ICCJ. Decizia nr. 6443/2013. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 6443/2013
Dosar nr. 7382/2/2012
Şedinţa publică de la 1 octombrie 2013
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Circumstanțele cauzei
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Fundaţia Centrul Naţional pentru Dezvoltare Durabilă a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului Pădurilor - Direcţia Generală Am Pos Mediu, anularea Deciziei nr. 136792 din 07 septembrie 2012 emisă de Ministerul Mediului şi Pădurilor şi, pe cale de consecinţă, admiterea contestaţiei reclamatei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012 şi anularea Notei de Constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012 emisă de Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, cu consecinţa exonerării reclamantei de la plata corecţiilor financiare aplicate.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat că în paragraful final al Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012, se făcea trimitere la Decizia nr. 135710 din 17 mai 2012 prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 135315 din 03 aprilie 2012, soluţia fiind în sensul admiterii contestaţiei şi desfiinţării titlului de creanţă reprezentant de nota nr. 135315 din 03 aprilie 2012.
A mai arătat că, deşi a fost emisă o nouă Notă de constatare, comisia de control (în aceeaşi compunere ca în momentul primei note desfiinţată) a reţinut şi stabilit că îndeplineşte condiţiile legale pentru aplicarea unei corecţii financiare constatarea de la pct. nr. 3 „Acordul de susţinere tehnică nu este prezentat în formă autentică”.
Împotriva acestei note de constatare, a formulat contestaţie la emitentul actului care, prin decizia nr. 136792 din 07 septembrie 2012, i-a respins contestaţia ca nefondată şi a menţinut titlul de creanţă (Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012).
Reclamanta a apreciat că această decizie este nelegală, susţinând că pârâta nu a verificat în mod corect şi legal existenţa unui prejudiciu şi nici nu a fost asigurată stabilirea unei eventuale corecţii financiare proporţional cu gravitatea faptei, sens în care legiuitorul permite o reducere a ratei corecţiei financiare până la 5% din valoarea contractului.
A susţinut, de asemenea, că neprezentarea în formă autentică a Acordului de susţinere tehnică a candidatului, în vederea demonstrării capacităţii tehnice şi profesionale de către ofertantul câştigător, nu contravine art. 109 alin. (1)2 din O.U.G. nr. 34/2006. În realitate, a mai arătat reclamanta, nici comisia de control şi nici comisia de soluţionare a contestaţiei administrative nu au probat că respectivul Angajament nu şi-a atins scopul pentru care a fost emis.
Hotărârea instanţei de fond
Prin Sentința nr. 7191 din 18 decembrie 2012 , Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta Fundaţia Centrul Naţional pentru Dezvoltare Durabilă în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului Pădurilor - Direcţia Generală Am Pos Mediu şi a anulat decizia nr. 136792 din 07 septembrie 2012 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012.
Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond, analizând dispoziţiile art. 1 şi art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, a reținut că pentru aplicarea corecţiilor financiare trebuie să se constate o neregulă care presupune, pe de o parte, o abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate şi pe de altă parte, un prejudiciu efectiv sau posibil al bugetului Uniunii Europene.
În ceea ce priveşte neregula, prin actele contestate s-a reţinut că reclamanta a atribuit un contract de achiziţie unei firme care nu a prezentat un contract autentic încheiat cu susţinătorul, fiind invocate prevederile art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Analizând aceste text de lege, precum şi prevederile art. 111 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, instanţa de fond a desprins concluzia că prezentarea unui contract autentic pentru asigurarea susţinerii nu reprezintă o condiţie absolută pentru luarea în considerare a susţinerii respective şi pentru aprecierea condiţiilor de calificare ale ofertantului în cauză. Ordonanţa de urgenţă nu are o formulare imperativă ci una de recomandare. Legiuitorul spune că trebuie prezentarea unui contract ferm încheiat în formă autentică trebuie să fie regula. Cât timp pentru legiuitor prezentarea contractului în formă autentică nu este o obligaţie ci o simplă regulă rezultă că legiuitorul a avut în vedere şi posibilitatea unor excepţii de la această regulă.
Cât priveşte normele de aplicare, a reţinut că acestea nu mai vorbesc despre forma autentică a actului, ci despre prezentarea unui instrument juridic care să asigure dreptul autorităţii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligaţii de către persoana susţinătoare.
În ceea ce priveşte prejudiciul, Curtea a constatat că pârâta nu a argumentat în mod plauzibil prejudicierea bugetului Uniunii Europene.
Prejudiciul este reglementat ca o condiţie distinctă în definiţia neregulii, astfel încât simpla constatare a unei abateri nu implică şi existenţa unui prejudiciu.
În fapt, chiar dacă s-ar fi apreciat că ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit condiţiile de calificare datorită lipsei contractului de susţinere în formă autentică, acesta fapt nu ar fi avut nici un impact financiar în condiţiile în care nu s-a dovedit că reclamanta a fost, pe parcursul derulării contractului, în situaţia de a apela la clauzele actului de susţinere a societăţii declarate câştigătoare.
Recursul
Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice – Direcţia Generală Am Pos Mediu, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
În dezvoltarea motivelor de recurs, care pot fi încadrate în dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi 3041 C. proc. civ., recurentul-pârât a susţinut în esenţă că în mod greşit instanţa de fond a dispus anularea măsurii privind aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr. 7 din 10 octombrie 2011, stabilită prin Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012 emisă de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, cât şi Decizia nr. nr. 136792 din 07 septembrie 2012 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor din cadrul ministerului, deşi intimata-reclamantă a încălcat dispoziţiile art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care impun prezentarea angajamentului terţului susţinător în formă autentică.
A susţinut că forma autentică este cerută ad validitatem de lege, motiv pentru care prezentarea înscrisului sub altă formă este un caz de nulitate absolută. Astfel, lipsa formei autentice afectează însăşi existenţa documentului juridic, motiv pentru care încălcarea nu poate fi considerată ca formală.
De asemenea, a considerat că motivarea instanţei de fond în sensul că nu s-a produs un prejudiciu, deoarece autoritatea contractantă nu a fost în situaţia de a utiliza angajamentul terţului susţinător nu este relevantă, întrucât abaterea de la legalitate „poate prejudicia Bugetul Uniunii Europene" dacă angajamentul terţului susţinător ar fi fost folosit de autoritatea contractantă, astfel încât sunt întrunite toate elementele constitutive ale neregulii.
Considerentele și soluția instanței de recurs
Examinând sentinţa atacată în raport de criticile formulate, de dispoziţiile legale incidente în cauză, cât şi în temeiul dispoziţiilor art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este nefondat, urmând a fi respins pentru considerentele expuse în continuare.
Noțiunea de neregulă o regăsim reglementată în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011:
„a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.”
În memoriul de recurs, partea a susținut încălcarea de către intimat a dispozițiilor art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
Potrivit art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii: (1) Capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/ candidat şi persoana respectivă.
(2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia candidatului/ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate. Persoana care asigură susţinerea tehnică şi profesională nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c1) şi d).
Pe de altă parte, Înalta Curte are în vedere şi dispoziţiile art. 111 din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, care prevăd că (1) În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 şi 190 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susţinere din partea unui terţ, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire.
(2) Pentru a fi luată în considerare susţinerea acordată, angajamentul ferm prevăzut la art. 186 alin. (2) şi la art. 190 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă trebuie să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorităţii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligaţii de către persoana susţinătoare.
Analizând prevederile textelor legale anterior menţionate, Înalta Curte, în acord cu prima instanță, reține faptul că nu se regăsesc dispoziții imperative care să impună încheierea angajamentului de susţinere în formă autentică, astfel încât prezentarea lui în formă scrisă reprezintă un instrument suficient pentru a asigura posibilitatea societăţii contractante de a se îndrepta în mod direct împotriva susţinătorului pentru îndeplinirea unor condiţii.
Totodată, cum de esenţa constatării unei nereguli este ca abaterea de la legalitate/regularitate/conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/ sau europene, precum şi cu prevederile contractuale să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit, este de necontestat că orice abatere presupune dovedirea existenţei unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, recurentul-pârât fiind în eroare şi cu privire la conţinutul noţiunii de abatere în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.
Astfel, cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată de autoritatea recurentă, prin actele contestate în prezenta cauză, în mod corect instanţa de fond a apreciat că cerinţa privitoare la existenţa unui prejudiciu nu este îndeplinită, aspect de natură a afecta legalitatea aplicării corecţiei financiare contestate în prezenta cauză.
Faţă de împrejurarea că instanţa de fond a interpretat în mod legal şi corect dispoziţiile normative anterior indicate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, modificată, coroborat cu art. 312 alin. (1) teza a II-a C.proc.civ, va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Am Pos Mediu împotriva Sentinţei nr. 7191 din 18 decembrie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 octombrie 2013.
| ← ICCJ. Decizia nr. 6409/2013. Contencios. Suspendare executare... | ICCJ. Decizia nr. 6523/2013. Contencios. Suspendare executare... → |
|---|
