ICCJ. Decizia nr. 4957/2012. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs

Comentarii

0

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 4957/2012

Dosar nr. 390/32/2011

Şedinţa publică de la 22 noiembrie 2012

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 390/32/2011 din 29 iunie 2011, reclamantul C.I. a chemat în judecată pârâta Agenţia Naţională de Integritate în contradictoriu cu care a solicitat anularea raportului de evaluare din 9 iunie 2011 şi înlăturarea incompatibilităţilor constatate, exceptând incompatibilitatea dintre funcţia de consilier local şi calitatea de funcţionar public pentru perioada 21 aprilie 2009 - 28 mai 2009.

În motivarea acţiunii, reclamantul a susţinut următoarele:

În privinţa perioadei 4 iulie 2008 - 29 aprilie 2010, incompatibilitatea reţinută este cea reglementată de art. 88 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 161/2003, a exercitat mandatul de consilier local în cadrul Consiliului local Bacău de la data de 4 iulie 2008 până la data de 29 aprilie 2010, când această calitate a încetat prin demisie. În această perioadă activitatea sa profesională în cadrul Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău s-a desfăşurat, sub imperiul O.U.G. nr. 37/2009, după cum urmează: prin Decizia nr. 58/2009 a fost numit în funcţia publică de consilier I; prin Ordinul M.A.P.D.R. nr. 1353/2009 a fost numit în funcţia de director coordonator, încheindu-se contractul de management din 28 mai 2009; prin Ordinul M.A.P.D.R. nr. 1996/2009 i s-a acordat termenul de preaviz; prin Ordinul M.A.P.D.R. nr. 2819/2009 a fost numit în funcţia de director coordonator, acest ordin încetând prin Ordinul M.A.P.D.R. nr. 401/2010; prin Ordinul M.A.P.D.R. nr. 402/2010 a fost desemnat pentru coordonarea activităţii direcţiei; prin Decizia nr. 45/2010 a reluat funcţia de consilier superior în cadrul direcţiei.

Având în vedere incidenţa dispoziţiilor O.U.G. nr. 37/2009, calitatea sa de funcţionar public se poate reţine numai în intervalul 21 aprilie 2009 - 28 mai 2009 cât a îndeplinit funcţia de consilier I, nu şi în perioada 28 mai 2009 - 31 mai 2010 cât a îndeplinit funcţia de director coordonator în baza unor contracte de management.

Cu privire la perioada 12 iulie 2010 până în prezent s-a reţinut incompatibilitatea reglementată de art. 94 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 161/2003. Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop patrimonial care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant a cărui constituire şi funcţionare este reglementată de art. 118 - 237² din Titlul V, Cartea I din Legea nr. 161/2003. Ca natură juridică este diferit de societăţile comerciale reglementate de Legea nr. 31/1990. SC A.M. SRL este o societate cu răspundere limitată şi nu un grup de interes economic, astfel că incompatibilitatea reţinut nu subzistă.

Prin întâmpinare, pârâta Agenţia Naţională de Integritate a arătat că susţinerile reclamantului sunt nefondate pentru următoarele considerente:

Funcţia de director coordonator al Direcţiei pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală a fost exercitată de reclamant în baza unui contract de management asimilat contractului individual de muncă conform art. III alin. (6) şi (7) din O.U.G. nr. 37/2009. Referitor la perioada 28 mai 2009 - 31 martie 2010 sunt de reţinut dispoziţiile art. III alin. (9) şi (7) din O.U.G. nr. 37/2009. În aceeaşi perioadă, reclamantul a deţinut şi funcţia de consilier superior, director coordonator, precum şi funcţia de consilier local.

Din interpretarea dispoziţiilor menţionate şi a celor ale art. 88 alin. (1) şi art. 94 din Legea nr. 161/2003 rezultă cu evidenţă existenţa incompatibilităţii generate de deţinerea simultană a funcţiei de director coordonator în condiţiile O.U.G. nr. 37/2009, funcţia publică de consilier superior, Legea nr. 188/199 şi consilier local.

Reclamantul deţine atât calitatea de acţionar, cât şi de administrator la mai multe societăţi comerciale: SC A.M. SRL, SC L. SA, SC S. SRL, SC R. SRL, SC D. SRL, SC D. SRL şi SC A.M.I. SA. Dintre acestea SC A.M. SRL are calitatea de grup de interes economic conform art. 118 din Legea nr. 161/2003, la această societate reclamantul având atât calitatea de asociat şi administrator, cât şi funcţia de director executiv. Sunt aplicabile dispoziţiile art. 94 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 161/2003 iar pentru ca această incompatibilitate să fi încetat sau să nu fi existat, reclamantul avea obligaţia ca la dobândirea funcţiei de director coordonator să se supună regimului juridic al incompatibilităţilor impus funcţiei de conducere dobândită în temeiul O.U.G. nr. 37/2009, respectiv dispoziţiilor art. 94 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003, la dobândirea calităţii de consilier local să respecte dispoziţiile art. 88 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 161/2003, precum şi dobândirea funcţiei publice de consilier superior să respecte regimul incompatibilităţilor impus funcţiei publice dobândite în temeiul Legii nr. 188/1999.

Prin Sentinţa nr. 194 din data de 16 noiembrie 2011 Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamantul C.I. în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, a anulat în parte raportul de evaluare înregistrat la Inspecţia de Integritate a Agenţiei Naţionale de Integritate la 9 iunie 2011, a înlăturat constatarea existenţei stării de incompatibilitate, prin încălcarea art. 88 din Legea nr. 161/2003, pentru perioada 28 mai 2009 - 28 februarie 2010, precum şi constatarea existenţei stării de incompatibilitate, prin încălcarea art. 94 din Legea nr. 161/2003, pentru perioada 12 iulie 2010 până în prezent şi a menţinut celelalte dispoziţii ale raportului de evaluare contestat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, Curtea de Apel Bacău a constatat următoarele:

Prin raportul de evaluare înregistrat la Inspecţia de Integritate a Agenţiei Naţionale de Integritate la 9 iunie 2011 s-a constatat că, începând cu data de 4 iulie 2008 reclamantul C.I. se află în stare de incompatibilitate deoarece nu a respectat regimul juridic al incompatibilităţilor prin încălcarea dispoziţiilor art. 88 şi 94 din Legea nr. 161/20003 deţinând, simultan, următoarele calităţi şi funcţii publice: - în perioada 4 iulie 2008 - 29 aprilie 2010, consilier local în cadrul Consiliului Local Bacău cu funcţia de consilier superior (de la data de 21 aprilie 2009 până la 2 iunie 2009 şi de la 31 martie 2010 până la zi), funcţia de director coordonator (în perioadele 28 mai 2009 - 8 octombrie 2009 şi 2 noiembrie 2009 - 31 martie 20109; - în perioada 12 iulie 2010 până la zi, director executiv, funcţia de consilier superior (de la data de 21 aprilie 2009 până la 2 iunie 2009 şi de la 31 martie 2010 până la zi), funcţia de director executiv şi calitatea de asociat şi administrator al SC A.M. SA.

Pârâta Agenţia Naţională de Integritate a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 88 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 161/2003 potrivit cărora "funcţia de consilier local este incompatibilă cu calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local respectiv sau în aparatul propriu al consiliului judeţean ori al prefecturii din judeţul respectiv", precum şi a art. 94 alin. (2) lit. a) şi d) din aceeaşi lege, dispoziţii potrivit cărora funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, "în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice" ori "în calitate de membru al unui grup economic" [lit. d)].

Reclamantul C.I. a avut calitatea de consilier în cadrul Consiliului Local Bacău începând cu data de 4 iulie 2008, dată la care, prin H.C.L. nr. 234, au fost validate mandatele consilierilor locali aleşi la data de 1 iunie 2008. Această calitate a încetat la data de 29 aprilie 2010, ca urmare a demisiei reclamantului, de încetarea calităţii de consilier luându-se act prin H.C.L. nr. 95/2010.

I. Perioada 4 iulie 2008 - 29 aprilie 2010

Începutul perioadei de incompatibilitate reţinută în temeiul art. 88 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, astfel cum s-a reţinut prin raportul de evaluare, este 4 iulie 2008, însă, în ceea ce priveşte calitatea de funcţionar public, atât constatările pârâtei şi înscrisurile reţinute în dovedirea acestor constatări, cât şi apărările reclamantului fac referire la data de 21 aprilie 2009 când, prin Decizia nr. 58/2009 a Direcţiei pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală reclamantul a fost numit în funcţia publică de execuţie de consilier clasa I superior. În ceea ce priveşte perioada 21 aprilie 2009 - 28 mai 2009, cât reclamantul a deţinut doar funcţia publică de execuţie de consilier, raportul de evaluare nu a fost contestat.

Începând cu data de 28 mai 2009, când a fost emis de Ministerul Agriculturii, Pădurilor şi Dezvoltării Rurale Ordinul nr. 1353/2009, reclamantul a exercitat funcţia de director coordonator în cadrul Direcţiei pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău, numirea fiind dispusă în temeiul O.U.G. nr. 37/2009. Începând cu aceeaşi dată raportul de serviciu a fost suspendat de drept, pe durata executării contractului de management din 28 mai 2009.

Ca urmare a intrării în vigoare a O.U.G. nr. 105/2009, după constatarea neconstituţionalităţii dispoziţiilor din O.U.G. nr. 37/2009 (prin Decizia nr. 1.257 din 7 octombrie 2009, publicată în M. Of. nr. 758/6 noiembrie 2009), Ordinul nr. 1353/2009 şi-a încetat valabilitatea la data de 30 octombrie 2009, în baza aceleiaşi ordonanţe de urgenţă reclamantul fiind numit, prin Ordinul nr. 2819/2009, ca director coordonator în cadrul Direcţiei pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău, exercitarea funcţiei făcându-se tot în baza unui contract de management. După constatarea neconstituţionalităţii dispoziţiilor O.U.G. nr. 105/2009 (prin Decizia nr. 1626 din 3 decembrie 2009 publicată în M. Of. nr. 28/14 ianuarie 2010), Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale a emis Ordinul 401/2010 prin care a încetat de drept Ordinul de numire nr. 2819/2009 şi contractul de management.

Se constată, aşadar, că în perioada 28 mai 2009 - 31 mai 2010, cât au fost în vigoare dispoziţiile O.U.G. nr. 37/2009 şi nr. 105/2009, reclamantul (care anterior exercita funcţia publică de execuţie de consilier superior) a exercitat, în baza ordinelor de numire şi a contractelor de management, funcţia de director coordonator în cadrul Direcţiei pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău.

Anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 37/2009 serviciile publice deconcentrate erau conduse de directori executivi şi de directori executivi adjuncţi care, potrivit art. 13 lit. d) din Legea nr. 188/1999 (în reglementarea în vigoare la acea dată) erau funcţii publice de conducere. Prin O.U.G. nr. 37/2009 aceste funcţii au trecut din regimul funcţiei publice în regim contractual, astfel cum s-a prevăzut prin art. III alin. (7). După declararea neconstituţionalităţii acestei ordonanţe (prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.257/2009), Guvernul a adoptat O.U.G. nr. 105/2009 care, prin art. IV alin. (7), menţine acelaşi regim contractual al funcţiilor de conducere a serviciilor publice deconcentrate, funcţii încredinţate aceloraşi directori-coordonatori. Prin Decizia nr. 1.629/2009, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. I pct. 1 - 5 şi 26, art. III, art. IV, art. V, art. VIII şi Anexa nr. 1 din O.U.G. nr. 105/2009.

Prin urmare, de la data expirării termenului de 45 de zile prevăzut de art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 (calculat de la data publicării în M. Of. al României a acestei din urmă decizii a Curţii Constituţionale: 14 februarie 2010) - respectiv 28 februarie 2010 - funcţiile de conducere a serviciilor publice deconcentrate au revenit în regimul funcţiei publice reglementat de art. 13 din Legea nr. 188/1999 în reglementarea anterioară modificărilor care i-au fost aduse prin O.U.G. nr. 37/2009 şi nr. 105/2009.

Particularizând la situaţia reclamantului, s-a constatat că în perioada 28 mai 2008 - 28 februarie 2010 acesta a exercitat o funcţie de conducere în regim contractual, raporturile sale de serviciu ca funcţionar public fiind suspendate. Prin urmare, neavând, în perioada menţionată, calitatea de funcţionar public, nu subzistă incompatibilitatea reglementată de art. 88 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 161/2003. Incompatibilitatea nu poate fi reţinută în baza art. III alin. (9) din O.U.G. nr. 37/2009 ori art. IV alin. (9) din O.U.G. nr. 105/2009 întrucât, pe perioada executării contractului de management, persoanelor care ocupă funcţii de conducere a serviciilor publice deconcentrate li se aplică doar prevederile art. 70, 71, 79, 94 - 98 şi 111 - 114 din Legea nr. 161/2003, nu şi cele ale art. 88 din această lege.

II. Perioada 12 iulie 2010 până în prezent

După pronunţarea de către Curtea Constituţională a Deciziei nr. 414/2010 referitoare la obiecţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor de modificare a Legii nr. 188/1999 (publicată în M. Of. nr. 291/4 mai 2010), prin Ordinul nr. 402/2010 Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale a decis ca, începând cu data de 31 mai 2010, reclamantul, consilier superior, să coordoneze activitatea Direcţiei pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău până la înfiinţarea şi ocuparea funcţiilor publice de conducere conform Legii nr. 188/1999. În acelaşi sens a fost emisă de către Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău Decizia nr. 45 din 1 iunie 2010. Exercitarea temporară a funcţiei publice de conducere de director executiv la aceeaşi direcţie a fost dispusă de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale prin Ordinul nr. 1138/2010. Revenirea reclamantului pe funcţia publică de execuţie de consilier superior s-a făcut, începând cu data de 1 septembrie 2010, prin Decizia nr. 62/2010 emisă de Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău, pentru ca prin Ordinul nr. 2257/2010 emis de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale reclamantul să fie numit din nou pe funcţia publică de conducere de director executiv, pe perioada suspendării titularului postului.

Sintetizând, astfel cum s-a reţinut la punctul I al considerentelor, a arătat judecătorul fondului că începând cu data de 28 februarie 2010, reclamantul a exercitat o funcţie publică (atât de conducere, cât şi de execuţie) în sensul Legii nr. 188/1999.

Prin raportul de evaluare înregistrat la Inspecţia de Integritate a Agenţiei Naţionale de Integritate la 9 iunie 2011 s-a reţinut, pentru perioada analizată (12 iulie 2010 - prezent) existenţa incompatibilităţii reglementate de art. 94 alin. (2) lit. a) şi d) din Legea nr. 161/2003, respectiv incompatibilitatea dintre calitatea de funcţionar public şi cea de exercitare a unei funcţii sau activităţi în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice, respectiv cea de membru al unui grup de interes economic. Incompatibilitatea fost reţinută în raport de calitatea reclamantului de director executiv şi de asociat şi administrator al SC A.M. SRL Bacău.

În raportul pârâtei nu se menţionează, iar pârâta nu a probat existenţa incompatibilităţii reglementate de art. 94 alin. (2) lit. a). În perioada analizată, (astfel cum s-a reţinut) reclamantul a avut calitatea de funcţionar public, funcţie care a fost exercitată în cadrul unei autorităţi publice (Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău), însă această situaţie nu este cea prevăzută de textul legal care presupune exercitarea simultană a cel puţin două astfel de funcţii.

În ceea ce priveşte incompatibilitatea reglementate de art. 94 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 161/2003 a reţinut curtea de apel următoarele:

Astfel cum rezultă din adresa nr. 97368 din 5 aprilie 2011 a Oficiului Naţional al Registrului Comerţului (cu referire la SC A.M. SRL), SC A.M. SRL a fost înfiinţată în noiembrie 2006 având ca asociate un număr de 12 societăţi comerciale şi agricole, între care şi SC R. SRL la care reclamantul a avut calitatea de asociat şi administrator până la data de 2 aprilie 2010. Reclamantul a avut, de la data înfiinţării societăţii (data de 7 septembrie 2010 fiind înscrisă în registrul comerţului ca dată de expirare a mandatului), calitatea de membru al consiliului de administraţie al SC A.M. SRL.

Grupul de interes economic este reglementat prin dispoziţiile art. 118 - 231 din Legea nr. 161/2003, art. 118 definindu-l ca o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective.

Identificând la SC A.M. SRL caracteristicile grupului de interes economic rezultând din definiţia legală, pârâta a reţinut starea de incompatibilitate a reclamantului.

S-a constatat, de către judecătorul fondului, pe de o parte, că reclamantul nu are calitatea de asociat la SC A.M. SRL, ci doar pe cea de administrator, incompatibilitatea prevăzută de Legea nr. 161/2003 referindu-se la calitatea de membru al unui grup de interes economic. Reclamantul a avut calitatea de asociat - până la data de 2 aprilie 2010, în condiţiile în care raportul de evaluare reţine ca moment de început al acestei incompatibilităţi data de 12 iulie 2010 - al uneia dintre societăţile comerciale care au calitatea de asociat al SC A.M. SRL.

Pe de altă parte, s-a reţinut că o entitate este grup de interes economic dacă este constituită ca atare, art. 118 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 prevăzând că acesta este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant, iar constituirea sa se face, potrivit art. 120 alin. (1), prin contract semnat de toţi membrii şi încheiat în formă autentică, denumit act constitutiv. Una dintre menţiunile pe care trebuie să le cuprindă actul constitutiv, potrivit art. 122 alin. (1) lit. a), este «denumirea, precedată sau urmată de sintagma "grup de interes economic" ori de iniţialele "G.I.E"».

În raport de cele mai sus menţionate, curtea de apel a considerat că nu poate fi reţinută incompatibilitatea reglementată de art. 94 alin. (2) lit. a) şi d) din Legea nr. 161/2003 doar în considerarea calităţii reclamantului de administrator al SC A.M. SRL.

Împotriva Sentinţei nr. 194 din data de 16 noiembrie 2011 pronunţate de către Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs în termen legal atât reclamantul C.I. cât şi pârâta Agenţia Naţională de Integritate, prin care s-a solicitat, de către reclamant, admiterea căii extraordinare de atac şi desfiinţarea în parte a hotărârii atacate în sensul înlăturării existenţei stării de incompatibilitate prin încălcarea art. 88 din Legea nr. 161/2003 pentru perioada 28 mai 2009 - 29 aprilie 2010 şi nu numai pentru perioada 28 mai 2009 - 28 februarie 2010, cu menţinerea celorlalte dispoziţii ale sentinţei, şi, de către Agenţia Naţională de Integritate, admiterea recursului şi modificarea în tot a sentinţei recurate în sensul respingerii pe fond a contestaţiei şi a menţinerii ca temeinic a raportului de evaluare din 9 iunie 2011.

S-a învederat, prin motivele de recurs formulate de reclamantul C.I., că hotărârea instanţei de fond este nelegală şi netemeinică, în parte, reţinându-se eronat: - că de la data expirării termenului de 45 de zile prevăzut de art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 (calculat de la data publicării în M. Of. a Deciziei nr. 1629/2099 a Curţii Constituţionale - 14 ianuarie 2010), anume 28 februarie 2010 funcţiile de conducere a serviciilor publice deconcentrate au revenit în regimul funcţiei publice reglementat de art. 13 din Legea nr. 188/1999 în reglementarea anterioară modificărilor care i-au fost aduse prin O.U.G. nr. 37/2009 şi nr. 105/2009; - că se impune menţinerea stării de incompatibilitate pentru perioada 28 februarie 2010 - 29 aprilie 2010 (data încetării calităţii recurentului de consilier local).

Este adevărat, a relevat reclamantul, că potrivit art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 "Dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare constatate ca fiind neconstituţionale îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale, dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pune de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei", dar acesta a mai precizat că prima instanţă a omis că şi după data de 28 februarie 2010 raporturile sale de serviciu au rămas în continuare suspendate, în condiţiile în care a exercitat o funcţie de conducere în regim contractual, aceea de director coordonator în cadrul Direcţiei pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău, în baza Ordinului ministrului agriculturii nr. 2819/2009 şi a contractului de management.

Această situaţie, s-a arătat, a durat până în data de 31 mai 2010 când, prin Ordinul ministrului agriculturii nr. 401/2010 s-a dispus încetarea Ordinului de numire nr. 2819/2009 şi a contractului de management, recurentul redobândind calitatea de funcţionar public. Or, întrucât mandatul de consilier local în cadrul Consiliului local al municipiului Bacău a încetat prin demisie în data de 29 aprilie 2010, când raporturile de serviciu erau încă de natură contractuală, a considerat reclamantul că nici pentru perioada 28 februarie 2010 - 29 aprilie 2010 nu există temei legal pentru a se reţine incompatibilitatea prevăzută de art. 88 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

Agenţia Naţională de Integritate a considerat, din perspectiva art. 304 pct. 8 din C. proc. civ., că instanţa de fond a interpretat greşit actul juridic dedus judecăţii schimbând natura ori înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al acestuia, şi, din perspectiva art. 304 pct. 9 din C. proc. civ., că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii.

A precizat pârâta Agenţia Naţională de Integritate, în primul rând, că declanşarea procedurii de evaluare a nerespectării regimului juridic al incompatibilităţilor a avut în vedere perioada în care reclamantul a exercitat funcţia de consilier local în cadrul Consiliului Local Bacău, iar din verificarea declaraţiilor de avere şi de interese depuse a reieşit că acesta a deţinut simultan şi funcţia de consilier superior (funcţionar public), precum şi funcţia publică de director coordonator (manager), lucru neavut în vedere de judecătorul de fond la soluţionarea pe fondul cauzei. În perioada supusă evaluării reclamantul a deţinut în cadrul aceleiaşi instituţii, Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău, funcţia de consilier superior - funcţionar public (de la data de 21 aprilie 2009 până la data de 2 iunie 2009 şi de la data de 31 martie 2010 până în prezent), director coordonator asimilat funcţiei publice (28 mai 2009 - 8 octombrie 2009 şi 2 noiembrie 2009 - 31 martie 2010), cât şi calitatea de consilier local în cadrul Consiliului Local Bacău (4 iulie 2008 - 29 aprilie 2010), calităţi care au generat existenţa stării de incompatibilitate.

A apreciat Agenţia Naţională de Integritate că, prin raportare la conţinutul prevederilor art. 88 alin. (1) lit. c) şi ale art. 94 din Legea nr. 161/2003, ale art. III alin. (3), (6), (8) şi (9) din O.U.G. nr. 37/2009, rezultă fără echivoc faptul că reclamantul fiind numit într-o funcţie de conducere în temeiul O.U.G. nr. 37/2009 trebuia să se supună regimului juridic reglementat de actul normativ prin care respectiva funcţie a fost creată, inclusiv regimului de incompatibilităţi instituit prin art. III alin. (7) din O.U.G. nr. 37/2009 care face trimitere expresă la art. 94 din Legea nr. 161/2003.

Recurenta pârâtă a menţionat că deşi regimul de incompatibilităţi impus funcţiei de director coordonator prin O.U.G. nr. 37/2009 este diferit de ansamblul de incompatibilităţi impus funcţiei de consilier local, prin art. 88 din Legea nr. 161/2003 acest fapt nu poate conduce la concluzia că reclamantul care a deţinut simultan ambele funcţii, ar fi trebuit să se supusă, în ceea ce priveşte incompatibilităţile, doar dispoziţiilor art. 88 din Legea nr. 161/2003, încălcând dispoziţiile legale care reglementează starea de incompatibilitate a funcţiei publice de director coordonator.

Este evidentă, din interpretarea sistematică a dispoziţiilor legale, incompatibilitatea generată de deţinerea simultană, a funcţiei de demnitate publică de consilier local, a funcţiei de director coordonator în condiţiile O.U.G. nr. 37/2009, şi a funcţiei publice de consilier superior, aceste situaţii existând la momentul declanşării procedurii de evaluare a stării de incompatibilitate. Judecătorul fondului, s-a susţinut, nu a avut în vedere aceste împrejurări la soluţionarea pricinii, acesta invocând şi analizând speţa numai din perspectiva dispoziţiilor art. 88 lit. c) din Legea nr. 188/1999 şi procedând doar la evaluarea unei jumătăţi din starea de fapt, cu ignorarea esenţialului, anume a faptului că funcţiile publice de director coordonator şi de consilier superior generau incompatibilitatea cu deţinerea calităţii de consilier local.

În ceea ce priveşte reţinerea primei instanţe în sensul că reclamantul a deţinut în cadrul SC A.M. SRL numai calitatea de asociat, nu şi pe cea de administrator, şi că societatea în analiză nu are caracteristicile unui grup de interes economic, Agenţia Naţională de Integritate a relevat că aceasta este neîntemeiată, în realitate SC A.M. SRL fiind o societate comercială, în cadrul căreia sunt asociate mai multe persoane juridice în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, conform dispoziţiilor art. 118 din Legea nr. 161/2003, care are calitatea de grup de interes economic reclamantul deţinând în cadrul acesteia atât calitatea de asociat şi administrator cât şi funcţia de director executiv.

Prima instanţă trebuia să constate, a precizat recurenta pârâtă, că la evaluarea stării de incompatibilitate, pentru perioada 12 iulie 2010 şi până în prezent, s-a avut în vedere deţinerea funcţiei publice de director executiv şi exercitarea calităţii de asociat şi administrator la SC A.M. SRL - grup de interes economic, care desfăşoară în continuare activităţi comerciale şi nicidecum nu poate fi reţinută "doar considerarea calităţii de administrator" cum în mod greşit a apreciat instanţa de fond. Astfel, în speţă devin aplicabile dispoziţiile Secţiunii 5 - Incompatibilităţi privind funcţionarii publici din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora "calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică decât cea în care a fost numit, precum şi cu funcţiile de demnitate publică şi funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice sau în calitate de membri ai unui grup de interes economic" [art. 94 alin. (1) şi alin. (2) lit. a) şi d)], precum şi cu "calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local respectiv sau în aparatul propriu al consiliului judeţean ori al prefecturii din judeţul respectiv" [art. 88 alin. (1) lit. c)].

Recursurile sunt nefondate şi urmează a fi respinse, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

În mod corect, urmare a interpretării şi aplicării corecte a legii la circumstanţele de fapt ale cauzei, instanţa de fond a procedat la admiterea în parte a acţiunii în contencios administrativ formulate de reclamantul C.I., la anularea în parte a raportului de evaluare înregistrat la Inspecţia de Integritate a Agenţiei Naţionale de Integritate la 9 iunie 2011, la înlăturarea constatării existenţei stării de incompatibilitate, prin încălcarea art. 88 din Legea nr. 161/2003, pentru perioada 28 mai 2009 - 28 februarie 2010, precum şi a constatării existenţei stării de incompatibilitatea, prin încălcarea art. 94 din Legea nr. 161/2003, pentru perioada de la 12 iulie 2010 şi până la momentul pronunţării sentinţei, şi la menţinerea celorlalte dispoziţii ale raportului de evaluare contestat.

Potrivit prevederilor art. 88 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare, funcţia de consilier local este incompatibilă cu "calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă în aparatul propriu al consiliului local respectiv sau în aparatul propriu al consiliului judeţean ori al prefecturii din judeţul respectiv", iar conform dispoziţiilor art. 94 alin. (2) lit. a) şi, respectiv, lit. d) din acelaşi act normativ, funcţionarii publici "nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, după cum urmează: "în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice" (lit. a) şi, respectiv, "în calitate de membru al unul grup de interes economic" (lit. d).

Prin concluziile raportului de evaluare din 9 iunie 2011 emis de Inspecţia de Integritate din cadrul Agenţiei Naţionale de Integritate s-a constatat că începând cu data de 4 iulie 2008 şi până la data încheierii actului administrativ în discuţie reclamantul C.I. s-a aflat şi se află în stare de incompatibilitate deoarece nu a respectat regimul juridic al incompatibilităţilor prin încălcarea dispoziţiilor art. 88 şi 94 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

În concret, s-a reţinut că reclamantul C.I. a deţinut simultan, în perioada 4 iulie 2008 şi până la data de 9 iunie 2011 (data emiterii raportului de evaluare) următoarele calităţi şi funcţii publice: în perioada 4 iulie 2008 - 29 aprilie 2010, consilier local în cadrul Consiliului Local al Municipiului Bacău, consilier superior (de la data de 21 aprilie 2009 până la data de 2 iunie 2009 şi de la data de 31 martie 2010 şi până la zi) şi funcţia de director coordonator (în perioadele 28 mai 2009 - 8 octombrie 2009, 2 noiembrie 2009 - 31 martie 2010); în perioada 12 iulie 2010 şi până la data întocmirii raportului de evaluare, director executiv, funcţia de consilier superior (de la data de 21 aprilie 2009 şi până la data de 2 iunie 2009 şi de la data de 31 martie 2010 şi până la zi), funcţia de director executiv şi calitatea de asociat şi administrator al SC A.M. SRL (grup de interes economic), nr. de ordine la Oficiul Registrului Comerţului X (administrator de la data de 30 august 2006 şi până la data de 7 septembrie 2010).

Judecătorul fondului a reţinut în mod întemeiat, pe baza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, că reclamantul C.I. a avut calitatea de consilier în cadrul Consiliului Local al Municipiului Bacău începând cu data de 4 iulie 2008, că această calitate a încetat la data de 29 aprilie 2010 urmare demisiei, şi că nu poate fi reţinută existenţa unei situaţii de incompatibilitate pentru perioada 28 mai 2009 - 28 februarie 2010 (perioadă în care raporturile de serviciu ale reclamantului, ca funcţionar public - consilier superior, au fost suspendate, acesta exercitând o funcţie de conducere pe baza unui contract de management).

Într-adevăr, reclamantul a fost numit, prin Ordinul nr. 1353/2009 şi ulterior prin Ordinul nr. 2819/2009, emise de ministrul agriculturii, pădurilor şi dezvoltării rurale, în calitate de director coordonator (funcţie de conducere ocupată în regim contractual şi nu de funcţie publică) al Direcţiei pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău, în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 37/2009 şi, respectiv, O.U.G. nr. 105/2009, declarate neconstituţionale, prima prin Decizia nr. 1257/2009 a Curţii Constituţionale a României şi a doua prin Decizia nr. 1629/2009 a Curţii Constituţionale a României.

Prima instanţă a făcut, prin hotărârea recurată, o justă aplicare a prevederilor legale incidente litigiului, şi a statuat judicios că, de la data expirării termenului de 45 de zile prevăzut de art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 (calculat de data publicării în M. Of. a Deciziei nr. 1629/2009 a Curţii Constituţionale - 14 februarie 2010), respectiv de la data de 28 februarie 2010, funcţiile de conducere a serviciilor publice deconcentrate au revenit în regimul funcţiei publice reglementat de art. 13 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici în reglementarea anterioară modificărilor care au fost aduse prin O.U.G. nr. 37/2009 şi nr. 105/2009.

Prin urmare, instanţa de fond a constatat, în mod corect, că în perioada 28 mai 2008 - 28 februarie 2010 reclamantul a exercitat o funcţie de conducere în regim contractual (raporturile sale de serviciu ca funcţionar public fiind suspendate), şi că nu subzistă pentru perioada menţionată incompatibilitatea reglementată de art. 88 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare, întrucât atât art. III alin. (9) din O.U.G. nr. 37/2009 cât şi art. IV alin. (9) din O.U.G. nr. 105/2009 au prevăzut expres că pe perioada executării contractului de management persoanelor care ocupă funcţii de conducere a serviciilor publice deconcentrate li se aplică doar prevederile art. 70, 71, 79, 94 - 98 şi 111 - 114 din Legea nr. 161/2003, nu şi cele ale art. 88 din această lege.

Susţinerile reclamantului în sensul că se impune înlăturarea constatării existenţei stării de incompatibilitate, potrivit art. 88 din Legea nr. 161/2003, pentru perioada 28 mai 2009 - 20 aprilie 2010 şi nu numai pentru perioada 28 mai 2009 - 28 februarie 2010, nu pot fi primite, relevante fiind efectele Deciziei nr. 1629/2009 a Curţii Constituţionale a României [prin raportare la prevederile art. 147 alin. (1) din Constituţia României şi art. 31 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale], şi nu cele ale Ordinului nr. 401/2010 al ministrului agriculturii şi dezvoltării rurale prin care s-a constatat "încetarea de drept" a Ordinului de numire nr. 2819/2009 şi a contractului de management încheiat între ministrul agriculturii şi dezvoltării rurale şi reclamant, cu privire la funcţia de director coordonator în cadrul Direcţiei pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău.

Cât priveşte constatarea din raportul Agenţiei Naţionale de Integritate, referitoare la existenţa - începând cu data de 12 iulie 2010 şi până la data încheierii actului administrativ menţionat - incompatibilităţii prevăzute de art. 94 alin. (2) lit. a) şi d) din Legea nr. 161/2003 (prin raportare la calitatea reclamantului de director executiv şi de asociat şi administrator al SC A.M. SRL Bacău), se reţine, în primul rând, că în mod întemeiat instanţa de fond a relevat că nu s-au administrat dovezi din care să rezulte că sunt incidente în litigiu prevederile art. 94 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 161/2003. Este necontestat că, în perioada analizată, reclamantul a avut calitatea de funcţionar public în cadrul unei autorităţii publice (Direcţia pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală Bacău), dar în schimb nu s-a probat împrejurarea că, în aceeaşi perioadă, acesta a deţinut alte funcţii sau a desfăşurat alte activităţi, remunerate sau neremunerate, în cadrul unei alte autorităţi sau instituţii publice.

În al doilea rând, se constată că judecătorul fondului, cu o motivare argumentată şi convingătoare, a statuat în mod just că nu subzistă în cazul reclamantului nici incompatibilitatea instituită prin prevederile art. 94 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare, neputând fi identificate în ceea ce o priveşte pe SC A.M. SRL caracteristicile grupului de interes economic, astfel cum acestea sunt reglementate prin art. 118 - 231 din Legea nr. 161/2003. Pe de o parte, cum corect s-a reţinut, reclamantul nu a avut şi nu are, în nume propriu, calitatea de asociat al SC A.M. SRL, implicit nici calitatea de "membru al unui grup de interes economic", şi, pe de altă parte, societatea mai sus menţionată nici nu întruneşte cerinţele legale pentru a fi calificată "grup de interes economic" întrucât este înfiinţată pe o durată nelimitată şi nu pe o perioadă determinată, aşa cum impune art. 118 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, iar actul constitutiv al acesteia nu cuprinde denumirea, precedată sau urmată de sintagma "grup de interes economic" ori de iniţialele "G.I.E.", astfel cum prescrie art. 122 alin. (1) lit. a) din aceeaşi Lege nr. 161/2003.

În raport de cele mai sus arătate, fiind legală şi temeinică hotărârea atacată şi neîntemeiate motivele de recurs invocate în cauză, urmează a se dispune, în temeiul art. 312 alin. (1) din C. proc. civ., cu modificările şi completările ulterioare, respingerea ca nefondate a recursurilor declarate de reclamantul C.I. şi de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva Sentinţei nr. 194 din data de 16 noiembrie 2011 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursurile declarate de C.I. şi de Agenţia Naţională de Integritate, împotriva Sentinţei nr. 194 din 16 noiembrie 2011 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 noiembrie 2012.

Procesat de GGC - AS

← ICCJ. Decizia nr. 494/2012. Contencios		ICCJ. Decizia nr. 4979/2012. Contencios →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ: