ICCJ. Decizia nr. 5157/2012. Contencios. Alte cereri. Recurs

Comentarii

0

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 5157/2012

Dosar nr. 21006/2/2005*

Şedinţa publică de la 4 decembrie 2012

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată excepţia de nelegalitate a dispoziţiilor pct. V lit. c) alin. (2) din Instrucţiunile din 10 mai 2004 puse în aplicare prin Ordinul nr. 107/2004, invocată de reclamantă, a respins ca neîntemeiată excepţia lipsei de obiect a capătului de cerere privind anularea Ordinului nr. 78/2005, invocată de pârât, a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta A.A.O.P.F.R., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi intervenientele în interesul reclamantei SC D.N. SA, SC A. SA şi SC C.N.F.R.N. SA, SC N.F.R.D. SA, SC T.R. SA, SC C.N.F.G.N. SA, SC A.E.P.G.P. SA, SC T.E. SA, SC V.A. SRL şi SC H. SA Brăila.

Prin aceeaşi sentinţă, a luat act că intervenientele SC A.E.P.G.P. SA, SC C.N.F.G.N. SA, SC H. SA Brăila şi SC N.F.R.D. SA au renunţat la judecata cererilor de intervenţie formulate în interesul reclamantei.

Totodată, a respins ca neîntemeiate cererile de intervenţie în interesul reclamantei formulate de SC D.N. SA, SC A. SA, SC C.N.F.R.N. SA, SC T.R. SA, SC T.E. SA şi SC V.A. SRL.

Pentru a pronunţa o astfel de hotărâre, instanţa a reţinut, aşa cum reiese din considerentele hotărârii, următoarele:

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A.A.O.P.F.R. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei nr. 95 din 26 mai 2005 emisă de pârât.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că nu are calitate de subiect al contravenţiei reţinută în sarcina sa, întrucât autorii posibili ai faptelor, ca subiecţi activi ai contravenţiei, sunt doar cei prevăzuţi la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, respectiv, agenţii economici şi asociaţiile de agenţi economici, ca subiecte ale dreptului comercial, în sensul C. com. şi al art. 1 din Legea nr. 26/1990.

Susţine reclamanta că potrivit Statutului său, A.A.O.P.F.R. este persoană juridică necomerciant, o asociaţie fără scop lucrativ, nonprofit, ce cuprinde din punct de vedere al accesului la infrastructurile portuare şi de căi navigabile numai consumatori, ce nu pot influenţa formarea tarifelor şi ca urmare, nu este agent economic şi nici asociaţie de agenţi economici în sensul legii concurenţei.

Reclamanta mai susţine că membrii săi, respectiv cei 25 de operatori portuari şi de nave, nu au calitatea de subiecţi ai răspunderii contravenţionale, amenda fiind nelegal stabilită, la nivelul asociaţiei pe baza cifrei de afaceri a fiecărui membru. De asemenea, o serie de societăţi amendate nu mai fac parte din asociaţie, iar în aceste condiţii, sumele aferente ar urma să fie suportate de ceilalţi membri, deşi activităţile acestora nu au legătură cu activităţile amendate. Amenzile pentru membrii de la poziţiile 13, 17, 18 din lista cu cifrele de afaceri sunt calculate dublu, întrucât cifrele de afaceri ale acestora au fost incluse în cifra de afaceri a SC N. Galaţi.

Referitor la Capitolul II pct. 1 din Decizie, reclamanta a arătat că asociaţia reclamantă nu a solicitat intervenţia Consiliului Concurenţei, ci a solicitat răspunsuri la trei întrebări, pentru a clarifica problemele la care nu primise un răspuns de la celelalte autorităţi îndreptăţite, de natură sa deblocheze accesul membrilor săi pe Canalul Dunăre - Marea Neagră.

Referitor la pct. 2, în mod eronat şi în contradicţie cu O.G. nr. 42/1997, Plenul Consiliului Concurenţei afirmă printr-un răspuns generic că preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină liber prin concurenţă. Astfel, membrii reclamantei nu sunt afectaţi generic de "preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor", ci numai de tarifele pentru accesul la infrastructură, care nu se pot determina liber "prin concurenţă", pentru simplul motiv că nu există decât furnizori unici şi anume, administraţiile portuare.

Referitor la pct. 3, reclamanta a susţinut că, în mod neîntemeiat, Plenul Consiliului Concurenţei a reţinut faptul că asociaţia consideră că negociază de 10 ani, întrucât Legea nr. 21/1996 a intrat în vigoare la 30 ianuarie 1997 şi nu retroactivează, iar contractele cadru au fost abordate cu toate administraţiile, înainte de apariţia acestei legi.

Referitor la pct. 4, reclamanta a menţionat că este o eroare afirmaţia Plenului în sensul că armatorii şi operatorii portuari sunt concurenţi între ei.

Arată reclamanta că, în ce priveşte concurenţa între operatorii de nave sau între operatorii portuari începe abia pe piaţa navlurilor de transport, respectiv a tarifelor operatorilor portuari, conform activităţilor fiecăruia. Numai pe aceste pieţe, fără monopol, încearcă fiecare să obţină cât mai multe contracte, după ce au obţinut din partea administraţiilor/autorităţii portuare dreptul de a beneficia de infrastructura statului (trecerea pe canale navigabile), în condiţii, libere şi nediscriminatorii, contra unor tarife unice, fără concurentă.

Referitor la pct. 5, reclamanta a susţinut că Plenul în mod eronat evidenţiază numai forma juridică de organizare a acestor autorităţi şi evită noţiunea "autoritate" funcţie atribuită prin lege - "cu prioritate" - înlocuind-o cu sintagma "activităţi de interes public naţional", prin care se pot înţelege şi activităţi ca pilotarea, legarea şi manevrarea navelor maritime, care nu au nicio relevanţă în transportul fluvial.

Privitor la pct. 6, reclamanta a arătat că Plenul nu a dovedit implicarea asociaţiei. Astfel, asociaţia nu a participat la negocierea şi la semnarea contractului privind accesul la infrastructură, şi nici la negocierea tarifului unic de bază.

Referitor la pct. 7, a menţionat că în programele de activitate "nu au fost cuprinse astfel de obiective", cum eronat se susţine în Decizie. Programul pe 2003 prevede "menţinerea" în continuare a facilităţilor, iar Programul pe 2004 prevede "Asistenţa la cerere pentru negocierea contractelor şi menţinerea în continuare a facilităţilor", ceea ce nu înseamnă negocierea comercială a contractelor şi nici a tarifelor, ci consultarea profesională tehnică prealabilă.

Referitor la pct. 8, reclamanta a arătat că prin sintagma "negocierea contractului" s-a avut în vedere numai convenirea elementelor de tehnică profesională a contractului cadru şi nu a clauzelor privind termene, penalităţi, tarife etc., pentru care au fost lăsate locuri punctate, ce urmau a fi completate la momentul negocierii între părţi. Prin "negocierea tarifelor" s-a înţeles în fapt, "justificarea creşterilor", fază prealabilă oricărei negocieri, dar care nu a fost depăşită niciodată.

Referitor la pct. 9, reclamanta a arătat că este neprobată afirmaţia din decizie referitoare la participarea asociaţiei la negocieri. Reclamanta menţionează că "negocierile" erau în fapt discuţiile purtate cu autorităţile teritoriale la recomandarea ministerului, ce precedau semnarea actelor adiţionale la contractele administraţiilor şi nu implicau obligativitatea respectării lor la negocierile directe, care s-au desfăşurat de fiecare dată numai cu beneficiarii direcţi, fără participarea asociaţiei.

Referitor la pct. 10, reclamanta învederează că afirmaţia Plenului dovedeşte neînţelegerea corectă a corespondenţei anexate la dosar. Astfel, mandatele au fost solicitate de autoritatea respectivă pentru a fi acceptaţi la discuţiile privind aspectele tehnice ale contractelor cadru, şi nu au fost date pentru negocierea tarifelor. Administraţia Canalelor recunoaşte în adresa nr. 1184/2002, emisă către toţi beneficiarii că asociaţia nu a avut mandat pentru tarife ci numai pentru contractul cadru.

Referitor la pct. 11, arată reclamanta că eroarea Plenului constă în aceea că nu a fost negociat "Contractul de prestări servicii", ci numai un contract cadru. Reclamanta precizează că Anexele nr. 1, 2 şi 3, nu au făcut obiectul negocierii şi nici nu au fost semnate de reprezentanţii asociaţiei, fapt atestat chiar de către A.C.N., prin adresa 11847/2002.

Referitor la pct. 12, s-a susţinut că documentele citate de Plen la acest punct, demonstrează că a existat o practică care niciodată nu a fost considerată anticoncurenţială. Invocarea unor acte prin care s-a urmărit aplicarea art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei şi a articolelor similare existente şi în toate celelalte reglementări ale O.G. nr. 19/1997 privind transporturile, O.G. nr. 42/1997 şi O.G. nr. 22/1998, nu poate fi folosită ca argument până nu se demonstrează existenţa concurenţei la porturi şi canale navigabile.

Referitor la pct. 13, reclamanta a afirmat că în mod eronat a reţinut Plenul că s-ar fi stabilit nivelele tarifelor aplicate de administraţie, contrar celor din textul actelor respective şi a celor prezentate de reclamantă în Observaţii. Prin procesul-verbal din 20 februarie 2001 a fost prezentat noul sistem de tarifare pe care nu asociaţia îl putea propune.

Referitor la pct. 14, s-a arătat că în Decizie s-a reţinut trunchiat afirmaţia A.P.D.M. Galaţi, întrucât scopul asociaţiei era de a obţine condiţii egale pentru toţi membrii ei, fără dezavantajarea altor beneficiari, ceea ce a şi făcut fiecare administraţie, conform art. 9 alin. (1) lit. b).

Referitor la pct. 15, Plenul nu a sesizat faptul că greşeala de formulare a SC T.N. SA Constanţa se datorează actului din 4 iulie 2003 emis de C.N.A.P.D.M. SA Galaţi, pe care asociaţia l-a expediat tuturor beneficiarilor acestei administraţii. în fapt, nu au mai avut loc discuţii cu C.N.A.P.D.M. SA Galaţi, iar mandatele emise la cererea acestei administraţii au rămas fără scop şi efect.

Referitor la pct. 16, Plenul a interpretat eronat Protocolul din 1 octombrie 1999. Reclamanta arată că Protocolul nu a avut valoare juridică, nu a produs efecte juridice şi nu a perturbat concurenţa, fapt dovedit de adresa C.N.A.P.D.F. SA Giurgiu.

Referitor la pct. 17, Plenul a fost indus în eroare de comunicarea C.N.A.C.N. SA Constanţa, aceasta nefiind susţinută de nicio dovadă. Asociaţia a considerat că poate discuta numai aspecte tehnice ale contractului cadru şi a refuzat negocierea tarifelor. Nu s-a discutat despre contracte de prestări servicii "conexe precum şi tarife", cum neîntemeiat a fost reţinut în Decizia nr. 95/2005.

Referitor la pct. 18, s-a arătat că Plenul a interpretat eronat adresa C.N.A.C.N. SA Constanţa, care s-a referit numai la "Contractul cadru" din 11 iunie 2002. în anexele nr. 1, 2 şi 3 nu sunt precizate condiţii ci numai tarife şi nu au fost semnate la nicio întâlnire cu Asociaţia, fapt probat cu adresa C.N.A.C.N. SA Constanţa nr. 1184/2002 către beneficiari, prin care îi avertizează că "asociaţia nu a avut mandat" pentru tarife.

Referitor la pct. 19, dovada incorectitudinii afirmaţiei Plenului este citarea în ghilimele "să reprezinte punctele de vedere ale tuturor armatorilor".

Referitor la pct. 20, s-a menţionat că precizarea preluată trunchiat de Plen priveşte "utilitatea şi necesitatea participării A.A.O.P.F.R." la discutarea elementelor tehnice ale contractelor cadru. Opinia membrilor, nu are consecinţe punitive pentru asociaţie, cu atât mai mult cu cât nu a participat la astfel de negocieri.

Reclamanta a mai învederat că, în ceea ce latura subiectivă a contravenţiei sancţionată prin art. 56 din Legea nr. 21/1996, în speţă, nu se poate vorbi de existenţa intenţiei de a săvârşi în modalităţile prevăzute de text, această faptă, cât timp, însăşi decizia contestată prevede că "părţile implicate au îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravenţional al comportamentului lor".

Cu privire la latura obiectivă a contravenţiilor sancţionate, reclamanta a susţinut că autoritatea concurenţială se referă la "înţelegerile exprese sau tacite", care în fapt nu sunt dovedite că ar fi existat între subiecţii vizaţi în ambele forme, conform art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi art. 1 din Regulamentul Consiliului Concurenţei din 16 aprilie 2004 pentru aplicarea art. 5 şi 6 din Legea concurenţei.

Reclamanta a mai menţionat că în mod eronat prin Decizie se redă o definiţie generică a Pieţei relevante incluzând toate produsele şi serviciile din obiectul de activitate specific al administraţiilor portuare şi de căi navigabile, care cuprinde printre altele şi activităţi de interes public naţional.

De asemenea, tarifele nu sunt rezultatul negocierii şi nici nu pot fi influenţate, deoarece se stabilesc în condiţiile legii de autorităţile portuare, care potrivit actelor normative speciale, au "competenţe specifice şi unice" în domeniul serviciilor portuare.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pârâtul a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată. Pârâtul, în esenţă, a susţinut că în mod corect s-a reţinut prin decizia atacată că reclamanta este o "asociaţie de agenţi economici", fapt susţinut şi de practica comunitară în domeniu.

Pârâta a arătat că, în ceea ce priveşte susţinerea reclamantei că nu are calitatea de subiect al contravenţiei, este lipsită de fundament juridic, întrucât în legea concurenţei nu se face nicio distincţie în acest sens.

De asemenea, sancţiunea contravenţională a fost aplicată în mod transparent, pe baza unor criterii obiective, în conformitate cu art. 57 din Legea concurenţei şi Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din lege, puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 107/2004, modificate şi completate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 78/2005. Amenda concretă s-a calculat pe baza cifrei de afaceri individuale a fiecărui membru al A.A.O.P.F.R., în speţă, reţinându-se vinovăţia asociaţiei de agenţi economici, care rămâne subiect al răspunderii contravenţionale.

În mod eronat, reclamanta a susţinut că armatorii şi operatorii portuari nu sunt concurenţi între ei. Concurenţa între aceştia se manifestă de la primul nivel care influenţează cuantumul navlurilor, respectiv de la costul aferent accesului la infrastructură, care fundamentează ulterior propriul tarif, politica specifică, economică şi comercială.

De altfel, susţinerea reclamantei că nu are cifră de afaceri, cu referire la scopul său nepatrimonial, nu are relevanţă practică, având în vedere că statutul său îi permite desfăşurarea de activităţi economice directe, cu caracter accesoriu, prin înfiinţarea de societăţi comerciale, aşa cum rezultă din art. 7 alin. (8) şi art. 8 alin. (2) lit. c) din statut.

La termenul de judecată din 10 decembrie 2008, reclamanta a înţeles să invoce excepţia de nelegalitate a dispoziţiilor pct. V, lit. c) alin. (2) din Instrucţiunile din 10 mai 2004 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996 emise de către Consiliul Concurenţei prin Preşedinte şi puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 107/2004.

În motivarea excepţiei, reclamanta a susţinut că sancţionarea unei contravenţii printr-un act de forţă juridică inferioară celor stabilite de art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 este nelegală. Dispoziţiile pct. V lit. c) alin. (2) din Instrucţiuni sunt nelegale întrucât încalcă principiul răspunderii personale şi adaugă în mod nepermis o incriminare contravenţională nereglementată de Legea nr. 21/1996.

Reclamanta susţine, de asemenea, că răspunderea contravenţională este o răspundere personală, pentru faptă proprie. Dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 21/1996 reiau principiul răspunderii personale consacrat de dispoziţiile O.G. nr. 2/2001.

În concordanţă cu acest principiu, legea stabileşte că în ipoteza unor încălcări de către o grupare de agenţi economici fără personalitate juridică, dispoziţiile legii se aplică fiecărui agent economic, iar nu asociaţiei.

Cu toate acestea, în cuprinsul Instrucţiunilor contestate, Consiliul Concurenţei încalcă legea şi stabileşte răspunderea asociaţiei de agenţi economici în locul răspunderii personale a membrilor acesteia care se fac vinovaţi de încălcarea dispoziţiilor în materia concurenţei.

Reclamanta mai menţionează că stabilirea amenzii globale în raport de toţi membrii asociaţiei este nelegală, întrucât încalcă principiul răspunderii contravenţionale personale. În stabilirea amenzii globale nu pot fi avuţi în vedere şi membrii din asociaţie în sarcina cărora nu se poate reţine vreo faptă nelegală.

La termenul de judecată din 24 noiembrie 2010, pârâtul a invocat excepţia lipsei de obiect a capătului de cerere privind anularea Ordinului Consiliului Concurenţei nr. 78/2005.

În susţinerea excepţiei, pârâtul a învederat că Ordinul Consiliului Concurenţei nr. 78/2005 privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru completarea pct. V lit. c) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996, a fost abrogat prin Ordinul nr. 420/2010, pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

S-a arătat că acest ordin a fost abrogat, iar organul de executare nu mai poate face aplicarea acestuia, precum şi faptul că în cazul reclamantei, Ordinul nr. 78/2005 nu a produs efecte juridice, Consiliul Concurentei nefăcând aplicarea acestuia în decizia contestată, pârâtul consideră că acţiunea reclamantei este lipsită de obiect.

În cauză au fost formulate cereri de intervenţie în interesul reclamantei de către SC D.N. SA, SC A. SA, SC N.F.R.D. SA, SC C.N.F.R.N. SA, SC T.R. SA, SC C.N.F.G.N. SA, SC A.E.P.G.P. SA, SC T.E. SA, SC V.A. SRL, SC H. SA Brăila.

În motivarea cererilor de intervenţie, intervenientele au arătat că sunt întemeiate susţinerile reclamantei conform cărora asociaţia nu are calitatea de subiect al contravenţiei, fapta imputată prin decizia atacată este calificată eronat drept contravenţie şi i se aplică în mod neîntemeiat dispoziţiile art. 56 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Intervenienta SC C.N.F.R.N. SA a arătat, în esenţă că, negocierile erau în fapt discuţii purtate cu autorităţile teritoriale la recomandarea ministerului, ce precedau semnarea actelor adiţionale la contractele administraţiilor şi nu implicau obligativitatea respectării lor la negocierile directe, care s-au desfăşurat de fiecare dată numai cu beneficiarii direcţi, fără participarea Asociaţiei.

Intervenienta SC C.N.F.R.N. SA a mai arătat că sancţiunea amenzii a fost aplicată incorect în mod nediferenţiat şi global, la nivelul asociaţiei, pe baza cifrei de afaceri pe care a comunicat-o la cererea Consiliului Concurenţei.

Referitor la "negocierea" de tarife de către A.A.O.P.F.R., învederează că reclamanta nu a reprezentat vreodată societatea în vederea semnării sau negocierii de facilităţi pentru categoria de servicii care face obiectul dosarului, ci aceste facilităţi au fost negociate şi semnate de către reprezentaţii legali ai SC A. SA.

La negocierea contractului cadru cu A.C.N. Constanta au fost prezentate la cererea A.C.N. mandate din partea membrilor ce nu aveau reprezentanţi în comisia de perfectare a contractului cadru, dar niciodată aceste mandate nu au fost folosite pentru negocierea unor tarife sau a contractelor comerciale.

Intervenienta SC C.N.F.G.N. SA Giurgiu a arătat că tarifele fixate pentru accesul la infrastructura aflată în exploatarea diferitelor administraţii portuare şi/sau de căi navigabile nu au nicio legătură cu mecanismul specific pieţei concurenţiale în care se regăseşte determinarea prin cerere şi ofertă.

De vreme ce acele administraţiile portuare şi/sau de căi navigabile exercită în numele statului activităţi cu caracter de monopol natural, nu se poate vorbi de cerere şi ofertă, ca elemente ce definesc piaţa concurenţială.

Faptul că poziţia de monopol exclude conceptual concurenţa ca premisă a raţionamentului jurisdicţional de verificare a legalităţii deciziei contestate, rezultă chiar din interpretarea sistematică a normelor.

Intervenienta SC D.N. SA a menţionat faptul că în Legea concurenţei şi în alte acte normative modificatoare nu se prevede că fapta de negociere colectivă a tarifelor ar fi o faptă interzisă "per se" de Legea concurenţei şi că nu ar trebui analizate şi demonstrate efectele negative sau posibilele efecte negative ale acestei practici asupra concurenţei, ca o excepţie de la dispoziţiile art. 5 alin. (1) raportate la dispoziţiile art. 2 din Legea concurenţei.

Totodată, în textul art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nu există nicio distincţie cu privire la elementele constitutive ale practicilor anticoncurenţiale enumerate exemplificativ la lit. a) - g).

Se mai arată că nu s-a ţinut cont de faptul că multe dintre societăţile membre ale asociaţiei la data emiterii deciziei, nu au avut această calitate în toată perioada analizată, aceasta fiind şi situaţia SC D.N. SA, care, la data emiterii deciziei atacate, avea calitatea de membru al A.A.O.P.F.R., calitate pe care însă a dobândit-o abia în a doua jumătate a anului 2002. Faţă de acest aspect, rezultă că societatea nu putea acorda mandate cel puţin pentru anii 1995 - 2001.

SC D.N. SA precizează că nu a participat niciodată la o negociere colectivă şi nici nu a făcut o înţelegere pe orizontală cu ceilalţi membri ai asociaţiei, susţinerile pârâtului în acest sens, fiind nedovedite.

În motivarea cererii de intervenţie, SC H. SA Brăila a învederat faptul că mandatul din 20 iunie 2002, depus la dosar, a fost dat de către societate la solicitarea A.C.N., pentru discuţii privind clauzele standard de natură tehnică ale contractului-cadru, cu scopul evident ca accesul la infrastructura statului să fie uniform, egal şi nediscriminatoriu.

În mod similar, intervenienta SC T.R. SA a arătat că pârâtul, interpretând eronat dispoziţiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 21/1991, a dispus aplicarea sancţiunilor prevăzute de art. 56 lit. a) din lege, unei persoane fără calitate.

Prin cererile de intervenţie formulate în cauză, SC T.E. SA şi SC V.A. SRL au învederat că tarifele portuare şi de căi navigabile interioare sunt stabilite, pe baze egale, în mod exclusiv de autorităţile portuare şi de căi navigabile interioare, conform legislaţiei în vigoare.

S-a mai reţinut de către instanţa de fond că pe parcursul judecăţii, intervenientele SC A.E.P.G.P. SA, SC C.N.F.G.N. SA, SC H. SA Brăila şi SC N.F.R.D. SA au renunţat la judecata cererilor de intervenţie formulate în interesul reclamantei.

Analizând excepţia de nelegalitate a dispoziţiilor pct. V lit. c) alin. (2) din Instrucţiunile din 10 mai 2004 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996, instanţa a reţinut următoarele:

Dispoziţiile pct. V lit. c) alin. (2) din Instrucţiunile din 10 mai 2004 stabilesc următoarele:

"c) În cazurile ce implică asociaţii de agenţi economici, amenzile vor fi aplicate individual fiecărui agent economic care face parte din asociaţie.

În situaţia în care acest lucru nu este posibil (de exemplu, foarte mulţi agenţi economici membri ai unei asociaţii), trebuie să i se aplice asociaţiei o amendă globală calculată conform principiilor prezentate mai sus, dar echivalentă cu totalul amenzilor individuale ce ar fi putut fi aplicate fiecărui membru al acestei asociaţii."

Arată instanţa că, din interpretarea prevederilor legale enunţate, rezultă că acestea se referă la agenţi economici care participă la grupări care nu au personalitate juridică, caz în care, dispoziţiile legii se aplică fiecărui agent economic participant la acea grupare, conform principiului răspunderii personale.

În fine, susţine instanţa fondului că nu se poate reţine că prevederile pct. V lit. c) alin. (2) din Instrucţiuni stabilesc răspunderea contravenţională în sarcina unei asociaţii fără personalitate juridică şi nici nu se reglementează printr-un act de forţă juridică inferioară celor prevăzute la art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001, alte contravenţii decât cele prevăzute de Legea nr. 21/1996.

Aşadar, instanţa a apreciat că sunt neîntemeiate şi susţinerile reclamantei în sensul că prin Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor, Consiliul Concurenţei încalcă legea şi stabileşte răspunderea asociaţiei de agenţi economici în locul răspunderii personale a membrilor acesteia care se fac vinovaţi de încălcarea dispoziţiilor în materia concurenţei.

Astfel, potrivit art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în cazul unei asocieri fără personalitate juridică, amenzile se aplică în mod individual fiecărui agent economic participant, iar dispoziţiile din Instrucţiuni stabilesc regulile după care se individualizează amenda pentru agentul economic care a săvârşit fapta anticoncurenţială, participând la o grupare fără personalitate juridică.

Dispoziţiile contestate din Instrucţiuni nu se referă la asocierile fără personalitate juridică, în cazurile în care sunt implicate astfel de asocieri fiind aplicabile dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

În situaţia unei fapte anticoncurenţiale săvârşite de o asociaţie de agenţi economici, asociaţie cu personalitate juridică, aceasta va răspunde atunci când sunt întrunite, în persoana sa, condiţiile existenţei răspunderii personale contravenţionale.

Rezultă că autoritatea de concurenţă are obligaţia de a nu depăşi plafonul maxim de 10% din cifrele de afaceri ale tuturor membrilor asociaţiei, fiind vorba de un proces de individualizare a sancţiunii ce urmează a se aplica asociaţiei în calitate de contravenient, şi nu de stabilirea răspunderii la nivelul fiecărui membru al asociaţiei.

În ceea ce priveşte excepţia lipsei de obiect a capătului de cerere privind anularea Ordinului nr. 78/2005, instanţa a apreciat că este neîntemeiată şi a respins-o ca atare, reţinând că la data emiterii Deciziei nr. 95/2005, era în vigoare Ordinul nr. 78/2005 privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru completarea pct. V lit. c) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 56 din Legea nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul nr. 107/2004.

Pe fondul cauzei, instanţa a reţinut, următoarele:

Prin Decizia nr. 95/2005 emisă de pârât, reclamanta a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 72.959.800.000 ROL, pentru încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, reţinându-se în sarcina acesteia realizarea unei înţelegeri verticale de negociere a tarifelor şi a condiţiilor comerciale, în numele membrilor săi, pentru serviciile prestate de administraţiile portuare, încălcare grefată pe o înţelegere între membrii asociaţiei.

În cuprinsul deciziei s-a reţinut că prin scrisoarea înregistrată la autoritatea pârâtă la 12 ianuarie 2004, reclamanta a solicitat lămuriri cu privire la creşterile de tarife operate de companiile naţionale A.P.M., A.P.D.F., A.P.D.M. şi A.C.N. în fapt, s-a considerat că acestea desfăşoară activităţi ce întrunesc condiţiile pentru a fi considerate monopol natural, putând astfel impune unilateral creşteri de tarife, mergând chiar până la blocarea activităţii pentru cei care nu ar putea suporta creşterile respective.

Prin scrisoarea din 11 februarie 2004, Consiliul Concurenţei a comunicat reclamantei că potrivit art. 27 din Legea nr. 21/1996, nu are atribuţii privind aplicarea art. 4 din lege şi totodată, a atras atenţia reclamantei că o acţiune de negociere cu companiile naţionale portuare şi de căi navigabile, în numele membrilor asociaţiei, a clauzelor contractuale şi a nivelului tarifelor pentru serviciile prestate acestora, poate afecta concurenţa în acest domeniu şi pe cale de consecinţă, poate conduce la încălcarea prevederilor Legii concurenţei. De asemenea, reclamanta a fost înştiinţată că în baza dispoziţiilor Legii nr. 21/1996, Consiliul Concurenţei are dreptul de a acţiona în conformitate cu atribuţiile sale speciale.

Prin scrisoarea înregistrată la autoritatea concurenţială la 17 mai 2004, reclamanta a comunicat Consiliului Concurenţei faptul că asociaţia consideră că a negociat legal, în decursul ultimilor 10 ani, clauzele unor contracte cu fiecare administraţie, iar după apariţia Legii nr. 21/1996, a continuat aceste practici, întrucât aveau drept scop cerinţa şi necesitatea de a se asigura condiţii egale celor care efectuează transporturile fluviale şi maritime, pentru realizarea prevederilor din statutul asociaţiei.

Prin Ordinul nr. 179/2004, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare de către reclamantă a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, modificată şi completată, prin negocierea în numele membrilor asociaţiei cu administraţiile portuare A.P.M., A.P.D.M., A.P.D.F. şi A.C.N. şi eventual, cu alte administraţii portuare sau maritime, a clauzelor contractuale şi a tarifelor pentru serviciile prestate membrilor asociaţiei.

Finalizându-se investigaţia, s-a constatat faptul că reclamanta a negociat cadrul contractual şi nivelul tarifelor privind serviciile furnizate de administraţiile portuare ale membrilor asociaţiei, negocieri purtate în baza mandatelor exprese primite de la unii dintre membrii săi. Negocierile clauzelor contractuale şi tarifelor s-au purtat alături de conducătorii unor alţi agenţi economici şi ei, membri ai asociaţiei, în cazul cărora, participând personal, nu mai apărea oportună emiterea mandatului.

Arată instanţa că, în raportul de investigaţie s-a concluzionat astfel, că reclamanta se face vinovată de încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, prin negocierea cu administraţiile portuare şi/sau de căi navigabile, în numele membrilor asociaţiei, a condiţiilor comerciale şi a nivelului tarifelor pentru serviciile prestate.

Reţine instanţa că potrivit art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, "Sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum şi a oricăror alte condiţii comerciale", astfel că susţinerile reclamantei în sensul că nu este subiect activ al contravenţiei, întrucât este o persoană juridică fără scop lucrativ, care nu are calitatea de comerciant, sunt neîntemeiate.

Mai mult, potrivit statutului de funcţionare, reclamanta este o asociaţie de agenţi economici, respectiv o asociere de persoane care desfăşoară activităţi economice, generatoare de profit, şi în consecinţă, este subiect al răspunderii contravenţionale reglementate de Legea nr. 21/1996. Activitatea reclamantei trebuie să se circumscrie dispoziţiilor legale, având în vedere că asociaţiile de agenţi economici nu pot determina comportamentul pe piaţă al membrilor acestora într-un mod care să contravină legii concurenţei şi să considere că fiind asociaţii fără scop lucrativ, nu le sunt aplicabile prevederile acestei legi.

De asemenea, în jurisprudenţa comunitară s-a reţinut că noţiunea de asociaţie de agenţi economici joacă un rol particular în cadrul articolului 85 alin. (1) din Tratat [art. 81 alin. (1) T.C.E.], acesta aplicându-se şi asociaţiilor de agenţi economici în măsura în care activităţile lor sau cele ale agenţilor economici afiliaţi acestora sunt calculate să producă rezultatul pe care art. 85 alin. (1) urmăreşte să-l interzică, chiar dacă acestea sunt asociaţii fără scop patrimonial şi nu desfăşoară o activitate economică în sine (Hotărârea pronunţată în cauza 71/74 Frubo şi Hotărârea pronunţată în cazurile conexate 209-215 şi 218/78 Van Landewyck).

Prin urmare, nu prezintă relevanţă caracterul non profit al asociaţiei, nefiind necesar pentru aplicarea art. 81 alin. (1) T.C.E., pentru ca asociaţia de agenţi economici să desfăşoare o activitate comercială sau economică pe cont propriu (Hotărârea pronunţată în cauzele reunite C-96-102, 104, 105, 108 şi 110/82, NV IAZ International Belgium ş.a. vs. Comisia Comunităţilor Europene).

A reţinut prima instanţă, că în ceea ce priveşte elementele constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, din conţinutul acestui text legal rezultă că sunt interzise înţelegerile între agenţii economici, deciziile asociaţiilor de agenţi economici şi practicile concertate ale acestora, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei.

În cauză, între reclamantă şi administraţiile portuare au avut loc negocieri care au urmărit stabilirea condiţiilor comerciale în baza cărora membrii asociaţiei urmau să îşi desfăşoare activitatea, precum şi fixarea tarifelor plătite de aceştia către administraţii. Reclamanta a avut cunoştinţă de faptul că participarea sa la aceste înţelegeri este de natură să afecteze concurenta.

Aceste aspecte reies din adresa nr. 15800/2003, conform căreia A.C.N. a adus la cunoştinţa reclamantei conţinutul dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, precizând că necesitatea aplicării unei facilităţi egale pentru toţi operatorii a fost înţeleasă de majoritatea clienţilor şi că numai reclamanta se opune acestei măsuri necesare, încercând să-i convingă pe membrii săi, inclusiv pe cei care au semnat contractul pentru anul 2004, să se opună luării măsurii respective.

Împrejurarea că reclamanta a participat la negocierea contractelor privind serviciile portuare este dovedită de conţinutul mandatelor speciale acordate asociaţiei de către membrii acesteia, anexate raportului de investigaţie. Din cuprinsul acestora reiese că membrii asociaţiei reclamante au împuternicit asociaţia să-i reprezinte la negocierea contractelor cadru sau la convenirea unor date privind aplicarea tarifelor cu administraţiile, în speţă cu A.C.N. S.A. Constanţa.

În urma discuţiilor purtate de reclamantă în baza mandatelor ce i-au fost acordate în perioada mai - iunie 2002, s-a încheiat Contractul de prestări servicii agreat de reprezentanţii A.A.O.P.F.R., urmare a negocierii finalizate la data de 11 iunie 2002, contract ce are ca parte integrantă, mai multe anexe privind tarifele corespunzătoare serviciilor prestate membrilor asociaţiei de A.C.N. S.A. Constanţa.

Din înscrisurile administrate în cauză rezultă că negocierile purtate de asociaţia reclamantă în numele membrilor săi în privinţa condiţiilor comerciale şi a tarifelor pentru serviciile prestate de administraţii, au continuat şi în perioada 2003 - 2004.

Mai reţine instanţa că reclamanta a negociat în numele membrilor săi condiţiile comerciale şi tarifele prestate de către administraţiile portuare, care ar fi trebuit negociate individual cu fiecare armator şi prin urmare, contractele de prestări servicii semnate individual de către fiecare armator cu administraţiile portuare au avut la bază negocierea colectivă purtată de asociaţia reclamantă.

Susţinerile reclamantei şi ale intervenientelor în sensul că negocierile purtate de reclamantă au vizat numai elementele tehnice ale Contractului de prestări servicii negociat de reclamantă cu A.C.N. S.A. Constanţa, nu pot fi reţinute.

Astfel, arată instanţa, din titlul contractului reiese că acesta a fost negociat în întregime, iar prevederile contractuale nu oferă membrilor asociaţiei reclamante posibilitatea de a negocia condiţiile comerciale în baza cărora urmau să-şi desfăşoare activitatea. Mai mult, anexele la acest contract au fost semnate de părţile au semnat contractul, inclusiv anexele cu tarifele.

În cauză, caracterul anticoncurenţial al faptelor constatate a fost corect determinat de către Consiliul Concurenţei, faţă de conţinutul dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din legea menţionată.

Purtarea unei negocieri colective de către reclamantă, în numele membrilor asociaţiei, a condus la afectarea concurenţei, cu implicaţii asupra stabilirii condiţiilor contractuale şi a unor tarife corecte, astfel încât, susţinerile reclamantei şi ale intervenientelor privind definirea greşită a pieţei relevante nu sunt de natură a conduce la concluzia că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru aplicarea art. 5 alin. (1) din lege.

Instanţa a reţinut că, în ceea ce priveşte individualizarea sancţiunii aplicată reclamantei, autoritatea concurenţială a avut în vedere dispoziţiile art. 52 din Legea nr. 21/1009, precum şi Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei.

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanta A.A.O.P.F.R. şi intervenientele în interesul reclamantei SC D.N. SA, SC A. SA, SC C.N.F.R.N. SA şi SC N.F.R.D. SA.

În motivarea recursului formulat, recurenta-reclamantă (A.A.O.P.F.R.) a susţinut în esenţă următoarele:

- Instanţa de fond a omis să soluţioneze al doilea capăt de cerere privind anularea Ordinului nr. 78/2005, invocând în acest sens, dispoziţiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ., astfel că hotărârea recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art. 129 alin. (6) C. proc. civ.

În susţinerea acestui motiv de recurs, recurenta a arătat că la soluţionarea cauzei, instanţa de fond nu a reţinut decât primul capăt de cerere al acţiunii introductive cu consecinţa omisiunii de a se pronunţa asupra celui de-al doilea capăt de cerere, respectiv anularea Ordinului nr. 78/2005 privind punerea în aplicare a instrucţiunilor din data de 28 aprilie 2005 pentru completarea pct. V lit. c) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

- Instanţa a soluţionat cauza în contradictoriu cu o parte SC N.F.R.D. SA care nu mai avea capacitate de folosinţă, fiind radiată la data pronunţării hotărârii atacate.

- Hotărârea instanţei de fond a fost pronunţată cu încălcarea legii (art. 304 pct. 9).

În temeiul acestui motiv de recurs, recurenta a susţinut că instanţa a respins în mod nelegal excepţia de nelegalitate a dispoziţiilor pct. V, lit. c) alin. (2) din Instrucţiunile din 10 mai 2004 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996 puse în aplicare prin Ordinul nr. 107/2004.

Consideră recurenta că, instanţa de fond a interpretat în mod greşit prevederile contestate de aceasta, pe calea excepţiei de nelegalitate, apreciind că textul ar reglementa situaţia unei fapte săvârşite de o asociaţie de agenţi economici, asociaţie cu personalitate juridică, deşi din modul în care este redactat textul respectiv, rezultă că sancţiunea cu amendă se aplică asociaţiei pentru faptele membrilor săi şi nu pentru faptele asociaţiei înseşi.

Astfel fiind, recurenta consideră că în măsura în care dispoziţiile pct. V lit. c) alin. (2) din Instrucţiunile din 10 mai 2004 se referă la situaţia în care asociaţia răspunde în locul membrilor săi, pentru faptele membrilor săi, Consiliul Concurenţei încalcă printr-un act administrativ, prevederile legale care stabilesc condiţiile răspunderii contravenţionale în materia concurenţei.

În temeiul aceluiaşi motiv de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a criticat soluţia instanţei de fond susţinând că aceasta a respins în mod nelegal cererea de chemare în judecată.

Astfel a susţinut recurenta că Decizia nr. 95/2005 adoptată de Consiliul Concurenţei este nelegală, în cauză nefiind incidente dispoziţiile art. 5 lit. a) din Legea nr. 21/1996, întrucât în demersul accesului la infrastructura portuară şi a prestării serviciilor publice portuare nu există concurenţă, tarifele fiind reglementate de către stat în mod egal şi nediscriminatoriu.

În ceea ce priveşte amenda aplicată, recurenta a susţinut că aceasta a fost calculată şi aplicată cu încălcarea dispoziţiilor legale în materie, în sensul că instanţa a încadrat-o în mod greşit drept subiect activ al contravenţiei reţinute, în condiţiile în care A.A.O.P.F.R. este o persoană juridică de drept privat fără scop patrimonial, funcţionând ca asociaţie de utilitate publică şi nu poate fi subiect activ al unei contravenţii prevăzute de Legea nr. 21/1996.

În ceea ce priveşte recursurile formulate de recurenţii-intervenienţi în interesul reclamantei, întemeiate pe dispoziţiile art. 304 pct. 7, pct. 8 şi pct. 9 C. proc. civ., aceştia au susţinut în esenţă că hotărârea instanţei de fond este insuficient motivată în sensul că nu au fost respectate dispoziţiile art. 261 pct. 5 C. proc. civ.

Totodată, recurenţii au invocat aceleaşi argumente invocate şi de recurenta-reclamantă susţinând în esenţă că A.A.O.P.F.R., persoană juridică de drept privat fără scop patrimonial, recunoscută ca fiind de utilitate publică, nu poate răspunde juridic, ca o asociaţie de agenţi economici, conform art. 56 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Consideră recurenţii că în mod greşit s-a reţinut prin sentinţa criticată existenţa unor fapte anticoncurenţiale, iar instanţa nu s-a pronunţat asupra probelor administrate prin raportare la legislaţia în vigoare în momentul emiterii acestora, încălcând principiul neretroactivităţii legii civile.

În ceea ce priveşte modalitatea de calcul a amenzii aplicate, recurenţii au susţinut că instanţa de fond nu a motivat şi nu a făcut distincţie între faptele sancţionate şi gradul de participare a membrilor asociaţi.

Totodată recurenţii-reclamanţi au criticat sentinţa instanţei de fond susţinând că aceasta a omis să constate că societăţile comerciale au fost reprezentate şi au încheiat în nume propriu, contracte şi acte adiţionale pentru perioada 2000 - 2004, cu fiecare administraţie portuară, având ca obiect folosirea temporară a infrastructurii şi suprastructurii din zonele portuare aflate în jurisdicţia fiecărei administraţii.

O ultimă critică formulată de recurenţi vizează neclarificarea problemei juridice invocate respectiv a distincţiei dintre cele două sintagme "asociaţie de agenţi economici cu scop lucrativ" şi respectiv "asociaţie de agenţi economici cu scop nelucrativ" prevăzute de dispoziţiile art. 2 şi art. 5 din Legea nr. 21/1996, având în vedere principiul primordialităţii potrivit căruia dreptul intern trebuie să fie în deplină concordanţă cu dreptul comunitar.

Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursurilor formulate şi menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, susţinând în esenţă că Decizia nr. 95/2005 prin care s-a constatat încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei şi s-a dispus sancţionarea A.A.O.P.F.R. cât şi a A.P.M., A.P.D.M., A.P.D.F. şi A.C.N., a fost emisă cu respectarea dispoziţiilor legale prevăzute de Legea nr. 21/1996.

Recurenta-reclamantă A.A.O.P.F.R. a depus la termenul 8 mai 2012, o cerere pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare solicitând sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, pentru clarificarea modului de interpretare precum şi a sferei de aplicare a prevederilor art. 101, respectiv 101 alin. (1) lit. a) din T.F.U.E., prin prisma reglementărilor naţionale.

Întrebările formulate de recurenta-reclamantă vizează aplicabilitatea acestor prevederi în situaţia în care piaţa relevantă este lipsită de concurenţă, fiind un monopol de stat, astfel încât împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei nu sunt posibile şi în situaţia unui răspuns afirmativ la această întrebare, dacă este necesară aplicabilitatea prevederilor art. 101 alin. (3) din T.F.U.E., ca urmare a imposibilităţii de împiedicare, restrângere sau denaturare a concurenţei.

Examinând cererea de sesizare a C.J.U.E. formulată de recurenta-reclamantă, Înalta Curte urmează a o respinge, aceasta fiind inadmisibilă în raport de prevederile art. 92 alin. (1) din Regulamentul de procedură al C.J.U.E. cât şi a jurisprudenţei în materie, întrucât faptele din litigiul principal s-au petrecut înaintea adresării Statului Membru la Uniunea Europeană (a se vedea în acest sens Hotărârea pronunţată în data de 14 iunie 2007 în cazul C-64/06 Telefonica § 23).

În cauza dedusă judecăţii, fapta constatată şi sancţionată prin Decizia nr. 95/2005 vizează o perioadă anterioară aderării României la Uniunea Europeană, intimatul Consiliul Concurenţei reţinând încălcarea de către recurentă, a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi nu a prevederilor art. 81 alin. (1) din T.C.E., actualul art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.

Astfel fiind, Înalta Curte, reţinând că în speţă nu sunt aplicabile dispoziţiile din T.F.U.E., România nefiind stat membru al Uniunii Europene în momentul săvârşirii faptei din litigiul dedus judecăţii, constată că cererea recurentei A.A.O.P.F. de sesizare a C.J.U.E. cu întrebare preliminară este inadmisibilă şi urmează a fi respinsă, întrucât în cauză nu este îndeplinită condiţia prevăzută de art. 267 din T.F.U.E. şi precizată în jurisprudenţa europeană, potrivit căreia instanţele naţionale pot cere C.J.U.E. să interpreteze norme europene, în speţă fiind aplicabile dispoziţiile legii interne (a se vedea în acest sens cauza C-6/64, Costa c Enel Hotărârea Curţii din 15 iulie 1964).

În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii recursurilor declarate de recurenţii-intervenienţi, invocată de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei care urmează a fi examinată cu prioritate, conform art. 137 C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată şi va fi respinsă întrucât astfel cum rezultă din verificarea dovezilor de comunicare a hotărârii atacate, recursurile au fost declarate în termenul legal prevăzut de dispoziţiile art. 301 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Examinând sentinţa atacată în raport de criticile formulate, de dispoziţiile legale incidente în cauză, cât şi în temeiul art. 304¹ C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile formulate în cauză sunt nefondate şi urmează a fi respinse, pentru considerentele expuse în continuare.

Astfel, în ceea ce priveşte recursul formulat de recurenta-reclamantă A.A.O.P.F.R., un prim motiv de recurs invocat în temeiul art. 304 pct. 5 se referă la încălcarea formelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii, susţinându-se că instanţa de fond ar fi omis să soluţioneze al doilea capăt de cerere privind anularea Ordinului nr. 78/2008, fiind încălcate dispoziţiile art. 129 alin. (6) C. proc. civ.

Curtea constată că deşi recurenta-reclamantă a invocat drept motiv de recurs dispoziţiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ. criticile formulate vizează în fapt un caz de "minus petita", pentru care aceasta avea posibilitatea solicitării completării hotărârii, potrivit dispoziţiilor art. 281² C. proc. civ., neexistând un drept de opţiune între recurs şi completarea hotărârii.

Susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu ignorarea întregului obiect al cererii de chemare în judecată şi încălcarea principiului disponibilităţii, omiţând să se pronunţe asupra celui de-al doilea capăt de cerere, nu pot fi primite întrucât potrivit dispoziţiilor art. 306 alin. (2) C. proc. civ., nepronunţarea instanţei de fond asupra tuturor capetelor de cerere nu constituie un motiv de ordine publică care să poată fi invocat în temeiul acestor dispoziţii.

Pe de altă parte, examinând acţiunea în anulare formulată de recurenta-reclamantă, având ca obiect anularea Deciziei nr. 95/2005 emisă de intimatul Consiliul Concurenţei, instanţa de control judiciar constată că nu au fost formulate critici cu referire directă la nelegalitatea Ordinului nr. 78/2005, acesta fiind invocat ca fiind ilegal în cadrul motivelor de anulare ale deciziei atacate, motive care au fost examinate de către instanţa de fond prin sentinţa atacată.

Nu pot fi primite susţinerile recurentei-reclamante privind încălcarea normelor de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii, potrivit cărora instanţa de fond a soluţionat cauza, în contradictoriu cu o parte SC N.F.R.D. SA fără capacitate de folosinţă, fiind radiată la data pronunţării hotărârii recurate, motivul invocat nefiind de ordine publică, întrucât recurenta A.A.O.P.F.R. nu a dovedit vătămarea suferită, iar partea interesată N. SA - Sucursala Drobeta succesoarea în drepturi şi obligaţii a SC N.F.R.D. SA neinvocând aceste critici în recursul formulat.

În ceea ce priveşte criticile formulate de recurenta-reclamantă în temeiul dispoziţiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate.

Astfel, în ceea ce priveşte criticile formulate de recurenta-reclamantă cu privire la respingerea excepţiei de nelegalitate a dispoziţiilor pct. V lit. c) alin. (2) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 107/2004, instanţa de control judiciar le apreciază ca fiind nefondate şi constată că în mod corect s-a reţinut prin sentinţa atacată că dispoziţiile atacate sunt în conformitate cu prevederile legale şi a fost respinsă excepţia ca neîntemeiată.

Susţinerile recurentei-reclamante, potrivit cărora dispoziţiile din Instrucţiuni ar adăuga o incriminare contravenţională care nu a fost reglementată prin Legea nr. 21/1996 nu pot fi reţinute, întrucât recurenta-reclamantă fiind o asociaţie de agenţi economici cu personalitate juridică nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 2 alin. (2) din lege, aceasta urmând a răspunde contravenţional pentru faptele anticoncurenţiale ce constituie contravenţii potrivit Legii nr. 21/1996, sancţiunea fiind individualizată în acord cu criteriile prevăzute de dispoziţiile art. 52 din Legea concurenţei.

Nu pot fi primite nici criticile de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă, potrivit cărora, prin Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor, autoritatea de concurenţă şi-a depăşit atribuţiile, încălcând principiul răspunderii contravenţionale personale, în sensul că a stabilit răspunderea asociaţiei de agenţi economici în locul răspunderii personale a membrilor acesteia care se fac vinovaţi de încălcarea dispoziţiilor prevăzute de legea concurenţei.

În fapt, astfel cum în mod corect s-a reţinut şi de către instanţa de fond prin sentinţa atacată, prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 sunt aplicabile în cazul unei asocieri fără personalitate juridică, amenzile se aplică în mod individual fiecărui agent economic participant iar dispoziţiile din Instrucţiuni stabilesc modul de individualizare al amenzii pentru agentul economic care a săvârşit o faptă anticoncurenţială participând la o grupare fără personalitate juridică.

În cazul săvârşirii unor fapte anticoncurenţiale de către o asociaţie cu personalitate juridică, aceasta urmează a răspunde personal, în condiţiile în care sunt întrunite toate elementele răspunderii contravenţionale.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora prin aplicarea unei amenzi globale stabilite prin raportare la toţi membrii asociaţiei s-ar încălca principiul răspunderii contravenţionale urmează a fi respinse, soluţia instanţei de fond fiind în concordanţă cu prevederile legale, cât şi cu practica comunitară în materie.

Nu pot fi reţinute nici criticile formulate de recurenta-reclamantă în temeiul dispoziţiilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ. în ceea ce priveşte respingerea cererii de chemare în judecată având ca obiect anularea Deciziei nr. 95/2005.

În fapt prin decizia atacată, intimatul Consiliul Concurenţei a reţinut încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din lege, de către recurenta-reclamantă, prin realizarea unei înţelegeri verticale de negociere a tarifelor şi a condiţiilor comerciale în numele membrilor asociaţiei, pentru serviciile prestate de administraţiile portuare, încălcare grefată pe o înţelegere între membrii asociaţiei.

Recurenta-reclamantă A.A.O.P.F.R. a fost delegată de către membrii asociaţiei - operatori portuari şi de căi navigabile la solicitarea acesteia pentru reprezentarea intereselor acestora şi negocierea în numele lor cu administraţiile portuare sau de căi navigabile, a nivelului tarifelor pentru serviciile prestate, cât şi a condiţiilor contractuale în mod colectiv.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici, orice decizii luate de asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc:

a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect a preţurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor precum şi a oricăror alte condiţii comerciale".

Din perspectiva acestor prevederi legale, cât şi a probatoriului administrat în cauză, instanţa de control judiciar constată că în mod corect s-a reţinut prin sentinţa pronunţată în cauză, legalitatea Deciziei nr. 95/2005 prin care autoritatea de concurenţă a dispus sancţionarea recurentei-reclamante pentru realizarea unor înţelegeri anticoncurenţiale în numele membrilor săi, pentru serviciile prestate de administraţiile portuare.

Criticile recurentei-reclamante privind nelegalitatea sentinţei atacate ca urmare a neincidenţei dispoziţiilor art. 5 lit. a) din Legea nr. 21/1996, în domeniul accesului la infrastructura portuară şi a prestării serviciilor publice portuare neexistând concurenţă, tarifele fiind reglementate de către stat în mod egal şi nediscriminatoriu ca şi susţinerile privind calcularea şi aplicarea amenzii cu încălcarea dispoziţiilor legale în materie, sunt nefondate.

Astfel cum rezultă din materialul probator administrat în cauză şi cum în mod corect a reţinut instanţa fond prin sentinţa atacată, recurenta-reclamantă a negociat în numele membrilor săi condiţiile comerciale şi tarifele pentru serviciile prestate de către administraţiile portuare, realizând practic o negociere colectivă, care afectează mediul concurenţial, având în vedere că operatorii din cadrul asociaţiei schimbau informaţii asupra cheltuielilor suportate şi asupra tarifului pe care l-ar considera echitabil, deşi acesta ar fi trebuit stabilit în funcţie de costurile administraţiilor.

Pe de altă parte, contractele încheiate în urma negocierii colective nu au avut ca obiect numai accesul la infrastructură ci vizau prestarea şi a altor servicii din domeniul administraţiilor portuare, servicii de remorcaj, manevrare, operare, barje sau alte servicii auxiliare şi conexe transportului.

Astfel fiind, instanţa de control judiciar constată că în mod corect s-a apreciat şi reţinut prin sentinţa criticată că sunt întrunite elementele constitutive ale contravenţiei prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996.

Susţinerile recurentei cu privire la neanalizarea concluziilor raportului de expertiză/opinie de specialitate întocmită de prof. univ. T.M., sunt nefondate şi nu pot fi primite întrucât astfel cum s-a arătat în precedent, instanţa a reţinut că negocierile recurentei-reclamante au avut ca obiect atât accesul la infrastructură cât şi prestarea altor servicii din activitatea administraţiilor portuare, servicii comerciale ce puteau fi negociate, astfel încât nu se putea susţine inexistenţa concurenţei în privinţa tarifelor negociate de către A.A.O.P.F.R.

De altfel prin Decizia nr. 95/2005 s-a reţinut săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale prin negocierea condiţiilor comerciale şi a tarifelor de către A.A.O.P.F.R. cu administraţiile portuare şi de căi navigabile în numele membrilor asociaţiei, pentru serviciile din obiectul de activitate al acestora, avându-se în vedere tarifele pentru serviciile supuse regulilor de concurenţă, astfel cum rezultă din probatoriul administrat în cauză (contractul cadru negociat cu A.C.N. Constanţa, cât şi mandatele de negociere a tarifelor cu A.C.N. Constanţa transmise de intervenientele G.N. SA - prin adresa nr. 879/2002, T.E. SA prin adresa nr. 302/2002 . documente existente în anexele raportului de investigaţie.

Din probatoriul administrat în cauză rezultă faptul că negocierea contractelor cu administraţiile portuare a continuat şi în anii 2003 - 2004 (a se vedea în acest sens adresa nr. 1679/2003 a SC T.N. SA prin care era împuternicită recurenta-reclamantă pentru negocierea tarifelor propuse de A.P.D.M. SA Galaţi şi adresa A.A.O.P.F.R. nr. 1041/2003 - documentul 17 la raportul de investigaţie); adresa nr. 35/2004 a intervenientei N.F.R.D. SA; adresa nr. 106/2004 a A.A.O.P.F.R. către C.N.A.P.M. Constanţa din care rezultă continuarea discuţiilor privind contractul pe anul 2004.

Astfel fiind, instanţa de fond a reţinut în mod corect prin sentinţa pronunţată că recurenta-reclamantă a negociat în numele membrilor săi condiţiile comerciale şi tarifele pentru serviciile prestate de către administraţiile portuare şi de căi navigabile, ceea ce reprezintă o înţelegere anticoncurenţială având ca obiect restrângerea concurenţei, cât şi caracterul de continuitate al acestei încălcări.

Susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora contractul cadru încheiat cu A.C.N. Constanţa nu ar avea valoare juridică nefiind opozabil membrilor asociaţi sunt irelevante în ceea ce priveşte incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei întrucât, astfel cum s-a statuat în jurisprudenţa europeană, pentru ca un acord între agenţii economici să intre sub incidenţa prevederilor art. 85 alin. (1) din tratat [devenit art. 81 alin. (1) din T.C.E., respectiv art. 101 din T.F.U.E.], este suficient ca agenţii economici să-şi fi exprimat voinţa comună de a adopta un anumit comportament pe piaţă.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora, aceasta nedesfăşurând o activitate economică nu îndeplineşte condiţia esenţială pentru a perturba o concurenţă, nu pot fi primite întrucât astfel cum s-a statuat în jurisprudenţa europeană, în cazul unui număr mare de membri activi pe o anumită piaţă care deţin o pondere importantă, încălcările comise de asociaţii referitoare la activităţile membrilor pot exercita o influenţă majoră în cadrul pieţelor respective, fără a fi necesară desfăşurarea unei activităţi economice de către asociaţia însăşi (a se vedea în acest sens Sentinţa Tribunalului de primă instanţă din 23 februarie 1994 CB şi Europay/Comision § 136 şi 137 şi Sentinţa Tribunalului de primă instanţă din 14 mai 1998 Finnboard/Comision § 270).

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei potrivit cărora au fost eludate instrucţiunile autorităţii de concurenţă care stabilesc faptul că pentru "îndeplinirea condiţiei referitoare la afectarea concurenţei" este necesar în primul rând să fie determinată piaţa relevantă a produsului nu pot fi reţinute întrucât în speţă sunt incidente dispoziţiile referitoare la înţelegeri anticoncurenţiale şi practici concertate, iar scopul definirii pieţei relevante în aceste situaţii este acela de a stabili dacă înţelegerea sau practica concentrată, respectiv decizia asociaţiei de agenţi economici poate afecta comerţul cu statele membre şi are ca obiect sau efect distorsionarea concurenţei.

Prin urmare instanţa de control judiciar constată că în mod corect s-a reţinut prin sentinţa atacată, caracterul anticoncurenţial al faptelor constatate de către Consiliul Concurenţei, în raport de dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Nu vor fi reţinute nici susţinerile recurentei-reclamante cu privire la lipsa calităţii acesteia de subiect activ al contravenţiei reţinute în sarcina sa, reglementate de dispoziţiile art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei, întrucât, astfel cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond prin sentinţa atacată, prevederile Legii concurenţei, respectiv dispoziţiile art. 2 şi 5 din lege nu disting în privinţa asociaţiilor de agenţi economici cărora le sunt aplicabile, indiferent dacă acestea sunt asociaţii non-profit sau fără scop patrimonial, această interpretare fiind în concordanţă atât cu jurisprudenţa europeană cât cea naţională, în materie (a se vedea în acest sens Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 5236 din 19 noiembrie 2009 pronunţată în Dosarul nr. 2616/2/2008).

Criticile recurentei-reclamante cu privire la modalitatea de calcul al amenzii aplicate, Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate întrucât la stabilirea cuantumului acesteia au fost respectate dispoziţiile art. 52 din Legea nr. 21/1996 precum şi Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevăzute de art. 56 din Legea concurenţei.

În ceea ce priveşte criticile formulate de către intervenientele SC C.N.F.R.R.N. SA, SC C.N.F.R.N.S.D. SA şi A. potrivit cărora instanţa de fond nu a clarificat distincţia dintre sintagma "asociaţie de agenţi economici cu scop lucrativ" şi sintagma "asociaţia de agenţi economici cu scop nelucrativ", instanţa de control judiciar le apreciază ca fiind nefondate, având în vedere considerentele mai sus expuse cu privire la calitatea recurentei-reclamante A.A.O.P.F.R. de subiect activ al contravenţiei, indiferent de caracterul non-profit al asociaţiei.

Nefondate sunt şi criticile formulate de recurenta-intervenientă D.N. SA cu privire la individualizarea greşită a sancţiunii aplicate recurentei-reclamante A.A.O.P.F.R., în sensul că nu ar fi fost analizate consecinţele asupra concurenţei.

Astfel cum s-a arătat şi anterior, individualizarea sancţiunii aplicate s-a făcut în conformitate cu criteriile stabilite de dispoziţiile art. 57 din Legea nr. 21/1996, respectiv gravitatea, durata faptei şi consecinţele asupra concurenţei precum şi a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din aceeaşi lege, fapt reţinut în mod corect şi de către instanţa de fond.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-reclamante ca şi a recurentelor-interveniente potrivit cărora instanţa de fond ar fi aplicat în mod retroactiv prevederile legale având în vedere ca sintagma "inechitabil" ataşată condiţiilor comerciale negociate, a fost eliminată în anul 2004, în ceea ce priveşte fapta interzisă de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, instanţa de control judiciar nu le poate reţine, întrucât modificarea intervenită prin eliminarea acestei sintagme nu implică nici o diferenţă în conţinutul constitutiv al practicii anticoncurenţiale reţinută ca fiind săvârşită în temeiul dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei.

Potrivit acestor dispoziţii legale, orice fixare a preţurilor sau a condiţiilor comerciale care nu au fost formate pe baza cererii şi ofertei de pe piaţă în urma unui comportament independent, reprezintă o viciere a acestora, ele fiind stabilite prin voinţa părţilor participante la practica anticoncurenţială în cauză.

Nu pot fi reţinute nici susţinerile recurentelor-interveniente C.N.F.R.N. SA, SC C.N.F.R.N.S.D. şi SC A. privind nedelimitarea efectelor pe care le-ar produce înscrisurile administrate drept probe având în vedere sintagma "pot avea ca efect" prevăzută în prima variantă a Legii nr. 21/1996, întrucât potrivit dispoziţiilor Legii concurenţei, în ambele forme, respectiv cea iniţială cât şi cea care a fost modificată prin O.U.G. nr. 121/2003, interziceau înţelegerile care aveau obiect anticoncurenţial, acestea fiind prevăzute alternativ cu cel care puteau avea sau aveau un efect anticoncurenţial.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte reţinând că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică, în cauză neexistând motive de casare sau modificare a acesteia, constată că recursurile formulate în cauză sunt nefondate şi în temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. urmează a fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu cerere preliminară formulată de recurenta-reclamantă A.A.O.P.F.R.

Respinge excepţia tardivităţii invocată de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei privind recursul declarat de recurentele-interveniente.

Respinge recursurile declarate de reclamanta A.A.O.P.F.R. precum şi de intervenientele, în interesul reclamantei, SC D.N. SA Tulcea, SC A. SA Constanţa, SC C.N.F.R.N.S.D. SA, SC C.N.F.R.N. SA Galaţi împotriva Sentinţei nr. 2088 din 16 martie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 4 decembrie 2012.

Procesat de GGC - AS

← ICCJ. Decizia nr. 509/2012. Contencios. Completare/lămurire...		ICCJ. Decizia nr. 526/2012. Contencios. Contestaţie act... →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ: