ICCJ. Decizia nr. 4628/2014. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Revizuire - Fond

Decizii ICCJ 2014 (Contencios administrativ)

ROMÂNIA

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 4628/2014

Dosar nr. 5739/1/2013

Şedinţa publică de la 3 decembrie 2014

Asupra cererii de revizuire de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

La data de 20 septembrie 2013 s-a înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, plângerea formulată de SC S.S.E.C.L. SPA, („S."), în calitate de lider al asocierii formate din SC S. S.p.A & SC S.R. SRL & SC H. SA („Asocierea"), împuternicită să acţioneze în numele şi pentru Asociere, în contradictoriu cu intimatele: (1) Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA („CNADNR" sau „Autoritatea contractantă"),(2) C.C.P. SA („C."), lider al Asocierii C.C.P. SA – A.C.S. SA şi (3) C.L. & S.p.A. („C."), împotriva deciziei CNSC din 11 septembrie 2013, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunţa să se admită aceasta şi, pe cale de consecinţă, să se modifice în parte decizia CNSC, în sensul admiterii în totalitate a contestaţiei formulate de către S.

În cauză au formulat întâmpinare intimata Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA, intimata C.C.P. SA, intimata SC C.L. S.p.A.

În motivare, SC C.L. S.p.A a învederat că împotriva aceleiaşi decizii a înţeles să formuleze şi ea plângere, înregistrată pe rolul Curţii de Curţii de Apel, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 6385/2/2013.

În şedinţa publică din 18 octombrie 2013 Curtea a constatat că în Dosarul nr. 6385/2/2013, având ca obiect plângere formulată de C.L. SpA împotriva deciziei din 11 septembrie 2013 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a admis excepţia conexităţii şi constatându-se îndeplinite cerinţele art. 139 alin. (1) C. proc. civ., a dispus reunirea acestuia la Dosarul nr. 6335/2/2013.

SC C.L. S.p.A a înţeles să invoce şi excepţia tardivităţii motivelor suplimentare invocate de contestatoarele Asocierea C. (prin concluziile scrise din 02 septembrie 2013) şi Asocierea S. (prin notele scrise din 29 august 2013) invocate pentru prima dată cu ocazia depunerii acestor documente (după împlinirea termenului de 10 zile de la emiterea actului contestat).

Tardivitatea invocată şi reţinută în mod constant în practica recenta a Consiliului vizează motivele suplimentare, sub forma criticilor, suplimentare, de natură a eluda termenul de depunere a contestaţiei.

De asemenea, petenta a reiterat excepţia lipsei de interes a contestaţiei Asocierii S., cu motivarea că potrivit rezultatului procedurii din 16 iulie 2013 oferta intimatei-contestatoare Asocierea S. se situa pe locul trei în clasament. Or, în condiţiile în care, oferta clasată pe locul 2 nu a fost descalificată, CNSC menţinând decizia autorităţii contractante în acest sens, se poate constata lipsa calităţii de persoană vătămată a Asocierii S., aşa cum este calificată de prevederile art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea şi intimata SC S.S.E.C.L. S.p.A., („S."), a depus întâmpinare faţă de plângerea formulată de C.L. S.p.A. prima decizie a CNSC ar valida oricare şi toate viciile care afectează oferta.

În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii, invocată de intimata C.C.P. SA, s-a renunţat la susţinerea acesteia la termenul de judecată din 25 octombrie 2013, conform menţiunilor din încheierea de la acea dată.

Prin decizia nr. 4612 din 31 octombrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis plângerea formulată de C.L. SpA („C.L."), împotriva deciziei CNSC din 11 septembrie 2013, în contradictoriu cu intimatele: Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA („CNADNR" sau „Autoritatea contractantă"), C.C.P. SA („C."), lider al Asocierii C.C.P. SA – A.C.S. SA, şi SC S.S.E.C.L. S.p.A, („S.) în calitate de lider al asocierii formate din SC S. S.p.A & SC S.R. SRL & SC H. SA, împuternicită să acţioneze în numele şi pentru Asociere.

A modificat în parte decizia CNSC din 11 septembrie 2013, în sensul că:

A admis cererea de intervenţie formulată de C.L. SpA.

A respins contestaţia formulată de C.C.P. SA, ca neîntemeiată, precum şi contestaţia formulată de SC S.S.E.C.L. S.p.A.

A menţinut rezultatul procedurii de atribuire a contractului din 16 iulie 2013 şi actele subsecvente.

A menţinut soluţia privitoare la excepţia tardivităţii şi a lipsei de interes în formularea plângerii de către SC S.S.E.C.L. S.p.A.

A constatat ca rămasă fără obiect cererea de suspendare a deciziei Consiliului din 11 septembrie 2013 şi a respins plângerea formulată de SC S.S.E.C.L. SpA.

Au fost reţinute următoarele considerente:

Prin decizia din 11 septembrie 2013 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins excepţiile tardivităţii şi lipsei de interes invocate de către autoritatea contractantă şi intervenient faţă de contestaţia formulată de către S.S.E.C.L. SpA şi a admis:

- capetele de cerere din contestaţiile depuse de către C.C.P. SA şi S.S.E.C.L. SpA vizând anularea comunicării rezultatului procedurii din 16 iulie 2013;

- pe cale de consecinţă, a obligat autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. din 16 iulie 2013 şi a actelor subsecvente, cu reevaluarea ofertei aparţinând C.L. SpA, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare;

- a obligat autoritatea contractantă la executarea măsurilor anterior dispuse într-un termen care nu va fi mai scurt decât termenul de exercitare a căii de atac împotriva deciziei Consiliului şi comunicarea tuturor participanţilor implicaţi în procedura de atribuire a măsurilor luate în baza prezentei decizii;

- a respins ca nefondat capătul de cerere din contestaţia depusă de S.S.E.C.L. SpA vizând oferta C.C.P. SA;

- a respins ca nefondată cererea de intervenţie depusă de C.L. SpA.

Pentru a pronunţa această decizie, Consiliul a reţinut următoarele:

Prin contestaţia din 25 iulie 2013, înregistrată la CNSC din 26 iulie 2013, formulată de către C.C.P. SA, în calitate de lider al Asocierii C.C.P. SA & SC A.C.S. SA, împotriva comunicării rezultatului procedurii din 16 iulie 2013, emisă de către Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA - CNADNR, s-au solicitat următoarele: anularea documentului menţionat anterior şi „a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acestuia, ca netemeinice şi nelegale"; obligarea autorităţii contractante la „reanalizarea şi reevaluarea ofertei C.L. SpA" şi „emiterea unei comunicări privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi cu prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006".

Prin contestaţia din 26 iulie 2013, înregistrată la CNSC din 26 iulie 2013, formulată de către S.S.E.C.L. SpA, în calitate de lider al Asocierii SC S. SpA & SC S.R. SRL & SC H. SA, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii din 16 iulie 2013, emisă de către autoritatea contractantă Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA - CNADNR, s-a solicitat: „anularea deciziei autorităţii contractante prin care oferta asocierii a fost clasată pe locul al treilea", conform adresei din 16 iulie 2013, „precum şi a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acesteia care atestă modalitatea de evaluare a ofertelor clasate pe locurile 1 şi 2" şi „obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire în sensul reluării acesteia prin reanalizarea şi evaluarea tuturor ofertelor cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi stabilirea ofertei câştigătoare dintre ofertele admisibile conform criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire".

Prin cererea de intervenţie principală din 05 august 2013, înregistrată la CNSC din 05 august 2013, depusă de către C.L. SpA s-au solicitat următoarele: admiterea în principiu a cererii de intervenţie; respingerea contestaţiei formulate de C.C.P. SA, ca fiind netemeinică şi nefondată; menţinerea rezultatului procedurii de atribuire şi, pe cale de consecinţă, constatarea legalităţii declarării ofertei depusă de C.L. SpA ca fiind câştigătoare; admiterea excepţiilor tardivităţii şi a lipsei de interes în ceea ce priveşte contestaţia formulată de către S.S.E.C.L. SpA; respingerea contestaţiei formulate de către S.S.E.C.L. SpA, ca fiind netemeinică şi nefondată.

În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii, Consiliul a respins susţinerile părţilor care o invocă, respectiv că „efectuarea comunicării iniţiale a rezultatului procedurii a fost data de 26 aprilie 2013", deoarece documentul în cauză a fost desfiinţat prin decizia CNSC din 30 mai 2013, menţinută prin hotărârea nr. 2959 din 25 iunie 2013, emisă de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal; prin contestaţia din 26 iulie 2013, înregistrată la CNSC din 26 iulie 2013, S.S.E.C.L. SpA solicitând „anularea deciziei autorităţii contractante (...) comunicată prin adresa din 16 iulie 2013"; contestatorul luând la cunoştinţă de conţinutul actului în cauză tot în data de 16 iulie 2013.

Consiliul a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 256² alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează că „persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)".

Având în vedere norma juridică de mai sus şi prin raportare la data când a luat la cunoştinţă de actul în cauză, respectiv 16 iulie 2013, Consiliul a constatat că data limită la care S.S.E.C.L. SpA putea formula, în termen legal, solicitările anterior enunţate era data 26 iulie 2013; transmiterea contestaţiei în data de 26 iulie 20130, atât către CNSC, cât şi către autoritatea contractantă, conform probelor existente la dosarul cauzei, fiind, în mod: evident, în interiorul termenului aferent.

Referitor la interesul S.S.E.C.L. SpA, Consiliul a avut în vedere că, în conformitate cu dispoziţiile art. 255 alin. (1) şi 3) din O.U.G. nr. 34/2006 - „alin. (1) - Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ -jurisdictională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă; alin. (3) - în sensul prevederilor alin. (1), prin act al autorităţii contractante se înţelege orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire".

De asemenea, potrivit art. 206 alin. (11) din O.U.G. nr. 34/2006, „(...) se consideră operator economic implicat în procedura de atribuire orice candidat/ofertant pe care autoritatea contractantă nu l-a informat încă despre decizii care îi vizează direct candidatura/oferta proprie sau orice candidat/ofertant a cărui candidatură/ofertă nu a fost încă respinsă definitiv de autoritatea contractantă. O respingere este considerată definitivă dacă a fost comunicată operatorului economic în cauză şi fie a fost considerată legală de către Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor sesizat în legătură cu acest aspect, fie nu a făcut ori nu mai poate face obiectul unei căi de atac".

Or, în condiţiile în care, astfel cum reiese din motivarea anterioară, S.S.E.C.L. SpA a solicitat anularea unui document nou, respectiv „adresa din 16 iulie 2013", documentul în cauză nemaifiind supus anterior niciunei căi de atac, iar, astfel cum reiese din raportul procedurii din 16 iulie 2013, oferta acesteia a fost declarată admisibilă, clasându-se pe locul al treilea, Consiliul a apreciat că ofertantul în cauză respectă principiul de drept potrivit căruia „folosul practic urmărit prin declanşarea procedurii judiciare trebuie să aparţină celui care recurge la acţiune.

Asupra fondului, Consiliul a reţinut următoarele:

În fapt, Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA - CNADNR a organizat, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire, prin „licitaţie deschisă", a contractului de lucrări de achiziţie publică de lucrări având drept obiect: „Construcţia variantei de ocolire Târgu Jiu", cod CPV 45233130-9, 45221111-3, având sursa de finanţare asigurată prin: Fondul European de Dezvoltare Regională - FEDR şi Bugetul de stat, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă şi publicând, în SEAP, anunţul de participare din 17 noiembrie 2012, conform căruia valoarea estimată este cuprinsă între 283.410.809 RON şi 308.654.234 RON, fără TVA.

Potrivit cap. IV.2.1) din anunţul de participare, criteriul de atribuire ales este: „preţul cel mai scăzut".

Prin adresa din 12 iunie 2013, autoritatea contractantă a solicitat C.L. SpA clarificări cu privire la următoarele aspecte: „preţurile la furnizori (...) situaţia stocurilor (...) modul de organizare (...) nivelul de salarizare al forţei de muncă (...)", precum şi „în mod separat, justificarea preţului aferent următoarelor articole: E6 - îmbrăcare taluz terasament cu pământ vegetal; Rlla - amorsare cu emulsie cationică cu rupere rapidă cu 0,6 kg/mp; Rllb - amorsare cu emulsie cationică cu rupere rapidă cu 0,9 kg/mp; C22 - podeţ nou dalat L = 5,00m; CO.2 - pernă de balast; CO.13 - protecţie taluz cu geocompozit multifilar; CO 5 -taluz armat cu geogrile; R23 - trotuar cu lăţimea de Im încadrate de borduri; B17 -placă din beton armat prefabricată şi placă de beton armat precomprimat", ulterior, în baza principiului asumării răspunderii, consacrat la art. 2 alin. (2) lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă, conform adresei din 17 iunie 2013, a acceptat prelungirea termenului de transmitere a răspunsului la solicitarea de clarificări „până cel târziu vineri - 21 iunie 2013, ora locală 12.00".

Din verificarea răspunsului din 21 iunie 2013, aparţinând C.L. SpA, referitor la lucrările privind „art. RSlOa - Iluminat public la noduri (inclusiv stâlpi electrici), RSlOb - iluminat public la parcări (inclusiv stâlpi electrici), RS5 - Reţea apă/canal, RS6 - reţea electrică joasă şi medie tensiune, RS9a -Mutare şi protejare instalaţii - reţele cf.", a fost prezentat un document, emis de către SC S. SRL, în calitate de subantreprenor.

Prin definiţie, un subantreprenor este un operator economic care se angajează să execute o parte dintr-o lucrare contractată integral de o alte; în cazul de faţă, denumirea aferentă fiind de „subcontractant".

Referitor la „subcontractant", autoritatea contractantă a precizat la cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională/informaţii provond subcontractanţi din fişa de date a achiziţiei, următoarele:

- „în cazul în care ofertantul va subcontracta o parte din contractul respectiv, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze, procentul pe care-l realizează precum şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi;

- ofertantul va prezenta Formularul nr. 16 şi anexa aferentă acestuia din Secţiunea 2 „Formulare" - Volumul 1 al Documentaţiei de Atribuire „Declaraţie privind partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora", semnat de către reprezentantul împuternicit al ofertantului;

Subcontractorul/rii va/vor prezenta Formularul A din Secţiunea 2 „Formulare" - Volumul 1 al Documentaţiei de Atribuire prin care se atestă faptul că acesta nu are drept membri în cadrul consiliului de administraţie/ organ de conducere sau de supervizare şi/sau nu are acţionari ori asociaţi persoane care sunt soţ/soţie, rudă sau afin până la gradul al patrulea inclusiv sau care se află în relaţii comerciale, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 69 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, cu persoane ce deţin funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante;

Nota 1: Cerinţele privind situaţia personală a ofertantului, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, capacitatea economică şi financiară, capacitatea tehnică, standarde privind asigurarea calităţii şi standarde privind protecţia mediului nu pot fi îndeplinite prin intermediul unui sau unor subcontractori;

Nota 2: Cerinţele privind capacitatea profesională se iau în considerare numai pentru partea de implicare a subcontractantului;

Nota 3: a) Autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita, pentru încheierea contractului de achiziţie publică, prezentarea contractelor încheiate între viitorul contractant şi subcontractanţii nominalizaţi în ofertă. Contractele prezentate trebuie să fie în concordanţă cu oferta şi se vor constitui în anexe la contractul de achiziţie publică".

În situaţia în care C.L. SpA nu a criticat cerinţa de mai sus, în termenele imperative de la art. 2562 din O.U.G. nr. 34/2006, în mod automat, se prezumă că a acceptat şi însuşit cerinţa de mai sus; faţă de oferta sa fiind incidente dispoziţiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire".

Altfel spus, C.L. SpA era obligat ca în cadrul formularelor anterior precizate, să menţioneze, în mod clar, „partea/părţile din contract care sunt îndeplinite de subcontractanţi şi specializarea acestora", documentul respectiv urmând a fi însoţit de o serie de anexe, conform cerinţelor de mai sus.

Din verificarea documentelor de calificare depuse de către C.L. SpA a rezultat că acest ofertant nu a respectat cerinţa de mai sus deoarece, în cadrul formularului nr. 16 şi a anexei aferente, a nominalizat un singur subcontractant, respectiv „SC C.J.E. SRL", care ar fi urmat să execute 25% din lucrările aferente contractului de achiziţie publică în cauză (lucrări de excavaţii, umpluturi de pământ, balast şi piatră spartă, aşternere mixturi bituminoase)", SC S. SRL nefigurând în cadrul actelor în cauză.

Prin urmare, Consiliul a constatat că C.L. SpA a încălcat dispoziţiile imperative ale art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006; pe cale de consecinţă, faţă de oferta sa sunt incidente dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, care stipulează că „oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care un îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire (...)".

În mod corelativ, Consiliul a apreciat că faţă de oferta aparţinând C.L. SpA sunt incident şi dispoziţiile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care stipulează că „(...) în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant un sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă".

În opinia Consiliului, raţionamentul de mai sus este susţinut şi de faptul că în lipsa oricărei menţiuni/formular aferent despre SC S. SRL autoritatea contractantă nu poate aplica nici prevederile „aferente neîncadrării subcontractantului în prevederile art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006", în condiţiile în care nerespectarea normei juridice conduce, în mod neechivoc, la „excluderea din procedura de atribuire".

Tot din verificarea documentelor aferente răspunsului din 21 iunie 2013, Consiliul a constatat că C.L. SpA a prezentat o serie de documente din care reiese că şi alte lucrări aferente contractului de achiziţie publică în cauză, urmează să fie executate de către alţi operatori economici, care nu figurează în calitate de subcontractanţi, conform cerinţelor elaborate de către autoritatea contractantă, astfel cum reiese din motivarea anterioară.

În acest sens, este oferta aparţinând: SC T. SRL, pentru „lucrările de construcţii poduri rutiere"; SC R.P.C. SRL, pentru „lucrări de manoperă montare armătură"; SC E.V. SRL, pentru „lucrări de manoperă construire poduri"; ori, Consiliul a apreciat că această stare de fapt evidenţiază, încă o dată, că faţă de oferta aparţinând C.L. SpA sunt incident şi dispoziţiile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care stipulează că „(...) în cazul în care explicaţiile prezentate de ofertant un sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă".

În acest context, Consiliul a respins apărările intervenientului potrivit cărora „în privinţa nedeclarării operatorilor economici SC T. SRL, SC R.P.C. SRL, SC S. SRL, SC E.V. SRL drept subcontractanţi, având în vedere prevederile Condiţiilor Speciale de Contract, clauza 4.4. lit. (b), antreprenorul are dreptul de a propune subantreprenori şi după semnarea contractului, cu condiţia obţinerii consimţământului prealabil al Inginerului", deoarece încălcarea cerinţelor de calificare din fişa de date nu poate fi justificată prin invocarea unor prevederi din cadrul unui model de contract.

Corelativ, Consiliul a respins şi susţinerile intervenientului conform cărora „prin urmare, în urma semnării contractului de lucrări, pot fi încheiate şi alte contracte de subcontractare, în funcţie de necesităţile proiectului", deoarece facilitatea invocată profită, în mod exclusiv, ofertantului desemnat câştigător, în condiţiile limitativ prevăzute de lege.

În acelaşi timp, Consiliul a apreciat că afirmaţiile aceluiaşi intervenient, potrivit cărora „trebuie însă precizat că ofertele de preţ la care se face referire, au fost prezentate în cadrul adresei din 21 iunie 2013 în vederea confirmării justificării detalierilor privind preţurile de manoperă" demonstrează lipsa de conţinut a susţinerilor intervenientului, în sensul că nici măcar în urma acestor clarificări, autoritatea contractantă nu are certitudinea că lucrările în cauză ar urma să fie efectuate, stare de fapt care conferă răspunsului intervenientului atributul de „neconcludent", împreună cu sancţiunile aferente, astfel cum sunt acestea enunţate la art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Consiliul a respins şi aprecierile autorităţii contractante, potrivit cărora „informaţiile primite nu au modificat oferta ci doar au detaliat modalitatea de formare a preţului (...) a justificat corespunzător preţul aparent neobişnuit de scăzut", în condiţiile în care, astfel cum reiese din motivarea anterioară, C.L. SpA nu a făcut acest lucru.

De altfel, modul în care C.L. SpA „nu a răspuns la solicitarea de clarificări emisă de către autoritatea contractantă" a fost surprins de Consiliul şi în cadrul deciziei din 30 mai 2013, în sensul că „observă că aceasta nu a oferit o justificare completă şi temeinică a preţului ofertei sale. Astfel, nu se regăsesc informaţii privind nivelul de salarizare a forţei de muncă cu toate elementele ce sunt cuprinse în stabilirea acestui nivel, nu sunt evidenţiate cheltuielile legate de organizarea de şantier, nu sunt justificate costurile din documentele emise de: subcontractant, sunt prezentate preţuri de la furnizori numai pentru principalele materiale, deşi în solicitarea autorităţii contractante nu s-au cerut oferte de preţ numai pentru acest tip de materiale ci, generic, „preţurile la furnizori". în răspunsul său, ofertanta s-a limitat la a menţiona că nivelul de salarizare a forţei de muncă depăşeşte condiţiile minime impuse de prevederile legale în vigoare în România, menţionarea în anexele prezentate a unui tarif orar de 9 RON/ora pentru mecanicii care acţionează pe diverse utilaje nefiind suficient pentru a justifica acele costuri legate de salarizarea forţei de muncă utilizată în executarea contractului".

Potrivit art. 13 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, „în cazul în care criteriul utilizat este „preţul cel mai scăzut" (...) stabilirea ofertei câştigătoare se realizează numai prin compararea preţurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinirea a contractului de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire".

Subsecvent, urmare, Consiliul a apreciat că prin modalitatea în care autoritatea contractantă a evaluat documentele transmise de către C.L. SpA, în anexa răspunsului aferent, aceasta nu a respectat nici dispoziţiile art. 201 alin. (2) din: O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat", în cazul de faţă al contestatorului.

În opinia Consiliului, constatarea de mai sus este susţinută inclusiv de către afirmaţia autorităţii contractante referitoare la răspunsurile transmise de intervenient, potrivit căreia „distanţa de 5 km/sens este o distanţă medie declarată şi evident preţul transportului va fi calculat la numărul de kilometri parcurşi, ceea ce va depăşi preţul total reieşit din calcule, urmând a fi suportat de către ofertant la momentul execuţiei lucrărilor".

Consiliul a constatat că desemnând drept câştigător pe ofertantul C.L. SpA, în situaţia în care potrivit motivării anterioare, oferta acestuia trebuia respinsă, autoritatea contractantă nu a respectat nici dispoziţiile art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu cele ale art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care stipulează obligaţia acesteia din urmă „de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile"; în acest sens, apreciind ca fiind fondate criticile formulate de către C.C.P. SA, respectiv S.S.E.C.L. SpA.

Pe de altă parte însă, Consiliul a respins afirmaţiile S.S.E.C.L. SpA potrivit cărora cu privire la oferta aparţinând C.C.P. SA „există suspiciuni în sensul că preţul ofertat este aparent neobişnuit de scăzut, iar fundamentarea economică a preţului nu a fost făcută în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile pe motiv că preţul acesteia este mai mic faţă de preţul său (...) o diferenţă de preţ de 567.587,87 RON mai mică" deoarece art. 1169 C. civ. stipulează că „sarcina probei revine celui care emite pretenţiile".

Consiliul a apreciat că aceste susţineri sunt lipsite de consistenţă, deopotrivă în fapt şi în drept, aspect ce vine în contradicţie cu principiul conform căruia „actori incumbit probatio", conform căruia „sarcina probei incumbă, în mod exclusiv, reclamantului".

Potrivit art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „în cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv",

Conform art. 361 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, „(...) o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preşul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) şi alin. (2), atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media ofertelor respective".

Ori, la acest moment, propunerea financiară aparţinând C.C.P. SA reprezintă 89% din „preţul mediu al ofertelor depuse şi declarate admise", astfel cum a menţionat şi autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere din 27 august 2013, înregistrat la Consiliu din 27 august 2013; situaţie care nu activează măsurile impuse de legiuitor în contextul limitativ prevăzut de cadrul juridic anterior.

Deasemenea, Consiliul a mai considerat că în condiţiile în care, astfel cum reiese din motivarea anterioară, una dintre ofertele aşa - zis admisibile, pe baza căreia autoritatea contractantă a calculat „85% din media ofertelor" a fost găsită ca aflându-se „în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a) - e) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006", criticile S.S.E.C.L. SpA referitoare la propunerea financiară aparţinând C.C.P. SA sunt şi premature.

Potrivit art. 72 alin. (2) lit. g) din H.G. nr. 925/2006, „verificarea propunerilor financiare prezentate de ofertanţi (...) din punctul de vedere al încadrării acestora în situaţia prevăzută la art. 202 din ordonanţa de urgenţă" reprezintă atributul exclusiv al autorităţii contractante şi, prin urmare, acest lucru trebuie efectuat de către autoritatea contractantă ca urmare a punerii în aplicare, în mod corespunzător, a deciziei Consiliului, astfel cum a fost aceasta menţinută de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal prin decizia civilă nr. 2959 din 25 iunie 2013.

În ceea ce priveşte soluţia Curţii de Apel Bucureşti de a modifică în parte decizia C.N.S.C. din 11 septembrie 2013, în sensul admiterii cererii de intervenţie formulată de C.L. SpA şi respingerii contestaţiei formulată de C.C.P. SA, ca neîntemeiată şi contestaţia formulată de SC S.S.E.C.L. SpA precum şi menţinerea rezultatului procedurii de atribuire a contractului din 16 iulie 2013 şi a actelor subsecvente, în pronunţarea acesteia s-au avut în vedere următoarele considerente:

Privitor la excepţia tardivităţii invocată de C.L. S.p.A, s-a apreciat ca fiind neîntemeiată, după cum a decis şi Consiliul, având în vedere art. 256² alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului şi/sau recunoaşterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 şi ale cap. II secţiunea a 2-a, este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)".

Or, având în vedere că actul contestat de S.S.E.C.L. SpA îl reprezintă adresa din 16 iulie 2013, prin raportare la transmiterea contestaţiei în data de 26 iulie 20130, atât către CNSC, cât şi către autoritatea contractantă, se observă că a fost respectat termenul imperativ reglementat de art. 256² alin. (1) lit. a) din actul normativ mai sus evocat.

De asemenea, Curtea a constatat ca fiind neîntemeiată şi excepţia lipsei de interes invocată de aceeaşi petentă privitor la contestaţia depusă de S., deoarece aceasta se consideră vătămată prin adresa de comunicare a celui de-al doilea rezultat al procedurii, când au fost declarate admisibile două oferte neconforme, în opinia sa, iar, prin descalificarea ofertelor clasate pe primele două locuri, urmăreşte clasarea ofertei sale pe locul I, probându-şi, astfel, interesul legitim de anulare a actului autorităţii contractante, în conformitate cu dispoziţiile art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire a contractului de lucrări având ca obiect „Construcţia variantei de ocolire Târgu Jiu", prin publicarea în sistemul electronic de achiziţii publice (SEAP) a anunţului de participare din 17 noiembrie 2012.

Conform anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire îl reprezenta „preţul cel mai scăzut", iar valoarea estimată a contractului fără TVA se situa între 283.410.809 şi 308.654.234 RON.

Au fost depuse 26 de oferte, iar, la data de 26 aprilie 2013, societatea S.E.C.L. SpA a fost încunoştiinţată despre clasarea ofertei sale pe locul 3, după cele depuse de C.L. S.p.A, care a şi fost declarată câştigătoare, prin raportare la criteriul de atribuire şi cea depusă de C.C.P. SA.

Acest rezultat nu a fost contestat decât de către C.G.F. SPA – SC S.C.T. Bucureşti SA -S.I.C. SRL - SC C.F. Iaşi SA şi C.C.P. SA, asupra acestora Consiliul pronunţându-se prin decizia din 30 mai 2013, prin care a admis: capetele de cerere din contestaţia depusă de asocierea G.F. SPA - SC S.C.T. Bucureşti SA - S.L.C. SRL - SC S.F. Iaşi SA vizând anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, a raportului procedurii şi a actelor care au stat la baza emiterii sale; reevaluarea ofertei clasate pe primul loc şi declarată câştigătoare; capetele de cerere din contestaţia depusă de C.C.P. SA, lider al asocierii C.C.P. SA - SC A.C.S. SA vizând: 1. anularea comunicării rezultatului procedurii din 26 aprilie 2013 şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, ca netemeinice şi nelegale; 2. obligarea autorităţii contractante la reanalizarea şi reevaluarea ofertelor cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice şi a prevederilor documentaţiei de atribuire; 3. obligarea autorităţii contractante la emiterea unei comunicări privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi cu prevederile documentaţiei de atribuire, precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; a anulat raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică, ca acte subsecvente ale raportului procedurii; a obligat autoritatea contractantă ca, de la primirea deciziei Consiliului, într-un termen care nu va fi mai scurt decât termenul de exercitare a căii de atac împotriva deciziei Consiliului, să reanalizeze oferta depusă de C.L. SpA, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare; a fost respins ca nefondat capătul de cerere din contestaţia depusă de asocierea C.G.F. SPA - SC S.C.T. Bucureşti SA - S.I.C. SRL - SC C.F. Iaşi SA vizând reevaluarea ofertei acestei asocieri; capătul de cerere din contestaţia depusă de C.C.P. SA, lider al asocierii C.C.P. SA - SC A.C.S. SA, vizând declararea câştigătoare a ofertei acestei asocieri a fost respins ca inadmisibil; a fost încuviinţată în principiu intervenţia C.L. SpA, dar, respinsă ca în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante privind oferta sa şi admisă în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante privind oferta depusă de asocierea C.G.F. SPA - SC S.C.T. Bucureşti SA - S.I.C. SRL - SC C.F. Iaşi SA.

Punând în aplicare această decizie, autoritatea contractantă a emis raportul procedurii prin care a fost declarată câştigătoare aceeaşi C.L. SpA, care a ofertat „preţul cel mai scăzut".

Împotriva acestui al doilea rezultat al procedurii, adus la cunoştinţă societăţii S. prin adresă la data de 16 iulie 2013, a înţeles să formuleze, în termen legal, contestaţie.

Dar, în cuprinsul contestaţiei, S. a formulat critici cu privire la faptul că atât oferta C.L. SpA, cât şi oferta C. prezintă preţuri aparent neobişnuit de scăzute ce nu au fost fundamentate/justificate, precum şi pentru neîndeplinirea criteriilor minime de calificare stabilite prin fişa de date a achiziţiei, referitoare la capacitatea tehnică şi profesională.

Ori, Curtea a constatat caracterul tardiv al acestor critici ce ar fi trebuit să facă obiectul unei contestaţii anteriore, cu privire la primul rezultat al procedurii, întrucât situaţia documentelor de calificare depuse de către primii doi ofertanţi era aceeaşi la acel moment, ca şi la momentul depunerii contestaţiei, în sensul că nu s-a modificat ca urmare a pronunţării de către Consiliu a primei decizii, prin care s-a dispus autorităţii contractante să facă aplicarea disp. art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la preţul neobişnuit de scăzut din oferta depusă de către C.L. SpA.

Prin urmare, având în vedere faptul că S. a avut cunoştinţă despre faptul că ofertele depuse de C.L. şi C. au fost declarate admisibile încă de la comunicarea primului rezultat, formularea unor critici referitor la aspectele menţionate, în data de 26 iulie 20130, nu poate fi decât tardivă.

Faţă de argumentele de mai sus, Curtea a constatat că nu se mai impunea verificarea de către CNSC a temeiniciei criticilor din cuprinsul contestaţiei, soluţia trebuind a fi de respingere a acesteia, după cum nu vor fi analizate, pentru aceleaşi considerente, nici cele din cuprinsul plângerii ce formează obiectul Dosarului nr. 6335/2/2013, aceasta urmând a fi respinsă.

Cât priveşte contestaţia formulată de C.C.P. SA, Curtea a apreciat că se impunea respingerea acesteia, ca nefondată, pentru considerentele ce urmează:

Prin decizia din 30 mai 2013 Consiliul a reţinut că, la justificarea solicitată de autoritatea contractantă ofertantei C.L. SpA cu privire la preţul aparent neobişnuit de scăzut propus de aceasta, răspunsul ofertantei nu a oferit o justificare completă şi temeinică a preţului ofertei sale. „Astfel, nu se regăsesc informaţii privind nivelul de salarizare a forţei de muncă cu toate elementele ce sunt cuprinse în stabilirea acestui nivel, nu sunt evidenţiate cheltuielile legate de organizarea de şantier, nu sunt justificate costurile din documentele emise de subcontractant, sunt prezentate preţuri de la furnizori numai pentru principalele materiale, deşi în solicitarea autorităţii contractante nu s-au cerut oferte de preţ numai pentru acest tip de materiale ci, generic, „preţurile la furnizori". În răspunsul său, ofertanta s-a limitat la a menţiona că nivelul de salarizare a forţei de muncă depăşeşte condiţiile minime impuse de prevederile legale în vigoare în România, menţionarea în anexele prezentate a unui tarif 9 RON/ora pentru mecanicii care acţionează pe diverse utilaje nefîind suficient pentru a justifica acele costuri legate de salarizare de muncă utilizată în executarea contractului". Astfel, Consiliul a stabilit că răspunsul ofertantei nu respectă rigorile stabilite de legiuitor, fiind un răspuns neconcludent ce nu aduce justificări ale preţului ofertei propuse.

Însă, văzând cuprinsul adresei transmisă de autoritatea contractantă ofertantei C.L. SpA cu privire la preţul aparent neobişnuit de scăzut al ofertei sale, Consiliul a reţinut că aceasta nu respectă rigorile stabilite de legiuitor la art. 361 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, pentru corectă evaluare a ofertei, autoritatea contractantă trebuie identifice în cuprinsul adresei de solicitare a justificării preţ aparent neobişnuit de scăzut, în mod clar şi precis acele informat documente privind, după caz, preţurile, la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru. Numai într-o asemenea situaţie se poate stabili că autoritatea contractantă şi-a exercitat rolul său activ în evaluarea ofertei depusă de C.L. SpA şi numai într-o asemenea situaţie se poate stabili în sarcina ofertante responsabilitatea unui eventual răspuns neconcludent, incomplet ori care nu justifică preţul ofertei. Simpla formalitate de a enumera în adresa de solicitare categoriile de costuri indicate de legiuitor în cuprinsul art. 361 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 nu este de natură să determine rolul activ al autorităţii contractante în analizarea şi evaluarea ofertelor primite.

Date fiind cele evocate, Consiliul a stabilit că este necesar ca autoritatea contractantă să refacă demersul său de a cere ofertantei C.L. SpA justificarea preţului propus, cu respectarea dispoziţiile legale anterior citate".

În aplicarea deciziei amintite, autoritatea contractantă a trimis ofertantei C.L. adresa din 12 iunie 2013 şi din 01 iulie 2013, prin care i se pune în vedere să depună documente şi informaţii suplimentare referitoare la preţuri de la furnizori, justificarea costurilor din documentele emise de subcontractant, informaţii privind nivelul de salarizare a forţei de muncă, cheltuieli legate de organizarea de şantier, ofertantul răspunzând punctual şi detaliat la toate aceste clarificări cu adresa din 21 iunie 2013 şi din 08 iulie 2013.

Contrar afirmaţiilor C. şi celor reţinute de către Consiliu, Curtea a apreciat că, prin aceste răspunsuri, ofertantul C.L. SpA a prezentat justificările necesare în susţinerea preţului ofertat.

Iar, constatările Consiliului referitoare la încălcarea de către petenta C. a prevederilor cap. III.2.3.a) „Capacitatea tehnică şi/sau profesională/informaţii privind subcontractanţii din fişa de date a achiziţiei", prin nedeclararea ca subcontractori a SC S. SRL, a SC T. SRL, pentru „lucrările de construcţii poduri rutiere", a SC R.P.C. SRL, pentru „lucrări de manoperă montare armătură" şi a SC E.V. SRL, pentru „lucrări de manoperă construire poduri", sunt neîntemeiate, în condiţiile în care petenta a învederat explicit că aceste societăţi i-au prezentat, simple oferte de preţ, nefiind încheiate contracte de subcontractare ce ar fi trebuit, într-adevăr, să fie declarate, în conformitate cu cerinţele din fişa de date.

În acest sens, este lipsit de relevanţă faptul că pe oferta depusă de SC S. SRL apare menţiunea de „subcontractor" - aceasta fiind, de altfel şi clarificată ca o eroare prin înscrisul din Dosarul nr. 6335/2/2013 - esenţa constând în aceea că înscrisurile depuse de societăţile amintite, intitulate chiar „oferte de preţ" nu pot fi interpretate ca dând naştere unor raporturi juridice de natura unui contract de subcontractare, în lipsa intenţiei clare şi dovedite a părţilor de a se angaja în acest sens, fiind emise cu scopul de a determina valoarea lucrărilor enumerate în cadrul acestor documente.

Curtea îşi însuşeşte, sub acest aspect, susţinerile petentei C. din cuprinsul notelor scrise, apreciind că, în condiţiile în care nu sunt întrunite condiţiile esenţiale pentru a exista valabil un contract, reglementate de art. 1179 C. civ., fie acesta şi de subcontractare, nu se poate pretinde nici de către CNSC şi nici de către intimaţi că între petenta şi societăţile SC S. SRL, SC T. SRL, SC R.P.C. SRL, SC E.V. SRL ar exista raporturi juridice de subcontractare, o asemenea interpretare fiind contrară însăşi principiilor generale de drept care reglementează condiţiile relative la validitatea unui contract.

Prin urmare, Curtea a reţinut ca fiind eronată afirmaţia CNSC conform căreia oferta C.L. „a încălcat dispoziţiile imperative ale art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 şi pe cale de consecinţă faţă de oferta sa sunt incidente dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Dreptul ca prin intermediul clarificărilor/completărilor solicitate, să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat", deoarece potrivit art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate".

Analizând şi celelalte critici ale contestatoarei C. Curtea le-a considerat ca fiind neîntemeiate, întrucât, pe de o parte, justificarea preţului ofertat este îndeplinită prin documentele depuse în cadrul răspunsurilor la solicitările de clarificări, iar, pe de altă parte, unele dintre acestea au fost deja soluţionate de către Consiliul prin decizia din 30 mai 2013, rămasă irevocabilă prin decizia civile nr. 2959 din 25 iunie 2013, emisă de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, intrând în puterea lucrului judecat.

Având în vedere şi principiul eficientei utilizării a fondurilor publice, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, care presupune folosirea sistemului concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului cu scopul de a obţine valoare pentru banii cheltuiţi, întrucât criteriul de atribuire a contractului este preţul cel mai scăzut, văzând că petenta C.L. SpA a ofertat preţul cel mai scăzut, demonstrând, prin clarificările transmise, ca este în măsură a asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, Curtea a admis plângerea formulată de C.L. SpA şi a modificat în parte decizia CNSC din 11 septembrie 2013, în sensul că a admis cererea de intervenţie formulată de C.L. SpA şi a respins contestaţia formulată de C.C.P. SA, ca neîntemeiată şi contestaţia formulată de SC S.S.E.C.L. SpA.

A menţinut rezultatul procedurii de atribuire a contractului din 16 iulie 2013 şi actele subsecvente. A menţinut, de asemenea, soluţia privitoare la excepţia tardivităţii şi a lipsei de interes în formularea plângerii de către SC S.S.E.C.L. SpA.

În fine, dat fiind că prin decizia nr. 4612 din 31 octombrie 2013 instanţa s-a pronunţat chiar asupra fondului plângerii depuse de C.L. SpA, s-a constatat ca rămasă fără obiect cererea de suspendare a deciziei Consiliului din 11 septembrie 2013.

Pe de altă parte, Curtea nu a primit susţinerile petentei C.L. referitoare la prevederile clauzei 4.4 din Condiţiile Speciale la contractul de achiziţie, conform cărora Antreprenorul are dreptul de a nominaliza subcontractanti şi după semnarea contractului de achiziţie publică, cu aprobarea prealabila a Inginerului, ce ar justifica posibilitatea menţionării societăţilor amintite chiar dacă nu au fost declarate de la început ca subcontractori, deoarece încălcarea cerinţelor de calificare din fişa de date nu poate fi justificată prin invocarea unor prevederi din cadrul unui model de contract, după cum facilitatea invocată profită, în mod exclusiv, ofertantului desemnat câştigător, în condiţiile limitativ prevăzute de lege.

Curtea a mai constatat că autoritatea contractantă nu a încălcat dispoziţiile art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin intermediul clarificărilor/ completărilor solicitate, să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat", deoarece potrivit art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, „pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate".

Având în vedere şi principiul eficientei utilizării a fondurilor publice, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, care presupune folosirea sistemului concurenţial şi a criteriilor economice pentru atribuirea contractului cu scopul de a obţine valoare pentru banii cheltuiţi, întrucât criteriul de atribuire a contractului este preţul cel mai scăzut, văzând că petenta C.L. SpA a ofertat preţul cel mai scăzut, demonstrând, prin clarificările transmise, ca este în măsură a asigure îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, Curtea a admis plângerea formulată de C.L. SpA şi a modificat în parte decizia CNSC din 11 septembrie 2013, în sensul că a admis cererea de intervenţie formulată de C.L. SpA şi a respins contestaţia formulată de C.C.P. SA, ca neîntemeiată şi contestaţia formulată de SC S.S.E.C.L. SpA.

Împotriva acestei decizii a formulat cerere de revizuire SC C.C.P. SA, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. arătându-se că hotărârile contradictorii sunt decizia nr. 2359 din 25 iunie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, şi decizia nr. 4612/2013 a Curţii de Apel Bucureşti.

Prin decizia nr. 2359 din 25 iunie 2013 s-a respins plângerea formulată de petenta Asocierea C.G.F. SpA / S.C.T. Bucureşti SA / S.I.C. SRL / SC C.F. Iaşi SA prin S.C.T. Bucureşti SA împotriva deciziei din data de 30 mai 2013 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în contradictoriu cu intimata Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA şi intervenient-forţat C.L. SpA, ca nefondată.

Prin decizia nr. 4612/2013 s-a admis plângerea formulată de C.L. SpA („C.L.”), în contradcitoriu cu intimatele: (1) Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA („CNADNR” sau „Autoritatea contractantă”), (2) C.C.P. SA („C.”), lider al Asocierii C.C.P. SA – A.C.S. SA, şi SC S.S.E.C.L. SpA., („S.”), a modificat în parte decizia CNSC din 11 septembrie 2013, în sensul că: a admis cererea de intervenţie formulată de C.L. SpA, a respins contestaţia formulată de C.C.P. SA, ca neîntemeiată, a respins contestaţia formulată de SC S.S.E.C.L. SpA, a menţinut rezultatul procedurii de atribuire a contractului din 16 iulie 2013 şi actele subsecvente, a menţinut soluţia privitoare la excepţia tardivităţii şi a lipsei de interes în formularea plângerii de către SC S.S.E.C.L. SpA a constatat ca rămasă fără obiect cererea de suspendare a deciziei Consiliului din 11 septembrie 2013 şi a respins plângerea formulată de SC S.S.E.C.L. SpA.

În motivarea cererii de revizuire s-a arătat că prin decizia din 30 mai 2013 CNSC a stabilit caracterul neconform al ofertei depuse de către C.L., în sensul ca aceasta nu a oferit o justificare completa şi temeinica a preţului ofertei sale. Astfel, prin dispozitivul pronunţat, în baza art. 278 alin. (2) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006. CNSC a obligat autoritatea contractantă să reanalizeze oferta depusă de C.L. cu respectarea dispoziţiilor evocate în motivare, inclusiv în ceea ce priveşte elementele de neconformitate evocate în considerente. Această soluţie pronunţată în calea de atac administrativă fost integral validară de decizia nr. 2959 din 25 iunie 2013, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti.

Pe de altă parte, prin decizia civilă nr. 4612 din 31 octombrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti analizând oferta de preţ a C.L., precum şi justificările propuse de acest ofertant s-a pronunţat în sensul că oferta este admisibilă, ofertantul demonstrând că este în măsură să asigure îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini.

Cele două decizii se află în contrarietate sub aspectul considerentelor şi soluţiilor pronunţate, divergenţa derivând din interpretarea documentelor de ofertă remise de C.L.

Sub aspectul admisibilităţii cererii, se constată ca hotărârile evocate, sunt definitive şi potrivnice, pronunţate în două dosare/litigii diferite, revizuirea avându-şi suportul în respectarea puterii de lucru judecat a primei hotărâri. De asemenea, în Dosar nr. 6335/2/2013 nu a fost invocată excepţia puterii de lucru judecat.

S-a menţionat şi că în raporturile juridice deduse judecăţii subzistă tripla identitate de părţi, obiect şi cauza, hotărârile fiind pronunţate în dosare diferite.

Procesul trebuie privit în sensul larg al noţiunii, astfel cum a statuat CEDO pe tărâmul art. 6 din Convenţie. În speţă, procesul trebuie privit ca un tot întreg, cuprinzând atât etapa administrativ - jurisdicţională facultativă în faţa CNSC, cât şi, prin exercitarea recursului, etapă judiciară în faţa instanţelor judecătoreşti, mai precis, Curţii de Apel Bucureşti.

Nerespectarea autorităţii de lucru judecat a deciziei din data de 30 mai 2013, pronunţată de CNSC, definitivă prin decizia nr. 2959 din 25 iunie 2013, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în Dosarul nr. 4244/2/2013, aduce atingere principiului securităţii juridice şi principiului încrederii publicului în administrarea justiţiei, chiar dacă, prima facie, s-ar pune problema nerespectării condiţiei triplei identităţi de elemente, în sensul strict al terminologiei utilizate de noul C. proc. civ. părţi, obiect şi cauză.

Apărările intimatelor

Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale - prin întâmpinare a solicitat respingerea cererii de revizuire ca inadmisibilă, argumentând aceea că art. 509 noul C. proc. civ. stabileşte imperativ condiţiile de admisibilitate a unei astfel de cererii, prevăzând situaţiile în care se poate apela la o astfel de cale extraordinară de atac, atunci când:

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 509 C. proc. civ. revizuirea unei hotărâri rămase definitive în instanţa de apel sau prin neapelare, precum şi a unei hotărâri date de o instanţă de recurs atunci când evoca fondul, se poate cere în cazurile expres şi limitativ prevăzute la pct. 1-9.

Rezultă, aşadar, din textul legal evocat mai sus, că pentru a se putea solicita revizuirea unei-hotărâri pronunţate de instanţa de recurs, legiuitorul a impus condiţia ca această instanţă să fi evocat fondul, ceea ce implica fie stabilirea unei alte stări de fapt decât cea care fusese reţinută în fazele de judecata anterioare, fie aplicarea altor dispoziţii legale la împrejurările de fapt ce fuseseră stabilite, în oricare dintre ipoteze urmând să se dea o alta dezlegare raportului juridic dedus judecaţii. Nu pot forma obiectul revizuirii - întrucât nu evoca fondul - hotărârile instanţelor de recurs prin care s-a respins recursul ori, deşi a fost admis, s-a dispus casarea cu trimitere, şi nici hotărârile instanţelor de recurs prin care s-a soluţionat doar o excepţie, cu caracter absolut, fără a se evoca fondul.

Legiuitorul a stabilit că şi condiţii de admisibilitate a cererii privind revizuirea, ca partea interesată să se afle în una din situaţiile reglementate limitativ, lege, situaţie în care nu ne aflam, întrucât revizuenta nu a arata şi nici nu a făcut dovada că s-ar afla în una din aceste situaţii.

Din perspectiva celor expuse şi cum în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de textele legale sus menţionate, motiv pentru care solicitam respingerea cererii de revizuire ca inadmisibilă pentru neîndeplinirea condiţiilor de admisibilitate prevăzute de lege.

Prezenta cerere nu face altceva decât să reia motivele de recurs depuse de petentele C.L. & SpA şi SC S.S.E.C.L. SpA formulate în dosarul cauzei nr. 6385/2/2013, iar aspectele cu care prezenta instanţa este sesizată au fost cenzurate de instanţa care a judecat recursul iar o reluare a fondului cauzei este interzisă de lege.

Pe fondul cererii de revizuire:

Decizia civilă a cărei revizuire se solicită a fost rezultatul unui litigiu de achiziţie publică, care are o procedură de soluţionare strict prevăzută de legea specială (O.U.G. nr. 34/2006 ce pune în aplicare Directivele 2004/18/CE şi 2004/17/CE) ce derogă de la norma generală.

Această cale de atac extraordinară de atac nu este aplicabilă litigiilor de achiziţie publică având în vedere dispoziţiile speciale ale O.U.G. nr. 34/2006. Art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că: Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează regimul juridic al contractului de achiziţie publică, al contractului de concesiune de lucrări publice şi al contractului de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri."

Prin întâmpinarea intimatei C.L. Spa s-a solicitat de asemenea respingerea cererii de revizuire ca inadmisibilă, iar pe fond respingerea cererii de revizuire ca nefondată.

Considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de revizuire

Revizuenta şi-a întemeiat cererea pe dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. conform căreia revizuirea unei hotărâri pronunţate asupra fondului sau care evocă fondul poate fi cerută dacă există hotărâri definitive potrivnice, date de instanţe de acelaşi grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri.

Rezultă necesitatea îndeplinirii condiţiilor privind existenţa unor hotărâri definitive, a unor hotărâri potrivnice, precum şi existenţa triplei identităţii de părţi, obiect şi cauză.

Autoritatea lucru judecat invocată de revizuentă, priveşte conform dispoziţiilor art. 430 alin. (2) C. proc. civ., nu doar dispozitivul, ci şi considerentele pe care se sprijină hotărârea judecată.

Ori, prin decizia civilă nr. 2959 din 25 iunie 2013 s-a respins plângerea împotriva deciziei din 30 februarie 2013 a CNCD prin care s-a dispus: - admiterea capetelor de cerere din contestaţia depusă de asocierea C.G.F. SPA - SC S.C.T. Bucureşti SA - S.I.C. SRL - SC C.F. Iaşi SA vizând: anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, a raportului procedurii şi a actelor care au stat la baza emiterii sale; reevaluarea ofertei clasate pe primul loc şi declarată câştigătoare;

- capetele de cerere din contestaţia depusă de C.C.P. SA, lider al asocierii C.C.P. SA - SC A.C.S. SA vizând: 1. anularea comunicării rezultatului procedurii din 26 aprilie 2013 şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, ca netemeinice şi nelegale; 2. obligarea autorităţii contractante la reanalizarea şi reevaluarea ofertelor cu respectarea dispoziţiilor legale în vigoare în materia achiziţiilor publice şi a prevederilor documentaţiei de atribuire; 3. obligarea autorităţii contractante la emiterea unei comunicări privind rezultatul procedurii în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice şi cu prevederile documentaţiei de atribuire precum şi cu respectarea principiilor consacrate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a anulat raportul procedurii şi adresele de comunicare a rezultatului procedurii de achiziţie publică, ca acte subsecvente ale raportului procedurii.

A fost obligată autoritatea contractantă ca, de la primirea deciziei Consiliului, într-un termen care nu va fi mai scurt decât termenul de exercitare a căii de atac împotriva deciziei Consiliului, aşa cum este prevăzut la art. 281 alin. (1), să reanalizeze oferta depusă de C.L. SpA, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în motivare.

A fost obligată autoritatea contractantă să comunice tuturor participanţilor încă implicaţi în procedura de atribuire măsurile luate în baza prezentei decizii.

Totodată, s-a respins ca nefondat capătul de cerere din contestaţia depusă de asocierea C.G.F. SpA - SC S.C.T. Bucureşti SA - S.I.C. SRL, SC C.F. Iaşi SA vizând reevaluarea ofertei acestei asocieri; s-a respins ca inadmisibil capătul de cerere din contestaţia depusă de C.C.P. SA, lider al asocierii C.C.P. SA - SC A.C.S. SA, vizând declararea câştigătoare a ofertei acestei asocieri.

S-a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie depusă de C.L. SpA, în baza art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, respinge ca nefondată cererea de intervenţie a C.L. SpA, în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante privind oferta sa, şi în baza art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, admite cererea de intervenţie în ceea ce priveşte decizia autorităţii contractante privind oferta depusă de asocierea C.G.F. SpA - SC S.C.T. Bucureşti SA.

- S.I.C. SRL - SC C.F. Iaşi SA

S-a dispus continuarea procedurii de achiziţie publică, cu respectarea celor decise anterior.

Revizuenta, deşi i s-au admis anumite capete de cerere vizând procedura, i s-a respins cererea de a fi declarată câştigătoare a procedurii, nu a contestat-o, deci în mod corect nu a figurat ca parte în litigiul derulat în faţa instanţei de judecată finalizat cu decizia mai sus amintită astfel că nu se poate vorbi despre triplă identitate sub aspectul părţilor.

Nici sub raportul obiectului şi cauzei nu există identitate decizia nr. 2959 din 25 iunie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, prin care a menţinut decizia din 30 mai 2013 pronunţată de CNSC are ca obiect, rezultatul procedurii comunicat SC C.C.P. SA din 26 aprilie 2013, cauza juridică a dosarului constituind-o decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei acestei societăţi câştigătoare in cadrul procedurii de atribuire;

Decizia civilă nr. 4612 din 31 octombrie 2013 are ca obiect rezultatul procedurii achiziţiei publice, cauza juridică a dosarului constituind-o decizia autorităţii contractante de declarare a ofertei SC C.C.P. SA câştigătoare în cadrul procedurii de atribuire in urma reevaluării ofertei acesteia pe baza răspunsurilor la solicitările de clarificări.

De altfel nici existenţa hotărârilor definitive care evocă fondul nu este îndeplinită, prima decizie fiind una intermediară în cadrul procedurii, doar cea de a doua tranşând la modul definitiv achiziţie publică contestată.

Cât priveşte condiţia existenţei unor hotărâri potrivnice, nici aceasta nu este dată cum s-a arătat mai sus, prima decizie CNSC dispunând reevaluarea ofertelor din punct de vedere al preţului în timp ce doar cea de-a doua a tranşat procedura de achiziţie derulată, oferind soluţia finală.

Considerentele dintr-o hotărâre, nu pot fi astfel apreciate ca fiind în contradicţie cu cele din secunda, fiind tranşate aspecte diferite invocate de către părţi procesuale diferite.

Temeiul de drept al soluţiei adoptate în cauză

Faţă de aspectele mai sus analizate, cererea de revizuire formulată de SC C.C.P. SA nu se încadrează în motivele limitativ prevăzute de dispoziţiile art. 509 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că urmează a fi respinsă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge cererea de revizuire formulată de SC C.C.P. SA împotriva deciziei civile nr. 4612 din 31 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 decembrie 2014.

← ICCJ. Decizia nr. 4833/2014. Contencios		ICCJ. Decizia nr. 4526/2014. Contencios. Suspendare executare... →

ICCJ. Decizia nr. 4628/2014. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Revizuire - Fond

Vezi și alte spețe de contencios administrativ:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 4628/2014. Contencios. Litigiu privind achiziţiile publice. Revizuire - Fond