ICCJ. Decizia nr. 1290/2014. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs

Comentarii

0



ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 1290/2014

Dosar nr. 543/32/2012

Şedinţa publică de la 13 martie 2014

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC C.R.A.B. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M., anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi, pe cale de consecinţă, anularea corecţiei financiare de 5% din valoarea Contractului de servicii din 31 august 2011, precum şi anularea Deciziei nr. 135927 din 06 iunie 2012 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul D.G.A.M.P.O.S.M.

În motivarea acţiunii, reclamanta a susţinut că prin nota atacată autoritatea pârâtă a stabilit o valoare a corecţiei financiare de 5%, respectiv 1.826.243,93 lei din valoarea fără T.V.A. a Contractului de servicii din 31 august 2011, reţinând ca nereguli „reducerea nejustificată a perioadei cuprinse între data transmiterii anunţului de participare spre publicare şi data limită de depunere a candidaturilor precum şi pentru reducerea nejustificată a perioadei cuprinse între data transmiterii invitaţiei de participare şi data limită de depunere a ofertelor”. Prin Decizia nr. 135/27 din 06 iunie 2012 a fost respinsă contestaţia formulată împotriva respective note.

Reclamanta a susţinut astfel că nu se pot dispune măsuri în temeiul unei legi, care nu era în vigoare la data săvârşirii faptelor incriminate. Principiul neretroactivităţii legii este cuprins în dispoziţiile art. 1 C. civ. sub menţiunea că „legea dispune numai pentru viitor; ea nu are putere retroactivă”.

Pentru neregulile anterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se pot aplica corecţii numai dacă este prevăzut în mod expres în O.G. nr. 79/2003.

Prin urmare, procedura de corecţie de 5% aplicată de echipa de control nu are temei legal, deoarece este anterioară apariţiei legii incriminatoare. Faptele care întemeiază echipa de control a dispune sancţiunea nu se încadrează în conţinutul abaterii constatate cuprinse în dispoziţiile pct. 1.12 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată, a arătat că fapta incriminată ca abatere nu există, iar conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data publicării anunţului de participare, 29 decembrie 2010, procedura de licitaţie restrânsă accelerată era posibilă din punct de vedere legal.

În concluzie, reclamanta a susţinut că nefiind în culpă nu poate fi sancţionată cu corecţie financiară, iar la data de 04 aprilie 2011 era în măsură să semneze contractul de servicii, acesta putând fi semnat din punct de vedere legal numai după existenţa finanţării, şi să respecte în totalitate motivele pentru care a dispus accelerarea procedurii restrânse.

Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acţiunii. În ceea ce priveşte încălcarea principiului neretroactivităţii legii, astfel cum s-a invocat, a susţinut că, din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Referitor la împrejurarea că faptele care întemeiază echipa de control a dispune sancţiunea nu se încadrează în conţinutul descrierii abaterii constatate cuprinse în dispoziţiile pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a arătat că motivele invocate de către reclamant nu pot fi reţinute. Cu privire la susţinerea că fapta incriminată nu există, a arătat că argumentele reţinute au fost în sensul încălcării art. 71, art. 83 alin. (2) şi art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a intervalului foarte mare de timp alocat pentru semnarea contractului de achiziţie publică cu operatorul economic câştigător, îngrădind în mod nejustificat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire prin neasigurarea unui interval de timp adecvat şi suficient pentru pregătirea documentelor de calificare şi depunerea candidaturilor. Nu s-a criticat utilizarea de către autoritatea contractantă a procedurii de licitaţie restrânsă accelerată şi nici motivele de urgenţă publicate în nota justificativă mai sus menţionată, fiind sancţionată în mod just utilizarea de către autoritatea contractantă a procedurii de licitaţie restrânsă accelerată pentru motive de urgenţă cu prelungirea în mod nejustificat a procedurii de achiziţie publică, care a durat mai mult de 8 luni.

În fine, cât priveşte susţinerea în sensul că respectivul contract de servicii s-a semnat ulterior contractului de finanţare încheiat cu A.M.P.O.S.M. ca să nu încalce art. 14 alin. (3) din Legea privind finanţele publice nr. 500/2002, pârâtul a arătat că principiul după care funcţionează utilizarea fondurilor europene în cadrul P.O.S.M. este acela al rambursării, respectiv beneficiarul realizează cheltuiala din fonduri proprii, ulterior aceasta se rambursează de către autoritatea de management.

Aşa fiind, pot fi rambursate cheltuieli realizate începând cu anul 2007, atâta timp cât acestea sunt cuprinse în cererea de finanţare, astfel, pot fi rambursate cheltuieli efectuate anterior semnării contractului de finanţare (...).

Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 196 din 12 octombrie 2012, a admis acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Deciziei nr. 135.927 din 06 iunie 2012 şi a Notei de constatare din 24 aprilie 2012, acte încheiate de M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M.

Pentru a pronunţa această soluţie, prima instanţă a reţinut, în esenţă, următoarele:

SC C.R.A.B. SA, în calitate de autoritate contractantă şi beneficiar al proiectului „Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Bacău”, a atribuit prin procedura Licitaţie restrânsă accelerată contractul de servicii din 31 august 2011 având ca obiect „Asistenţă tehnică pentru managementul proiectului, proiectarea şi supervizarea lucrărilor” în cadrul proiectului menţionat anterior.

Echipa de control din cadrul D.G.A.M.P.O.S.M., structură în cadrul M.M.P., a efectuat verificarea legalităţii atribuirii Contractului de servicii din 31 august 2011 ca urmare a suspiciunii de neregulă din 03 aprilie 2012, din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice („autoritatea contractantă a redus nejustificat termenele în derularea procedurii de achiziţie publică, coroborat cu diferenţa foarte mare de timp între data întocmirii Raportului Procedurii din 01 aprilie 2011 şi data semnării Contractului de servicii din 31 august 2011”).

Ca rezultat al verificărilor, a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 24 aprilie 2012, în care se menţionează derularea procedurii de atribuire a respectivului contract de servicii.

Prima instanţă a reţinut că urmare intervalului foarte mare de timp alocat pentru semnarea contractului de achiziţie publică cu operatorul economic câştigător - SC F.E. SRL/SC I. SRL (care s-a realizat mult după îndeplinirea termenului de aşteptare de 11 zile de la data transmiterii comunicării din 04 aprilie 2011 privind rezultatul procedurii, prevăzut la art. 205 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv în data de 31 august 2011), autoritatea pârâtă a apreciat că motivele de urgenţă care au determinat accelerarea procedurii de atribuire, expuse în cadrul Notei justificative din 27 decembrie 2010 nu s-au concretizat.

Astfel, autoritatea contractantă a îngrădit în mod nejustificat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire prin neasigurarea unui interval de timp adecvat şi suficient pentru pregătirea documentelor de calificare şi depunerea candidaturilor, încălcând astfel prevederile art. 71, art. 83 alin. (2) şi ale art. 89 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006.

În conformitate cu prevederile pct. 12 din ghidul C.O.C.O.F. şi pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru reducerea nejustificată a perioadei cuprinse între data transmiterii anunţului de participare spre publicare şi data limită de depunere a candidaturilor precum şi pentru reducerea nejustificată a perioadei cuprinse între data transmiterii invitaţiei de participare şi data limită de depunere a ofertelor, se aplică o corecţie financiară de 5% (1.826.243,93 lei) din valoarea fără T.V.A. (36.524.878,55 lei) a contractului de servicii din 31 august 2011 „Asistenţă tehnică pentru managementul proiectului, proiectare şi supervizarea lucrărilor” din cadrul proiectului „Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Bacău”.

Contestaţia formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 24 aprilie 2012 emisă de autoritatea pârâtă a fost respinsă prin Decizia nr. 135.927 din 06 iunie 2012, ca nefondată, reţinându-se relevanţa dispoziţiilor art. 1 alin. (2), art. 2 alin. (2) şi art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanţă a reţinut că, în speţă, procedura de atribuire a Contractului de servicii din 31 august 2011 s-a desfăşurat în perioada decembrie 2010 data publicării anunţului de participare în S.E.A.P. - 31 august 2011, data încheierii contractului de servicii.

La data desfăşurării procedurii de atribuire era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător şi H.G. nr. 1510/2003 de aprobare a normelor metodologice de aplicare a O.G. nr. 79/2003.

Activitatea de constatare, din partea autorităţilor competente să urmărească modul de utilizare şi eventualele nereguli ce privesc fondurile comunitare utilizate de autoritatea locală-reclamantă, s-a desfăşurat în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, act normativ intrat în vigoare la data de 30 iunie 2011, ulterior întocmirii raportului final al procedurii din 04 aprilie 2011, de la această dată şi până la încheierea contractului nemaintervenind niciun element de noutate.

Prima instanţă a reţinut că O.U.G. nr. 66/2011 are un regim sancţionator şi, la fel ca O.G. nr. 79/2003, are în conţinutul său atât dispoziţii de drept material cât şi de procedură.

Stabilirea faptelor care constituie neregularitate atât prin art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 cât şi prin anexele actului normativ, a sancţiunilor financiare aplicabile într-o astfel de situaţie reprezintă norme de drept material, iar art. 15 alin. (2) din Constituţia României consacră principiul neretroactivităţii legii (civile), cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile.

În speţă, pârâta a aplicat retroactiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind corecţia financiară şi condiţiile prevăzute de această lege pentru determinarea faptei delictuale ce atrage corecţia din moment ce a aplicat unei fapte ulterioare prevederi legale şi ulterioare săvârşirii acesteia şi în care se arată condiţiile de existenţă a faptei delictuale şi modul de sancţionare a acesteia, condiţii şi sancţiuni care nu existau şi nu erau în vigoare la data la care reclamantul a redactat Nota justificativă din 27 decembrie 2010, privind alegerea procedurii de atribuire - licitaţie restrânsă accelerată, reducerea termenelor în derularea procedurii.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se valorifică la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, tot în baza O.G. nr. 79/2003, acest ultim act normativ neprevăzând instituţia corecţiei financiare care să fie aplicată pentru condiţii restrictive prevăzute de autorităţile contractante la atribuirea licitaţiilor pentru lucrări publice.

Or, dacă activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începută pentru faptele săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt supuse prevederilor O.G. nr. 79/2003, cu atât mai mult constatarea unei fapte, fiind prima etapă a activităţii de recuperare a fondurilor europene, este supusă prevederilor O.G. nr. 79/2003, adică legii sub care s-a născut presupusa faptă delictuală.

Prima instanţă nu a primit susţinerile pârâtului, potrivit cu care dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 pot fi aplicate, deoarece privesc sancţiuni mai blânde decât cele din O.G. nr. 79/2003, întrucât acest din urmă act normativ condiţiona aplicarea sancţiunilor de dovedirea unui prejudiciu adus Comunităţilor Europene în ipotezele în care erau constatate nereguli la încheierea contractelor de achiziţii, condiţie inexistentă în O.U.G. nr. 66/2011, acest act normativ fiind deci mai aspru (permisiv) sub aspectul condiţiilor pentru care pot fi aplicate sancţiunile constând în corecţii financiare.

Tot sub acest aspect, nu se poate susţine că determinarea legii aplicabile s-ar face în funcţie de momentul constatării abaterii, întrucât ceea ce determină aplicarea sancţiunilor pentru nerespectarea unor condiţii este momentul când faptul sau actul juridic s-a produs sau încheiat cu încălcarea legii, conform principiului tempus regit actum; legea aplicabilă oricărui fapt juridic este legea aflată în vigoare la data când acest fapt s-a produs, când subiectul de drept este informat asupra condiţiilor de valabilitate; în aceste condiţii, legile care reglementează faptul juridic al unor eventuale nerespectări ale condiţiilor de selectare a unei anumite proceduri de achiziţie sau de atribuire a contractelor de achiziţie nu pot fi decât cele din momentul atribuirii ofertei, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 şi O.G. nr. 79/2003.

În aceste condiţii, constatarea unor nereguli şi aplicarea unor sancţiuni neprevăzute la data când s-a săvârşit presupusa neregulă, respectiv fapta, este lovită de nulitate absolută, fiind efectuată cu încălcarea flagrantă a principiului neretroactivităţii legii civile şi contravenţionale defavorabile.

În consecinţă, judecătorul fondului a reţinut că normele de procedură sunt de imediată aplicare, dispoziţiile legale din O.U.G. nr. 66/2011 care conţin norme de drept material nu sunt aplicabile neregularităţilor (faptelor juridice) săvârşite înaintea intrării lor în vigoare, apreciind astfel că actele atacate sunt nelegale.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

În motivarea recursului pârâtul M.M.S.C. a arătat, în esenţă, următoarele:

Susţinerea instanţei de fond că O.U.G. nr. 66/2011 conţine norme de drept material este nefundamentată, deoarece acest act normativ conţine strict norme de drept procedural, care sunt de aplicare imediată.

Sub aspect material, la individualizarea sancţiunii, echipa de control a avut în vedere prevederile O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la date derulării procedurii de atribuire.

De asemenea, s-a făcut aplicarea prevederilor contractului de finanţare din 23 august 2011 încheiat între M.M.P. şi SC C.R.A. SA Bacău. Potrivit art. 8 lit. a) alin. (15) din contractul menţionat anterior, „beneficiarul se obligă să respecte legislaţia în domeniul achiziţiilor publice”. Art. 13 alin. (1)² stabileşte că „în cazul în care beneficiarul nu respectă legislaţia în materia achiziţiilor publice vor fi aplicate corecţii financiare cheltuielilor cofinanţate din Fondul de Coeziune conform anexei 1 la O.U.G. nr. 66/2011. Aceeaşi procedură se va aplica şi pentru finanţarea aferentă, alocată din fonduri de la bugetul de stat.”

Susţinerea că normele din O.U.G. nr. 66/2011 şi cele din O.G. nr. 79/2003 sunt diferite este, eronată.

O.G. nr. 79/2003 defineşte neregula după cum urmează: „reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă într-o cheltuială necuvenită."

Corecţiile financiare demarate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, în baza O.G. nr. 79/2003, s-au aplicat în temeiul Ghidului Comisiei Europene „Guidelines for determining financial corrections to be made to expenditure cofinancedby the structural funds or the cohesion fund for non-compliancewith the rules on public procurement versiunea din 29 noiembrie 2007", anexă la contractele de finanţare încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Prin contractul de finanţare în discuţie, care are forţă obligatorie între părţile semnatare, cele două părţi au agreat aplicarea corecţiilor financiare în baza O.U.G. nr. 66/2011, conform art. 13 alin. (1)² din contract.

Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare sunt ulterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel încât M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M. a aplicat dispoziţiile acestui act normativ în emiterea actelor administrative a căror legalitate este în discuţie.

Nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006, forma acestui din urmă act avută în vedere fiind cea în vigoare la data derulării procedurii de atribuire.

În mod eronat, instanţa de fond reţine că, dacă activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute pentru faptele săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt supuse prevederilor O.G. nr. 79/2003, cu atât mai mult constatarea unei fapte este supusă O.G. nr. 79/2003, legea sub care s-a născut presupusa faptă delictuală.

Potrivit dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011: „Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare.”

Art. 66 nu vorbeşte despre fapte săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, ci despre activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare. Aşa cum s-a precizat anterior, activitatea de constatare a neregulilor nu era în desfăşurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, aceasta fiind demarată la data de 03 aprilie 2012.

Per a contrario, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

În situaţia în care activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost declanşată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, din punct de vedere procedural, se vor aplica regulile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârşită sub imperiul legii vechi (în speţă, O.G. nr. 79/2003). De asemenea, din punct de vedere al stabilirii legalităţii procedurii de atribuire a contractului s-a avut în vedere de către autoritatea publică emitentă a actelor administrative forma O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data demarării procedurii de atribuire a contractului.

În speţă, deoarece nu s-au depus de către intimată cereri de rambursare în cadrul acestui contract până la data întocmirii notei de constatare, este evident că efectele se produc după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Pe cale de consecinţă, deoarece efectele juridice ale neregulii se produc sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, este pe deplin justificată aplicarea dispoziţiilor acestui act normativ.

Recursul este fondat.

Înalta Curte, examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor ce i-au fost aduse şi raportat la actele şi lucrările dosarului, dar şi la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, reţine incidenţa motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., coroborat cu art. 312 alin. (3) teza a II-a C. proc. civ., în sensul aplicării greşite a legii, cu consecinţa admiterii recursului, a casării integrale a hotărârii primei instanţe şi a trimiterii cauzei spre rejudecare, pentru asigurarea unei judecăţi unitare.

Reclamanta-intimată SC C.R.B. SA a solicitat instanţei de contencios administrativ anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu consecinţa anulării corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului de servicii din 31 august 2011, precum şi a Deciziei nr. 135927 din 6 iunie 2012 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul D.G.A.M.P.O.S.M.

În cuprinsul cererii s-a arătat că procedura de atribuire a contractului de servicii din 31 august 2011 a fost organizată în perioada decembrie 2010 (data publicării anunţului de participare în S.E.A.P.) - 31 august 2011 (data contractului de servicii) şi s-a finalizat prin încheierea contractului de lucrări cu ofertantul câştigător SC F.E. SRL, SC I. SRL.

Ca urmare a Suspiciunii de neregulă din 3 aprilie 2012, din care rezultă că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice a fost întocmită Nota de constatare din 24 aprilie 2012, în cuprinsul căreia s-au făcut trimiteri la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, stabilindu-se că SC C.R.A.B. SA datorează un debit de 1.826.243,93 lei.

Instanţa de fond, primind cererea reclamantei şi dispunând anularea actelor administrative contestate emise de acelaşi pârât, a reţinut ca argument principal, hotărâtor pentru soluţia adoptată, că în mod nelegal activitatea de control şi de constatare a eventualelor nereguli ce privesc fondurile comunitare utilizate de autoritatea reclamantă-intimată s-a desfăşurat în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, câtă vreme acest act normativ a intrat în vigoare ulterior atribuirii prin licitaţie a lucrărilor publice de către reclamantă. Faptele imputate au fost săvârşite înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ, şi sunt supuse, consideră instanţa, prevederilor O.G. nr. 79/2003, cu atât mai mult cu cât constatarea unei fapte, fiind prima etapă a activităţii de recuperare a fondurilor europene, este supusă prevederilor O.G. nr. 79/2003, adică legii sub care s-a născut presupusa faptă delictuală.

Conform primei instanţe, dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2010 nu pot fi incidente în cauză, deoarece privesc sancţiuni mai blânde decât cele din O.G. nr. 79/2003, întrucât acest din urmă act normativ condiţiona aplicarea sancţiunilor de dovedirea unui prejudiciu adus Comunităţilor Europene în ipotezele în care erau constatate nereguli la încheierea contractelor de achiziţii, condiţie inexistentă în O.U.G. nr. 66/2011, acest act normativ fiind deci mai aspru (permisiv) sub aspectul condiţiilor pentru care pot fi aplicate sancţiunile constând în corecţii financiare.

Tot sub acest aspect, a mai reţinut instanţa, nu se poate susţine că determinarea legii aplicabile s-ar face în funcţie de momentul constatării abaterii, întrucât ceea ce determină aplicarea sancţiunilor pentru nerespectarea unor condiţii este momentul când faptul sau actul juridic s-a produs sau încheiat cu încălcarea legii, conform principiului tempus regit actum; legea aplicabilă oricărui fapt juridic este legea aflată în vigoare la data când acest fapt s-a produs, când subiectul de drept este informat asupra condiţiilor de valabilitate; în aceste condiţii, legile care reglementează faptul juridic al unor eventuale nerespectări ale condiţiilor de selectare a unei anumite proceduri de achiziţie sau de atribuire a contractelor de achiziţie nu pot fi decât cele din momentul atribuirii ofertei, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 şi O.G. nr. 79/2003.

În aceste condiţii, a precizat instanţa, constatarea unor nereguli şi aplicarea unor sancţiuni neprevăzute la data când s-a săvârşit presupusa neregulă, respectiv fapta, este lovită de nulitate absolută, fiind efectuată cu încălcarea flagrantă a principiului neretroactivităţii legii civile şi contravenţionale defavorabile.

În consecinţă, judecătorul fondului a reţinut că normele de procedură sunt de imediată aplicare, dispoziţiile legale din O.U.G. nr. 66/2011 care conţin norme de drept material nu sunt aplicabile neregularităţilor (faptelor juridice) săvârşite înaintea intrării lor în vigoare, apreciind astfel că actele atacate sunt nelegale.

Înalta Curte apreciază, în acord cu susţinerile recurentului-pârât şi contrar interpretărilor date de prima instanţă prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, că în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 întrucât, astfel cum a stabilit şi autoritatea de control, aplicabilitatea normei în discuţie este atrasă de data la care se desfăşoară activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susţinut.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, „activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare”.

Interpretarea normei tranzitorii cuprinsă în textul de lege sus arătat, conform argumentaţiei per a contrario, conduce la concluzia potrivit cu care, în situaţia în care activităţile de constatare şi de stabilire a neregulilor se desfăşoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia se vor finaliza şi valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Cum O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în M. Of. nr. 461 din 30 iunie 2011, iar potrivit menţiunilor cuprinse în nota de constatare, reiese că verificarea soldată cu reţinerea neregulilor s-a desfăşurat în perioada 4 aprilie 2012 - 10 aprilie 2012, este evident că la momentul intrării în vigoare a noului act normativ nu se afla în desfăşurare nicio operaţiune de stabilire a creanţelor bugetare, în sarcina autorităţii recurente.

Rezultă aşadar că, aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii civile, de natură a atrage nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislaţia în vigoare la momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În opinia Înaltei Curţi, contrar celor reţinute de judecătorul fondului, incidenţa O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă şi are legătură cu momentul demarării activităţii de control efectuată şi nu cu data iniţială de elaborare a documentaţiei de atribuire aferentă licitaţiei publice în cauză.

Faţă de cele ce preced, hotărârea instanţei de fond fiind nelegală, urmează a se admite recursul declarat de către recurentul-pârât M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M., a se casa hotărârea atacată, cu trimiterea cauzei, pe temeiul arătat, spre rejudecare, în vederea asigurării unei soluţionări unitare, pornind de la justa stabilire a actului normativ aplicabil în cauză şi pentru respectarea efectivă a dreptului părţilor la dublul grad de jurisdicţie.

Cu ocazia rejudecării, instanţa de fond urmează ca, reţinând aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, să examineze şi celelalte susţineri şi apărări ale părţilor, formulate cu ocazia recursului de faţă, ca apărări de fond, dispunând şi admiterea suplimentară a oricăror probe, în măsura în care se va aprecia necesar şi util cauzei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de M.M.S.C. - D.G.A.M.P.O.S.M. împotriva sentinţei nr. 196 din 12 octombrie 2012 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Irevocabilă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 13 martie 2014.

← ICCJ. Decizia nr. 1254/2014. Contencios		ICCJ. Decizia nr. 141/2014. Contencios →

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

ICCJ. Decizia nr. 1250/2014. Contencios. Obligare emitere act administrativ. Recurs ICCJ. Decizia nr. 1254/2014. Contencios ICCJ. Decizia nr. 141/2014. Contencios