ICCJ. Decizia nr. 169/2013. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Recurs
| Comentarii |
|
R O M A N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 169/2013
Dosar nr. 3801/2/2012
Şedinţa publică de la 16 ianuarie 2013
Asupra recursurilor de faţă:
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele
I.Circumstanţele cauzei
1.Procedura în faţa primei instanţe
Prin acţiunea înregistrată la 9 mai 2012, reclamanta A.N.R.M.A.P. a solicitat să se constate nulitatea absolută a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 încheiat de pârâtele C.N.P.R. S.A. şi S.C. „G.I.G.” S.A.
În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că, în cazul atribuirii contractului de servicii a cărui nulitate absolută se solicită a se constata, pârâta C.N.P.R. s-a prelevat în mod nelegal de dispoziţiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât argumentele indicate în Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 nu pot fi reţinute ca temei pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare.
Reclamanta a învederat că sunt lipsite de fundament şi contrare prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 susţinerile pârâtei C.N.P.R. privind exclusivitatea operatorului economic G.I.G, motivată pe faptul că acesta a implementat serviciile GSM şi a închiriat liniile telefonice, precum şi cele referitoare la efectele unei proceduri concurenţiale, care ar impune schimbarea tehnologiei de comunicaţii şi ar atrage achiziţia altor echipamente, al căror cost ar depăşi suma de 10.000.000 euro.
Reclamanta a arătat că nu poate fi reţinut nici argumentul autorităţii contractante că, aplicarea procedurii de negociere fără publicare are avantajul de a nu întrerupe procesul de producţie pentru o perioadă de minimum 12 luni, întrucât desfăşurarea unei licitaţii deschise nu presupune o durată minimă de 12 luni.
Argumentul referitor la riscul incompatibilităţii tehnice, rezultat din schimbarea echipamentelor, a fost considerat de reclamantă de asemenea ca fiind fără temei, cu motivarea că, autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita ca echipamentele suplimentare pe care dorea să le achiziţioneze să fie compatibile cu echipamentele deja existente.
Netemeinicia şi nelegalitatea procedurii aplicate de către autoritatea contractantă au fost invocate în acţiune şi faţă de faptul că, atribuirea contractului s-a făcut mult peste valoarea estimată, la suma de 27.000.000 euro, în condiţiile în care valoarea achiziţiei a fost estimată la suma de 25.812.544,27 euro prin referatul nr. 102/3994 din 14 noiembrie 2008, iar operatorul economic a oferit un discount global de 25.000 euro/lună, aşa cum rezultă din procesul–verbal nr. 102 /4115 din 25 noiembrie 2008.
Reclamanta a învederat că, gravitatea încheierii contractului de achiziţie în acest mod rezidă în faptul că nu a existat o transparenţă a cheltuirii banului public, nu s-a asigurat o concurenţă reală între operatorii economici, determinând o utilizare ineficientă a fondurilor publice şi o discriminare a operatorilor economici interesaţi în atribuirea contractului în cauză, precum şi încălcarea principiilor consacrate în legislaţia naţională şi în directivele europene, care protejează sistemul de achiziţii publice şi reprezintă valorile sociale care definesc achiziţiile publice.
În acest sens, s-a precizat că, Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 decembrie 2007 de modificare a Directivelor nr. 89/665/CEE şi nr. 92/13/CEE ale Consiliului în ceea ce priveşte ameliorarea eficacităţii căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţii publice stabileşte concret modalităţile de asigurare a transparenţei în cazul contractelor de achiziţii publice, acordând o atenţie deosebită principiului transparenţei, ca principiu esenţial în domeniul achiziţiilor publice.
Pârâta S.C. G.I.G. S.A. a invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii, motivat de faptul că, pârâta C.N.P.R. nu poate fi încadrată în categoriile de autorităţi contractante enumerate în art. 8 lit. a) – c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi deci contractul de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 nu este un contract sectorial, în sensul definit în art. 229 alin. (2) din acelaşi act normativ.
Inadmisibilitatea acţiunii a fost invocată şi faţă de temeiul juridic al acţiunii, dispoziţiile art. 2961 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, arătându-se că această reglementare nu este aplicabilă, fiind ulterioară datei la care a fost încheiat contractul nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, iar pentru procedura de achiziţie aleasă de pârâta C.N.P.R. nu exista obligaţia publicării prealabile a unui anunţ de participare.
Aceeaşi excepţie a fost invocată şi faţă de promovarea prezentei acţiuni de către A.N.R.M.A.P. în lipsa unui raport de control care să constate existenţa unor nereguli, încălcări sau eludări ale unor acte normative la încheierea contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 şi a unui raport de control care să dispună măsuri de prevenire, stopare sau remediere a neregulilor, în sensul efectuării demersurilor legale pentru constatarea nulităţii absolute a contractului.
Pârâta a precizat că, prin raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009 s-a stabilit doar că pârâta C.N.P.R. nu a solicitat operatorului economic documente de calificare, fără a se constata nelegalitatea procedurii organizate, şi fără a se dispune aplicarea unei sancţiuni sau remedierea unei nereguli.
2.Soluţia instanţei de fond
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a pronunţat Sentinţa civilă nr. 6190 din 31 octombrie 2012, prin care a respins ca neîntemeiată excepţia inadmisibilităţii acţiunii şi a admis acţiunea formulată de reclamantă, constatând nulitatea absolută a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 încheiat între C.N.P.R. S.A. şi S.C. „G.I.G.” S.A.
Excepţia inadmisibilităţii acţiunii, motivată pe excepţia de la procedura de încheiere a unui contract sectorial, prevăzută expres de dispoziţiile art. 243 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost respinsă de prima instanţă, reţinându-se că achiziţia serviciilor care fac obiectul contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 nu se încadrează în această excepţie, având ca scop desfăşurarea activităţii relevante a autorităţii contractante.
Astfel, s-a avut în vedere că, din Nota justificativă privind alegerea procedurii de atribuire nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 întocmită de C.N.P.R. rezultă că procesul de producţie îl constituie oferirea de servicii poştale către populaţie. De asemenea, a fost avută în vedere Decizia nr. 2008/963/CE din 9 decembrie 2008, prin care Comisia Europeană a catalogat C.N.P.R. ca fiind autoritate contractantă, care desfăşoară activitate de poştă.
Excepţia inadmisibilităţii acţiunii faţă de invocarea ca temei de drept subsidiar pentru constatarea nulităţii absolute a contractului de servicii a dispoziţiilor art. 2961 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006,a fost respinsă, întrucât prin aceasta nu se lipseşte acţiunea de temei legal, faţă de motivele avute în vedere la introducerea cererii de constatare a nulităţii absolute a contractului şi de normele incidente referitoare la valabilitatea contractului.
Aceeaşi excepţie, motivată pe obligativitatea existenţei unui raport de control, care să stabilească atât încălcarea dispoziţiilor legale, cât şi adoptarea unor măsuri de prevenire, stopare sau remediere a neregulilor cu privire la contractul de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 a fost respinsă de prima instanţă, care a reţinut că, promovarea de către reclamantă a prezentei acţiuni, întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006 nu este influenţată de conţinutul raportului şi nu este condiţionată de aspectele reţinute în cuprinsul raportului.
Pe fondul cauzei, în temeiul art. 2961 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, a fost admisă acţiunea şi s-a constatat nulitatea absolută a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, încheiat nelegal fără publicarea în prealabil a anunţului de participare prevăzut de art. 54 din acelaşi act normativ, reţinându-se că la atribuirea contractelor de achiziţie publică autoritatea contractantă avea obligaţia să aplice una dintre procedurile concurenţiale prevăzute de art. 250 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Susţinerile pârâtelor privind exclusivitatea operatorului economic G.I.G la atribuirea contractului de servicii au fost respinse ca nefondate, cu motivarea că, reţeaua VPN (Virtual Private Network) este o metodă de o conectare la o reţea privată prin intermediul reţelei publice, reţea care odată configurată, nu este influenţată într-un fel sau altul de administratorul reţelei .
Caracterul unic al reţelei VPN, determinat de executarea contractului în funcţie de cerinţele impuse de autoritatea contractantă, nu se confundă cu caracterul exclusiv al atribuirii contractului unui anumit operator economic, în condiţiile prevăzute de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Instanţa de fond a apreciat că argumentul pârâtei C.N.P.R. în sensul că, utilizarea unei proceduri de achiziţie de tip licitaţie deschisă ar fi presupus schimbarea tehnologiei de comunicaţii, fapt ce ar fi determinat cheltuieli suplimentare generate de achiziţia altor echipamente, routere şi servicii de configurare, nu justifică aplicarea prevederilor art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care nu fac trimitere la motive de ordin financiar.
Prima instanţă a respins şi susţinerile autorităţii contractante conform cărora utilizarea unei alte proceduri de atribuire ar fi condus la întreruperea procesului de producţie pe o perioadă de minimum 12 luni, în condiţiile în care din cuprinsul notei justificative rezultă că aceasta avea cunoştinţă de faptul că este în derulare contractul nr. 100/347 din 26 octombrie 2001 încheiat pe o durată de 7 ani, având astfel obligaţia de a demara o procedură de atribuire până la finalizarea primului contract.
În ceea ce priveşte riscul incompatibilităţii tehnice, generat de schimbarea echipamentelor utilizate în baza contractului încheiat în anul 2001, s-a reţinut că, prin documentaţia de atribuire se putea solicita ca echipamentele suplimentare să fie compatibile cu cele existente, iar echipamentele nu au fost fabricate de G.I.G după o tehnologie proprie, fiind numai achiziţionate de acesta, ceea ce nu excludea posibilitatea de achiziţionare de către alt operator economic în condiţii mai avantajoase.
Instanţa de fond a mai reţinut că, atribuirea contractului s-a făcut la o valoare mai mare decât cea estimată de autoritatea contractantă prin referatul nr. 102/3994 din 14 noiembrie 2008, astfel că nu se poate susţine că, prin atribuirea contractului prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare s-a atins finalitatea urmărită de autoritatea contractantă, constatând în extinderea serviciilor de telecomunicaţii către serviciile GSM şi oferirea unor tarife avantajoase pentru convorbiri în grupuri închise de utilizatori care cuprind şi telefonia fixă.
Susţinerile pârâtei C.N.P.R. în sensul că, prin întocmirea Notei justificative nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 au fost respectate exigenţele impuse de lege pentru aplicarea procedurii, au fost respinse, avându-se în vedere că au fost invocate aspecte care nu se încadrează în cerinţele prevăzute de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, simpla menţionare a unor motive de ordin tehnic nefiind de natură a justifica alegerea procedurii, dacă nu conduc la concluzia că alt operator economic nu poate executa contractul.
Instanţa de fond a apreciat că raportul de expertiză tehnică extrajudiciară depus la dosarul cauzei nu este util şi concludent soluţionării litigiului dedus judecăţii, al cărui obiect presupune verificarea legalităţii aplicării procedurii de atribuire prin prisma motivelor avute în vedere de autoritatea contractantă la demararea acestei proceduri, astfel cum sunt expuse în Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008.
3.Calea de atac exercitată
Împotriva acestei sentinţe, au declarat recurs pârâtele C.N.P.R. S.A. şi S.C. „G.I.G.” S.A., solicitând în principal, modificarea în tot a hotărârii atacate, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată, iar în subsidiar, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.
În recursul declarat de pârâta C.N.P.R., modificarea hotărârii a fost solicitată în baza art. 304 pct. 9 C. proc. civ., pentru aplicarea greşită a legii, cu motivarea că în speţă sunt incidente dispoziţiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi că întregul probatoriu administrat duce la concluzia că achiziţia nu putea fi făcută decât de la furnizorul S.C. „G.I.G.” S.A.
În dezvoltarea primei critici, s-a arătat că, atribuirea contractului de servicii s-a făcut corect în temeiul art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru motivele de ordin tehnic are au fundamentat încheierea contractului de achiziţie publică prin procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare.
Faţă de complexitatea detaliilor tehnice pe care serviciile prestate de G.I.G în temeiul contractului încheiat în anul 2001, prin Nota justificativă din data de 18 noiembrie 2008, compania recurentă a arătat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în art. 252 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 care permit iniţierea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui operator economic.
În critica referitoare la nesocotirea întregului material probator administrat în cauză, recurenta a arătat că au fost avute în vedere numai simplele afirmaţii nedovedite ale intimatei, fiind înlăturate fără temei un raport de expertiză tehnică semnat de o persoană cu pregătire de specialitate în domeniul achiziţiilor publice, precum şi constatările personalului de specialitate tehnică din cadrul autorităţii contractante, care ajung la concluzia fundamentată tehnic că achiziţia nu putea fi făcută decât de la pârâta S.C. „G.I.G.” S.A.
Recurenta a învederat că aprecierile instanţei de fond asupra unor aspecte tehnice de o complexitate care excede cunoştinţelor în domeniul juridic, nu sunt susţinute de nicio probă administrată în cauză, care să infirme existenţa motivelor tehnice identificate de autoritatea contractantă şi menţionate în Nota justificativă.
În acelaşi sens, s-a arătat că dispoziţiile legale aplicabile în cauză nu impun autorităţii contractante să elaboreze la momentul încheierii contractului de servicii un raport de expertiză tehnică în care să detalieze motivele tehnice determinante pentru atribuirea contractului prin procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, ci doar să identifice aceste motive tehnice.
Recurenta a considerat că susţinerile intimatei preluate ad literam de prima instanţă pot fi puse la îndoială în raport cu faptul că, atât controlul de legalitate finalizat prin raportul nr. RC/430 din 19 iunie 2009, cât şi controalele Curţii de Conturi pentru care s-au întocmit rapoartele publice pe anul 2008 şi pe anul 2009 nu au constatat nereguli cu privire la încheierea şi executarea contractului nr. 101/7163/2008.
În temeiul art. 304 pct. 4, art. 312 alin. (3) şi art. 313 C. proc. civ., recurenta a solicitat casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, în vederea completării probatoriului, prin administrarea ca probă esenţială a unei expertize tehnice, în specialitatea telecomunicaţii/IT. Deşi această probă a fost solicitată de pârâta S.C. „G.I.G.” S.A., recurenta a arătat că la termenul de judecată din 24 octombrie 2012, cererea a fost greşit respinsă de instanţa de fond, care a apreciat că este suficient raportul de expertiză extrajudiciară depus la termenul din 12 septembrie 2012, pentru ca, ulterior, în considerentele hotărârii, să reţină că proba respectivă nu este utilă şi concludentă în soluţionarea litigiului.
În recursul declarat de pârâta S.C. „G.I.G.” S.A. s-a solicitat casarea hotărârii atacate în baza art. 304 pct. 5 C. proc. civ. şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, iar în baza prevederilor art. 304 pct. 8 şi pct. 9 C. proc. civ., s-a solicitat modificarea sentinţei, în sensul respingerii acţiunii formulate de intimata A.N.R.M.A.P..
În primul motiv de recurs, invocat în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 5 C. proc. civ., s-a solicitat casarea sentinţei nr. 6190 din 31 octombrie 2012 şi a încheierii din 24 octombrie 2012, cu motivarea că prima instanţă nu a cercetat fondul cauzei, în baza rolului activ consacrat de art. 129 alin. (4) C. proc. civ., respingând proba propusă pentru combaterea susţinerilor din acţiune şi pronunţând hotărârea fără a verifica pe baza unei opinii de specialitate dacă au existat sau nu motivele de ordin tehnic care au determinat alegerea procedurii de atribuire.
Prin respingerea probelor solicitate, s-a susţinut că instanţa de fond a încălcat în mod grav dreptul la apărare al recurentei şi pe cale de consecinţă, nu a fost în măsură să stabilească pe baza unor probe situaţia de fapt dedusă judecăţii, pronunţând hotărârea judecătorească doar pe baza unor simple afirmaţii ale intimatei.
În cel de-al doilea motiv de recurs, invocat în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 8 şi pct. 9 C. proc. civ., s-a solicitat modificarea hotărârii atacate, în sensul respingerii acţiunii formulate de intimata A.N.R.M.A.P., deoarece instanţa de fond s-a pronunţat asupra unor aspecte de ordin tehnic care nu intră în sfera sa de competenţă, a interpretat greşit dispoziţiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a pronunţat soluţia de admitere a acţiunii în lipsa unui temei legal care să-şi găsească aplicabilitate în cauză.
În dezvoltarea acestui motiv de recurs a fost criticată soluţia de respingere a excepţiei de inadmisibilitate a acţiunii, arătându-se că acţiunea este inadmisibilă faţă de inaplicabilitatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 în privinţa procedurii de achiziţie organizată de C.N.P.R. pentru atribuirea contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, faţă de inaplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor art. 296/1 alin. (1) lit. a) şi lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 pe care s-a întemeiat acţiunea, precum şi faţă de lipsa unui raport de control care să dispună măsuri de prevenire, stopare sau remediere cu privire la contractul nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, în sensul efectuării demersurilor legale pentru constatarea nulităţii absolute a acestui contract.
Recurenta a invocat şi excepţia lipsei de interes a intimatei în promovarea acţiunii, motivând că aceasta nu are un interes născut şi actual, ci unul pur virtual, întrucât nu are niciun folos practic din constatarea nulităţii absolute a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008.
La aprecierea existenţei unui interes născut şi actual al ANRMAP în promovarea acţiunii, s-a considerat că trebuie avut în vedere că actul dedus judecăţii este un contract cu executare succesivă, astfel că, retroactivitatea efectelor nulităţii este în mod obiectiv imposibilă şi prin urmare, nu rezultă care este folosul practic pe care l-ar obţine intimata în urma admiterii acţiunii sale.
Recurenta a criticat sentinţa atacată şi din perspectiva greşitei aplicări a legii în privinţa legalităţii alegerii tipului de procedură ce a stat la baza atribuirii contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, arătând de asemenea că nu au fost analizate apărările, fiind preluate în integralitate argumentele intimatei – reclamante.
Aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 296 alin. (1) lit. a) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost invocată atât faţă de inexistenţa unui motiv legal de nulitate absolută a contractului, cât şi faţă de intrarea în vigoare a acestei reglementări după data încheierii contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008.
Referitor la probatoriul administrat în cauză, recurenta a arătat că a dovedit existenţa motivelor tehnice avute în vedere la alegerea de către C.N.P.R. a procedurii de achiziţie prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Recurenta a învederat că deţine un drept de proprietate intelectuală asupra designului întregii reţele VPN a pârâtei C.N.P.R., asupra soluţiilor tehnice necesare pentru a asigura funcţionarea optimă a sistemului, cât şi asupra anumitor software – uri proprietare dezvoltate exclusiv în considerarea necesităţilor şi particularităţilor C.N.P.R., fiind evident că organizarea unei alte proceduri de achiziţie publică decât cea a negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare ar fi dat posibilitatea participării altor furnizori de servicii de comunicaţii, dar care nu ar fi avut nici un fel de drepturi asupra designului reţelei VPN.
Recurenta a arătat că la soluţionarea cauzei, instanţa de fond nu a avut în vedere că, din raţiuni tehnice şi legale, pentru care selectarea ipotetică a altui operator economic decât recurenta ar fi generat automat şi necesitatea schimbării tehnologiei de comunicaţii şi a soluţiilor de ordin tehnic care asigurau funcţionarea optimă a reţelei VPN, ceea ce ar fi condus a întreruperea procesului de producţie al pârâtei C.N.P.R. pentru o perioadă mare de timp, de minimum 12 luni, dar şi riscul incompatibilităţii tehnice, a fost aleasă procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
În interpretarea greşită a actului dedus judecăţii, s-a considerat că instanţa de fond a dat valoare absolută argumentelor intimatei şi a apreciat eronat că reţeaua VPN este o metodă de conectare la o reţea prin intermediul unei reţele publice, reţea ce odată configurată, nu este influenţată de administratorul reţelei, ignorând practic şi nepronunţându-se asupra faptului că recurenta a realizat designul reţelei VPN şi deţine drepturi de proprietate intelectuală asupra acestuia din anul 2001. În acelaşi sens, s-a arătat că în considerentele hotărârii recurate nu se regăsesc motivele pentru care au fost respinse argumentele recurentei cu privire la existenţa motivelor de ordin tehnic şi a drepturilor sale de exclusivitate, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.
În ultimul motiv de recurs, s-a susţinut că instanţa de fond nu a analizat aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor art. 28710 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, limitându-se doar să afirme că prevederile art. 2961 din acelaşi act normativ nu fac trimitere la aplicarea sancţiunilor alternative.
Recurenta a precizat că, în măsura în care s-ar aprecia că există o încălcare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 prin încheierea contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, se impune menţinerea efectelor lui în raport cu principiul proporţionalităţii consacrat de art. 28710 din acelaşi act normativ, existând în cauză motive imperative de interes general care impun o asemenea soluţie. Concluzia instanţei de fond că dispoziţiile art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006 nu fac trimitere la aplicarea sancţiunilor alternative a fost criticată cu motivarea că legiuitorul a stabilit prin art. 28710 din acelaşi act normativ regula de drept general care se aplică tuturor litigiilor având ca obiect constatarea nulităţii contractelor de achiziţie publică, indiferent dacă sunt promovate de persoane de drept privat sau public sau de A.N.R.M.A.P..
II.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor
Examinând actele şi lucrările dosarului, în raport şi cu dispoziţiile art. 304 şi art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ambele recursuri declarate în cauză ca nefondate pentru următoarele considerente:
1.Aspecte de fapt şi de drept relevante
La data de 28 noiembrie 2008, recurentele – pârâte C.N.P.R. S.A. şi S.C. „G.I.G.” S.A. au încheiat contractul de prestări de telecomunicaţii nr. 101/7163/2008, având ca obiect furnizarea de către operatorul economic GIR către client de servicii de transmisii date şi voce, denumite servicii de telecomunicaţii.
Prin Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 privind alegerea procedurii de atribuire, C.N.P.R. a motivat aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pe dispoziţiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, la atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (…) lit. b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.
În cuprinsul notei justificative, s-a menţionat ca motiv principal care a condus la atribuirea contractului către S.C. „G.I.G.” S.A. faptul că acesta este integratorul comunicaţiei VPN (GSM şi linii telefonice închiriate). De asemenea, s-a reţinut că, aplicarea unei proceduri de achiziţie de tip licitaţie deschisă pentru servicii de telecomunicaţii poate determina efecte negative asupra desfăşurării procesului de producţie (oferirea de servicii poştale către populaţie), întrucât presupune schimbarea tehnologiei de comunicaţii, ceea ce ar determina costuri estimate imediate foarte mari, întreruperea procesului de producţie pentru o perioadă mare de timp şi riscul incompatibilităţii tehnice.
Sesizată cu acţiunea formulată de intimata - reclamantă A.N.R.M.A.P. pentru constatarea nulităţii absolute a contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008, instanţa de fond a respins întemeiat prin încheierea de la termenul din 24 octombrie 2012 cererea formulată numai de către recurenta – pârâtă S.C: „G.I.G.” S.A. pentru efectuarea unei expertize tehnice în specialitatea telecomunicaţii/IT.
Respingerea cererii de administrare a acestei probe a fost motivată de prima instanţă în conformitate cu dispoziţiile art. 167 alin. (1) şi art. 201 alin. (1) C. proc. civ., reţinându-se că proba nu este utilă şi concludentă pentru dezlegarea pricinii, nefiind necesară pentru lămurirea unor împrejurări de fapt în raport cu obiectul acţiunii deduse judecăţii.
Cum judicios s-a reţinut în încheierea dată, administrarea probei cu expertiză tehnică de specialitate nu se justifică faţă de obiectul cererii de constatare a nulităţii absolute a contractului de servicii încheiat de recurentele – pârâte, ceea ce impune verificarea legalităţii procedurii de atribuire prin prisma motivelor avute în vedere de autoritatea contractantă la demararea acestei proceduri, astfel cum sunt expuse în Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008.
În atare situaţie, se constată că este nefondat primul motiv de casare, formulat greşit în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 4 C. proc. civ. de către recurenta C.N.P.R., cu atât mai mult cu cât aceasta nu a solicitat la instanţa de fond efectuarea unei expertize tehnice în specialitatea telecomunicaţii/IT, cu indicarea unor obiecte determinate punctual şi, în calitatea sa de autoritate contractantă, nici nu a apreciat necesitatea întocmirii unei asemenea lucrări de către specialişti în domeniu înainte de demararea procedurii de atribuire a contractului de servicii numai unui anumit operator economic.
Acelaşi motiv de casare, invocat de recurenta S.C. „G.I.G.” S.A. în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 5 C. proc. civ. este de asemenea nefondat, constatându-se că instanţa de fond a respectat dreptul la apărare al părţilor, a manifestat rol activ pentru stabilirea faptelor şi aplicarea corectă a legii şi a constatat cu just temei că pentru dezlegarea pricinii nu se impune completarea probelor, prin administrarea unei expertize de specialitate.
Critica adusă de recurenta S.C. „G.I.G.” S.A. soluţiei de respingere a excepţiei de inadmisibilitate a acţiunii este neîntemeiată şi va fi respinsă, constatându-se că instanţa de fond a analizat corect argumentele de fapt şi de drept invocate în susţinerea excepţiei cu privire la calificarea juridică a autorităţii contractante şi a procedurii de achiziţie aplicată, la temeiul de drept al acţiunii şi la condiţiile procedurale necesare pentru cererea de constatare a nulităţii absolute a unui contract de servicii.
Inadmisibilitatea acţiunii a fost corect respinsă faţă de incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, care în art. 8 lit. d) definesc autoritatea contractantă ca fiind oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la Cap. VIII, secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri, cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.
Acelaşi act normativ prevede în art. 240 alin. (1) că este considerată activitate relevantă în sectorul de utilitate publică prevăzut la art. 229 alin. 2 lit. d prestarea serviciilor poştale, indiferent dacă sunt sau nu rezervate în sensul dispoziţiilor art. 12 din O.G. nr. 31/2002, respectiv serviciile constând în colectarea, sortarea, transportul şi livrarea la destinatari a trimiterilor poştale - corespondenţă, cărţi, cataloage, ziare, periodice, colete poştale conţinând bunuri cu sau fără valoare comercială, indiferent de greutate.
În sensul dispoziţiilor art. 229 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin contract se înţelege contractul de achiziţie publică care se atribuie în scopul efectuării unei activităţi în sectoarele de utilitate publică:
a)apă;
b) energie;
c)transport;
d)poştă.
Excepţia de la aplicarea acestor proceduri este prevăzută expres de art. 243 din O.U.G. nr. 34/2006 şi se referă numai la contractele atribuite de către autoritatea contractantă, care se încadrează în una dintre categoriile prevăzute la art. 8 lit. d sau lit. e şi care au ca obiect achiziţia de produse, servicii sau lucrări destinate desfăşurării altor activităţi decât activităţile relevante.
Instanţa de fond a avut în vedere că în cauză, achiziţia serviciilor care fac obiectul contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 s-a făcut în vederea desfăşurării activităţii relevante a autorităţii contractante, aşa după cum rezultă şi din Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008, în care s-a consemnat că procesul de producţie îl constituie oferirea de servicii poştale către populaţie.
În consecinţă, incidenţa în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 este determinată de calitatea C.N.P.R. de autoritate contractantă şi de obiectul contratului încheiat pentru realizarea activităţii sale relevante, astfel că aplicarea acestui act normativ pentru verificarea legalităţii procedurii de atribuire nu poate fi înlăturată pe considerente vizând categoria resurselor financiare utilizate.
Excepţia inadmisibilităţii acţiunii faţă de temeiul juridic invocat de intimata - reclamantă a fost de asemenea în mod corect respinsă, constatându-se că sesizarea instanţei de judecată s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 2961 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care şi în redactarea în vigoare la data încheierii contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 prevedea dreptul A.N.R.M.A.P. de a solicita în instanţă constatarea nulităţii absolute a contractelor/acordurilor – cadru încheiate fără publicarea prealabilă a anunţurilor de participare, dacă această faptă a avut loc în alte circumstanţe decât cele permise de acest act normativ.
Susţinerea recurentei S.C. „G.I.G.” S.A. privind inaplicabilitatea acestei reglementări faţă de încheierea unui contract pentru care autoritatea contractantă nu avea obligaţia publicării prealabile a anunţului de participare nu poate fi reţinută în soluţionarea excepţiei de inadmisibilitate a acţiunii, întrucât vizează fondul pricinii, respectiv verificarea îndeplinirii condiţiilor legale pentru atribuirea contractului de servicii în această procedură specială.
Aceeaşi excepţie a fost corect respinsă şi faţă de indicarea în subsidiar a dispoziţiilor art. 2961 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât acest temei juridic nu a constituit cauza principală a acţiunii şi nici nu a fost determinant în constatarea nulităţii absolute a contractului de servicii, astfel că nu se poate constata aplicarea retroactivă a legii, cum neîntemeiat a susţinut recurenta S.C. „G.I.G.” S.A.
Ultimul argument invocat în susţinerea excepţiei de inadmisibilitate a acţiunii formulate în lipsa unui raport de control se dovedeşte a fi fără suport juridic, întrucât promovarea acţiunii în constatarea nulităţii absolute în baza art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006 nu este condiţionată de existenţa şi conţinutul unui raport de control întocmit ca urmare a finalizării procedurii de supraveghere cu privire la măsurile de prevenire, stopare sau remediere a neregulilor constatate.
Nefondată este şi susţinerea recurentei S.C. „G.I.G.” S.A. privind lipsa interesului intimatei A.N.R.M.A.P. în promovarea acţiunii, întrucât existenţa acestei condiţii procedurale rezultă din chiar temeiul juridic al acţiunii, dispoziţiile art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006, care recunosc autorităţii intimate atât atribuţia de a verifica modul de atribuire a contractelor de achiziţie publică, cât şi dreptul exclusiv de a solicita în instanţă constatarea nulităţii absolute a unor astfel de contracte în condiţiile în care au fost atribuite cu încălcarea prevederilor legale imperative.
În considerarea reglementării susmenţionate, nu se poate reţine că formularea cererii de constatare a nulităţii absolute este condiţionată de interesul singurului subiect de drept prevăzut expres de lege ca titular al acţiunii şi nici de modul de executare a contractului, întrucât acesta nu este de natură să confere actului juridic caracter de validitate.
Criticile formulate în ambele recursuri pe fondul cauzei, în baza dispoziţiilor art. 304 pct. 8 şi pct. 9 C. proc. civ., sunt neîntemeiate şi vor fi respinse, constatându-se că este legală şi temeinică hotărârea de admitere a acţiunii formulate de intimata A.N.R.M.A.P. .
Instanţa de fond a constatat în mod judicios că nu au fost îndeplinite în cauză condiţiile prevăzute de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru aplicarea procedurii negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, întrucât Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 face trimitere numai la necesitatea achiziţiei şi la inoportunitatea aplicării unei proceduri de achiziţie concurenţiale şi transparente, fără a cuprinde argumente de ordin tehnic în sensul că, nici un alt operator economic decât S.C. „G.I.G.” S.A. nu ar putea executa contractul respectiv.
Conţinutul Notei justificative nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008 nu se referă în concret la condiţiile impuse de reglementarea susmenţionată pentru aplicarea procedurii speciale de atribuire prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
Nu sunt justificate nici argumentele celor două recurente referitoare la schimbarea tehnologiei şi achiziţia altor echipamente, în condiţiile în care autoritatea contractantă avea posibilitatea ca, prin desfăşurarea unei proceduri concurenţiale, să impună în caietul de sarcini atât echipamentele, cât şi tehnologa considerate necesare a fi utilizate în vederea funcţionării în parametri optimi a serviciilor care urmau să fie achiziţionate.
Cu privire la riscurile de incompatibilitate, s-a constatat întemeiat că legislaţia achiziţiilor publice prevede în Cap.II, secţiunea 3 obligaţia autorităţii contractante, atunci când, urmăreşte atribuirea unui contract de achiziţie publică, de a întocmi în cadrul documentaţiei de atribuire un caiet de sarcini, în cuprinsul căruia sunt menţionate specificaţii tehnice.
Conform dispoziţiilor art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.
În consecinţă, pentru evitarea unor eventuale riscuri de incompatibilitate între echipamentele obţinute în baza vechiului contract şi cele care urmau a fi achiziţionate, autoritatea contractantă trebuia să depună minime diligenţe în vederea întocmirii unui caiet de sarcini, în care să menţioneze caracteristicile pe care trebuie să le îndeplinească produsele ofertate de operatorii economici participanţi la procedură, astfel ca acestea să fie compatibile cu cele deja existente.
Instanţa de fond a reţinut corect că nici valoarea echipamentelor care urmau să fie achiziţionate prin aplicarea unei proceduri concurenţiale nu prezintă relevanţă în cauză, în condiţiile în care dispoziţiile art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu instituie nici o derogare în raport cu valoarea contractului.
Argumentele invocate de ambele recurente cu privire la posibila întrerupere a procesului de producţie pentru o perioadă de minimum 12 luni sunt lipsite de temei şi nu pot justifica aplicarea unei proceduri derogatorii, prin negociere fără publicare şi aceasta cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă avea posibilitatea să iniţieze din timp procedura de achiziţie, astfel ca, la încetarea vechiului contract să beneficieze de serviciile de telecomunicaţii nou achiziţionate, fără întreruperea procesului de producţie.
Instanţa de fond a constatat corect ca nefiind dovedită în cauză nici condiţia impusă de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la exclusivitatea unui anumit operator economic în executarea contractelor de natura celui pentru atribuirea căruia a fost întocmită Nota justificativă nr. 102/4035 din 18 noiembrie 2008.
Exclusivitatea prevăzută de dispoziţiile legale susmenţionate trebuie să fie consecinţa caracteristicilor speciale ale unui operator economic unic, care poate şi este în măsură să execute serviciile achiziţionate prin contract, fără posibilitatea înlocuirii lor cu un alt tip de program similar, prin care să se obţină acelaşi rezultat.
Lipsa exclusivităţii rezultă tocmai din argumentarea recurentelor că software-urile au fost realizate în considerarea necesităţilor şi particularităţilor C.N.P.R., ceea ce dovedeşte că programele au fost realizate în vederea îndeplinirii scopului urmărit de autoritatea contractantă prin atribuirea contractului, astfel că nu este imposibilă realizarea altor programe asemănătoare şi de către alţi operatori economici.
Condiţia exclusivităţii nu poate fi îndeplinită numai prin executarea contractului nr. 100/347/2001 de către acelaşi operator economic, S.C. „G.I.G.” S.A., în condiţiile în care acesta nu deţine un monopol datorită competenţei de instalare, configurare şi mentenanţă a reţelelor VPN.
De asemenea, se reţine că această condiţie nu poate fi dată de unicitatea reţelei VPN, întrucât caracterul unic al reţelei nu este dat de prestatorul de servicii sau de complexitatea lor, ci de specificaţiile contractului impuse de către autoritatea contractantă pentru acoperirea unei nevoi unice şi concrete, înscrisă în caietul de sarcini.
Instanţa de fond a reţinut întemeiat că nu sunt aplicabile în cauză dispoziţiile art. 28710 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât reglementarea cuprinsă în art. 2961 din acelaşi act normativ pentru acţiunea în constatarea nulităţii absolute nu prevede posibilitatea aplicării de sancţiuni alternative, ca o consecinţă a interesului general protejat şi concretizat prin asigurarea cheltuirii fondurilor publice de către autorităţile contractante, ca urmare a utilizării unei proceduri de achiziţie concurenţială şi transparentă.
Apărările recurentelor că în Raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009 întocmit de A.N.R.M.A.P. şi în Rapoartele publice întocmite de Curtea de Conturi a României pe anii 2008–2009 nu s-a constatat nelegalitatea modului de atribuire a contractului nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008 sunt nefondate şi vor fi respinse. Astfel se reţine că, Raportul de control nr. RC/430 din 19 iunie 2009 cuprinde numai un rezumat al procedurii de supraveghere şi nu a fost întocmit de Consiliul consultativ al A.N.R.M.A.P., care a decis formularea acţiunii în constatarea nulităţii absolute a contractului de servicii. În ceea ce priveşte rapoartele întocmite de Curtea de Conturi, se are în vedere că activitatea de control a vizat situaţia, evoluţia şi modul de administrare a patrimoniului public şi privat al statului, iar nu legalitatea procedurii de achiziţie prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru care este competentă instanţa de judecată, la sesizarea intimatei A.N.R.M.A.P., în condiţiile prevăzute de art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006.
Ambele recurente au susţinut fără temei că hotărârea atacată a fost argumentată exclusiv pe susţinerile nedovedite din acţiune şi că instanţa de fond s-a pronunţat asupra unor aspecte de ordin tehnic care depăşesc sfera de competenţă a acesteia.
Verificând considerentele sentinţei atacate, se constată că judecătorul fondului s-a pronunţat după analizarea în detaliu a tuturor elementelor de fapt şi de drept expuse în cererile şi în apărările formulate în cauză, explicând în mod convingător raţionamentul avut în vedere la admiterea acţiunii în constatarea nulităţii absolute a contractului de servicii nr. 101/7163 din 28 noiembrie 2008. De asemenea, se reţine că, în conformitate cu dispoziţiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., hotărârea recurată cuprinde considerentele pentru care au fost respinse apărările formulate de recurentele - pârâte şi pentru care s-a apreciat ca fiind îndeplinite cerinţele legale pentru constatarea nulităţii absolute solicită prin acţiune în baza prevederilor art. 2961 din O.U.G. nr. 34/2006.
Pentru considerentele care au fost expuse, constatând că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunţate de instanţa de fond, Înalta Curte va respinge ambele recursuri declarate în cauză, ca nefondate.
2.Soluţia instanţei de fond şi temeiul juridic al acesteia:
În temeiul dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E:
Respinge recursurile declarate de C.N.P.R. S.A. şi S.C. G.I.G. S.A. împotriva Sentinţei nr. 6190 din 31 octombrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 16 ianuarie 2013 .
| ← ICCJ. Decizia nr. 168/2013. Contencios. Contestaţie act... | ICCJ. Decizia nr. 180/2013. Contencios. Excepţie nelegalitate... → |
|---|
