exprimată de recurenţii din prezenta cauză în sensul că nu mai există interes în promovarea cererilor de recurs, Înalta Curte va lua act de această împrejurare şi va admite excepţia lipsei de interes, va respinge recursurile ca fiind lipsite de interes.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite excepţia lipsei de interes.
Respinge recursurile declarate de V.O.D.M.C. Bv împotriva Sentinţei civile nr. 1.597 din 06 martie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a Încheierilor din 28 februarie 2012, 26 aprilie 2012, 19 iunie 2012 şi 03 iulie 2012 ale aceleiaşi instanţe, ca lipsite de interes.
Respinge recursul declarat de J.M.B.G. împotriva Sentinţei civile nr. 1.597 din 06 martie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca lipsit de interes.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 11 septembrie 2012.
Procesat de GGC - AM
| ← ICCJ. Decizia nr. 3424/2012. Contencios. Litigiu privind... | ICCJ. Decizia nr. 3684/2012. Contencios → |
|---|
