ICCJ. Decizia nr. 318/2014. Contencios. Contract administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 318/2014
Dosar nr. 746/33/2012
Şedinţa publică de la 24 ianuarie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
1. Circumstanţele cauzei
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A.D.I.T.N. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.T. anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare din 19 aprilie 2012, precum şi a Deciziei nr. 107 din 28 mai 2012 emise de pârât.
În motivarea cererii, reclamanta a arătat, în esenţă, că temeiurile de drept invocate în notă nu sunt aplicabile în totalitate, cu referire în special la menţionarea Directivei nr. 2004/18/ CE, sens în care a dezvoltat pe larg natura juridică a directivei ca act legislativ european.
Reclamanta a apreciat că legislaţia naţională invocată de pârât în cele doua acte administrative nu a fost încălcată, respectiv nu au fost nesocotite cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, că anunţul de intenţie din 16 aprilie 2010 conţine toate cerinţele prevăzute de lege, respectiv cele impuse de Anexa nr. 3/ A a O.U.G. nr. 34/2006.
De asemenea, a susţinut că, în mod nejustificat, a fost aplicat cuantumul maxim de corecţie financiară în procentul de 10% şi că, totodată, a fost încălcat principiul neretroactivităţii având în vedere că au fost aplicate dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 la o procedură de achiziţie derulată în anul 2010.
2. Hotărârea Curţii de Apel
Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 491 din 05 iulie 2012, a respins acţiunea formulată de reclamanta A.D.I. având ca obiect anularea Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare din 19 aprilie 2012, precum şi a Deciziei nr. 107 din 28 mai 2012 emise de pârâtul M.D.R.T.
Pentru a pronunţa această soluţie, instanţă de fond a constatat că pârâtul M.D.R.T. prin D.G.C.S.N.F.E. - S.C.S.N. P.O.R., a întocmit Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 19 aprilie 2012 privind contractul de finanţare din 30 iunie 2010 proiectul cod S.M.I.S. „Îmbunătăţirea dotării cu echipamente a bazelor operaţionale pentru intervenţii în situaţii de urgenţă în Regiunea Transilvania de Nord” desfăşurat în cadrul Axei prioritare 3, beneficiar fiind reclamanta A.D.I.T.N.
Controlul a fost demarat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/ sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora şi a dispoziţiilor C. proc. fisc. şi a avut la bază sesizarea din 09 februarie 2012 de la S.V.C.P.G.N. în ceea ce priveşte aspectele referitoare la reducerea nejustificată a termenului de la data publicării anunţului de participare la data limită de depunere a ofertelor până la 36 de zile, fără ca anunţul de intenţie publicat anterior să fi conţinut criteriile de atribuire şi selecţie pentru a beneficia de reducerea termenului, conform art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 38 alin. (4) din Directiva C.E. nr. 18/2004.
Instanţa de fond a constatat că art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 a transpus în sistemul naţional de drept art. 38 din Directiva nr. 2004/18/ CE, astfel că menţionarea ca temei legal a art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a Directivei de implementare a acestui text legal nu impietează cu nimic asupra legalităţii actului administrativ.
De asemenea, instanţa de fond a avut în vedere că dispoziţiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 se circumscriu condiţiile speciale de aplicare a dispoziţiilor art. 75 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ referitoare la reducerea perioadei cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data-limită de depunere a ofertelor.
Astfel, la verificarea anunţului de intenţie publicat de reclamantă s-a constatat că acesta nu conţine elementele prevăzute pentru anunţul de atribuire, sens în care erau necesare a fi depuse declaraţiile de neîncadrare a prevederilor art. 180 şi 181 din O.U.G. nr. 34/2006, certificatele fiscale sau certificatul de înregistrare al societăţii, aşa cum sunt prevăzute prin Anunţul de participare din 09 septembrie 2010.
Prin urmare, prin art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 se impune, pentru eficacitatea operării reducerii perioadei, ca anunţul de intenţie să conţină toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare.
În ceea ce priveşte lipsa vreunui efect al neregulii constatate, instanţa de fond a reţinut că atât organul de control, cât şi organul de soluţionare a contestaţiei au relevat cu trimitere la dispoziţiile anunţate la pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 că aplicarea corecţiei pentru nerespectarea unor obligaţii auxiliare nu este condiţionată de existenţa unui anumit număr de zile pentru a putea fi în prezenţa unei anumite nereguli.
Alegerea procentului este la latitudinea organului de control care însă nu dispune de o marjă discreţionară însă trebuie să justifice aplicarea măsurii în funcţie de gravitatea neregulii şi caracterul repetitiv al acesteia.
În speţă, organul de control a justificat aplicarea corecţiei financiare raportat la valoarea mare a contratului, precum şi la faptul că, prin aceeaşi procedură de achiziţii, s-au atribuit 4 loturi cu valoare considerabilă, deci avându-se în vedere şi elementul cerut de lege respectiv al caracterului repetitiv al neregulii constatate.
Cu privire la nerespectarea principiului neretroactivităţii, instanţa de fond a avut în vedere dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora pentru aplicarea în speţă a O.U.G. nr. 79/2003 era necesar ca activitatea de constatare şi stabilire a neregulilor să fie în desfăşurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv la data de 29 iunie 2011.
Instanţa de fond a reţinut că important sub acest aspect nu este perioada sub care a început procedura ori s-au întocmit actele ce fac obiectul controlului, ci actul normativ sub imperiul căruia începe desfăşurarea controlului, astfel că, în cauză, nu se poate reţine că a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii.
3. Motivele de recurs înfăţişate de reclamantă
Împotriva sentinţei Curţii de apel a formulat recurs în termen legal, pârâta A.D.I.T.N., invocând în drept dispoziţiile art. 304 pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ.
În dezvoltarea motivelor de recurs se arată următoarele:
3.1. Instanţa de fond nu a avut în vedere prevederile art. 288 (ex-art. nr. 249 T.C.E.) T.F.U. europene, care defineşte cadrul de reglementare al Directivelor, motiv pentru care recurenta consideră că prevederile art. 45 din Legea nr. 24/2000 nu constituie fundament pentru aplicarea directivei, întrucât transpunerea acesteia se face la nivel de rezultat care trebuie atins şi nu presupune preluarea tuturor prevederilor.
Astfel, indicarea menţiunii ce cuprinde elementele de identificare a actului comunitar, după partea dispozitivă din O.U.G. nr. 34/2006 (conform art. 45 din Legea nr. 24/2010) nu reflectă copierea întru totul a actului normativ şi prin urmare, O.U.G. nr. 34/2006 este unicul act la care trebuie raportată orice verificare a achiziţiei publice derulate în România.
Prin urmare, consideră recurenta că în cauză nu sunt aplicabile prevederile Directivei, iar art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost interpretat luând în considerare teza derogatorie, astfel că nota de constatare a neregulilor este nelegală şi netemeinică.
3.2. Referitor la aplicarea prevederilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta consideră că termenul stabilit de la publicarea anunţului de participare până la deschidere este un termen legal care a fost stabilit cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile.
Solicită recurenta admiterea recursului şi modificarea în tot a sentinţei recurate, în sensul admiterii acţiunii formulate şi anulării Notei de constatate, motivat de faptul că este fundamentată pe un temei de drept interpretat greşit datorită neconcordanţei dintre legislaţia naţională şi cea europeană, respectiv neconcordanţa art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu dispoziţiile Regulamentului.
Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare, cât şi sub toate aspectele, conform art. 3041 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.
Recurenta-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune judiciară a cărei obiect viza anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 19 aprilie 2012 emisă de M.D.R.T. prin care s-a constatat existenţa unei nereguli, în sensul încălcării dispoziţiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, Direcţia nr. 2004/18/ CE şi contractul de finanţare cod S.M.I.S., aplicându-se o corecţie în cuantum de 10% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. 5/ 29 noiembrie 2010 încheiat între reclamantă şi SC R. SA.
În ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte are în vedere că aceasta se referă la reducerea perioadei cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în J.O.U.E. şi data limită de depunere a ofertelor, reducere ce poate fi aplicată în cazul în care anunţul de intenţie a conţinut toate informaţiile care sunt prevăzute pentru anunţul de participare, în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunţului de intenţie şi a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni şi cu cel puţin 52 zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunţului.
Suspiciunea de neregulă constând în nerespectarea dispoziţiilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 38 alin. (4) Directiva C.E. nr. 18/2004 a fost semnată cu sesizarea din 9 februarie 2012.
Astfel, autoritatea contractantă a redus perioada minimă de 52 zile prevăzută între data transmiterii spre publicare în J.O.U.E. a anunţului de participare şi data limită de depunere a ofertelor la 36 de zile în condiţiile în care Anunţul de Intenţie nu a cuprins toate informaţiile care sunt prevăzute în Anexa 3A a O.U.G. nr. 34/2006 pentru Anunţul de participare, cu privire la informaţiile esenţiale pe baza cărora potenţialii ofertanţi şi-ar fi putut evalua capacitatea de a participa în procedura de atribuire, respectiv criteriile de calificare şi selecţie a ofertanţilor.
Anunţul de intenţie a fost publicat la data de 16 aprilie 2010, înaintea semnării contractului de finanţare din 2010, iar specificaţiile tehnice, caietele de sarcini detaliate au fost întocmite abia după semnarea contractului.
Regula generală instituită de dispoziţiile art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 este ca perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare şi data limită de depunere a ofertelor să fie de cel puţin 52 de zile.
Prin aplicarea prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă ar fi putut beneficia doar de reducerea cu 7 zile a termenului mai sus menţionat, respectiv la 45 zile, ca urmare a transmiterii Anunţului de participare în format electronic spre publicare în J.O.U.E. (dispoziţiile art. 75 alin. (4).
Astfel, încălcarea dispoziţiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, constituie abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice şi o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/ sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaţionali şi/ sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
În ceea ce priveşte critica ce vizează nulitatea notei de constatare pentru că este fundamentată pe un temei de drept neaplicabil (directiva), Înalta Curte reţine că menţionarea ca temei legal a dispoziţiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a Directivei de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii a acestui text (art. 38 Directiva C.E. nr. 18/2004), nu afectează legalitatea actului administrativ, critica fiind nefondată.
Aşa cum rezultă din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în conformitate cu dispoziţiile art. 45 din Legea nr. 24/2000, acest act normativ cuprinde menţiunea că transpune, între altele, Directiva nr. 2004/18/ CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii.
Astfel, art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 a preluat în totalitate prevederile art. 38 Directiva nr. 2004/18/ CE, astfel că fundamentarea Notei de constatare pe aceste dispoziţii legale nu afectează legalitatea actului administrativ.
De altfel, şi A.N.R.M.A.P., exprimându-se opinia cu privire la posibilitatea de reducere a termenelor în cazul publicării unui anunţ „de intenţie” consideră necesară coroborarea dispoziţiilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, cu cele ale art. 45 Directiva nr. 2004/17/ CE, respectiv art. 38 Directiva nr. 2004/18/ CE, în sensul că reducerea de termen este posibilă numai în măsura în care criteriile de calificare şi selecţie, precum şi criteriul de atribuire, publicate la nivelul anunţului de intenţie se regăsesc şi în anunţul de atribuire.
În cauză nu se poate reţine nici existenţa unei neconcordanţe între legislaţia naţională - O.U.G. nr. 34/2006 şi legislaţia europeană, având în vedere că Regulamentul prevede stabilirea formularelor standard pentru publicarea anunţurilor în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice, în conformitate cu Directivele nr. 2004/17/ CE şi nr. 2004/18/ CE ale Parlamentului European şi Consiliului, iar aceste două directive condiţionează reducerea termenului de existenţă în cadrul anunţului de intenţie a elementelor prevăzute pentru anunţul de atribuire, condiţie preluată în legislaţia naţională - art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
Concluzionând, în sensul că Nota de contestare din 19 aprilie 2012 este legal şi temeinic fundamentată, în baza art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de A.D.I.T.N. împotriva sentinţei nr. 491 din 05 iulie 2012 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 ianuarie 2014.
| ← CSJ. Decizia nr. 263/2014. Contencios. Conflict de competenţă.... | ICCJ. Decizia nr. 349/2014. Contencios. Anulare act... → |
|---|
