ICCJ. Decizia nr. 762/2014. Contencios. Contract administrativ. Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 762/2014
Dosar nr. 538/2/2011
Şedinţa publică de la 18 februarie 2014
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin sentinţa nr. 1236 din 22 februarie 2012, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta SC F.C.S. SRL, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., prin care solicita anularea deciziei din 16 decembrie 2010 emisă în soluţionarea contestaţiei la procesul-verbal de constatare din 27 octombrie 2010 privind proiectul „Retehnologizare şi modernizare fabrica de preparate din carne în Bucureşti” din 27 iunie 2005.
Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut următoarele:
Reclamanta a solicitat anularea deciziei din 16 decembrie 2010, prin care i-a fost respinsă contestaţia la procesul-verbal de constatare din 27 octombrie 2010.
Prin procesul-verbal mai sus indicat, pârâta a stabilit în sarcina reclamantei un debit în valoare de 752.759,29 RON (defalcat astfel: 564.569,47 RON din bugetul UE şi 188.189,82 RON din bugetul naţional) cu majorări şi penalităţi în caz de neplată pentru faptul că reclamanta nu a respectat obligaţiile pe care şi le-a asumat prin semnarea contractului de finanţare din 27 iunie 2005.
Astfel s-a reţinut că a săvârşit nereguli constând în faptul ca nu a obţinut oferte de la trei furnizori, deoarece compania SC S.I.S. SRL nu a depus o ofertă, nu a primit nicio invitaţie de participare la selecţia de oferte a reclamantei.
În susţinerea cererii sale, reclamanta a susţinut în esenţă că nu îi sunt imputabile, nu este vinovată de faptele reţinute în sarcina sa, răspunzătoare fiind în opinia sa comisia de licitaţie.
O astfel de apărare nu poate fi reţinută sub nicio formă deoarece comisia de licitaţie este alcătuită prin dispoziţiile ori hotărârile organelor de conducere ale reclamantei, comisiile astfel constituite sunt de regulă compuse numai din angajaţi ai persoanei juridice în cauză, aceasta fiind astfel răspunzătoare de activitatea comisiei de licitaţie.
Practica judiciară este unanimă în a asimila actele autoritarilor contractante şi respectiv a societăţilor care sunt obligate să desfăşoare proceduri de achiziţie cu actele autorităţii însăşi.
Mai mult, din raportul de evaluare, reiese că acesta a fost întocmit de comisia de evaluare care a avut în componenţă numai organe de conducere (directori) ai societăţii reclamante.
Deşi în acţiune reclamanta a făcut trimitere la faptul că s-ar fi invocat un conflict de interese, din lecturarea procesului-verbal contestat reiese că nu acesta a fost motivul pentru care s-a reţinut în sarcina reclamantei obligaţia de restituire a ajutorului financiar nerambursabil de care a beneficiat în baza contractului de finanţare sus indicat.
Atât în contestaţie, cât şi în acţiune, reclamanta a făcut apărări cu privire la aspecte neinvocate prin procesul-verbal contestat şi, prin urmare, acestea nu pot fi reţinute ca motiv de nelegalitate nici a procesului-verbal şi nici a deciziei contestate.
Nici susţinerea reclamantei că nu a săvârşit nici o neregulă nu este întemeiată, deoarece chiar din textele invocate de reclamantă, neregula este definită ca orice abatere, orice încălcare atât a memorandumurilor, acordurilor de finanţare ori contractelor rezultând atât dintr-o acţiune cât şi din omisiune.
La capitolul 7 al procesului-verbal contestat sunt indicate atât prevederile legale contestate cât şi cele contractuale.
Astfel, în mod corect autoritatea pârâtă a reţinut în procesul-verbal contestat că reclamanta nu a respectat prevederile Anexei IV a contractului de finanţare nefiind îndeplinită condiţia existenţei a trei oferte pentru achiziţii mai mari de 10.000 euro, deoarece din actele care au stat la baza emiterii procesului verbal contestat reiese că SC S.I.S. SRL nu a depus nicio oferta, actele privind această ofertă nefiind emise de societatea în cauză.
Nu are nicio relevanţă faptul că nu s-a reţinut prin rezoluţia D.N.A. din 23 octombrie 2009 depusă de către reclamantă că administratorul reclamantei nu a săvârşit anumite infracţiuni, deoarece nu este necesar pentru existenţa constatării abaterii ca fapta să fie săvârşită de administratorul societăţii.
Nu contează nici autorul faptei de fals şi nici legătura acestuia cu oferta respectiva, ci este culpa reclamantei că nu a dat dovada de vigilenţă şi s-a folosit astfel de un înscris fals.
Reclamanta nu şi-a dovedit în niciun fel buna sa credinţă, nefăcând dovada nici a modalităţii de contactare a ofertanţilor şi nici a corespondenţei purtate cu aceştia, mai puţin cu firma declarată câştigătoare.
Recipisele de primire ale ofertelor sunt întocmite de reclamanta, fără să se ataşeze niciun act privind corespondenţa purtată cu ofertanţii sau dovezi privind modalitatea prin care au fost transmise ofertele, fax, poşta, e-mail-uri.
Din documentele depuse la dosar reiese fără niciun dubiu că firma SC S.I.S. SRL nu a depus nicio ofertă la solicitarea reclamantei, că nu cunoaşte această firmă şi că nici nu ar fi putut firma în cauză să facă o oferta pentru că aproape 95% din echipamentele din oferta falsă nu au fost vândute sau oferite niciodată de această firmă.
Procesul-verbal întocmit de O.L.A.F. al C.E. este semnat de reprezentatul firmei mai sus indicate şi nicio semnătura nu corespunde cu cea de pe oferta aflată la dosarul achiziţiei întocmit de reclamantă.
Nu se poate reţine nici aşa-zisa eroare de fapt, din precizarea la acţiune, deoarece este clar că, din moment ce firma în cauză nu a făcut o ofertă, nu aceasta a prezentat acte false ci acestea au fost întocmite de alte persoane, reclamanta fiind răspunzătoare de modalitatea de desfăşurare a achiziţiei.
Cu privire la susţinerile reclamantei, din notele scrise cu privire la adresa O.L.A.F. din 14 martie 2011 se reţine pe de o parte că aceste motive nu au fost invocate nici pe calea contestaţiei nici a acţiunii principale ori a cererii precizatoare, neputând fi invocate direct cu ocazia dezbaterilor, iar pe de altă parte chiar dacă ar putea fi invocate astfel, adresa respectivă exprimă doar o opinie care nu poate fi obligatorie pentru instanţele de judecată.
Mai mult, din interpretarea dispoziţiilor art. 11 din O.G. nr. 79/2003 şi din dispoziţiile H.G. nr. 1306/2007, în special art. 2 şi art. 3, nu reiese aşa cum susţine reclamanta obligativitatea şi a altor activităţi de control, iar din procesul-verbal de constatare contestat reiese că acesta a fost emis în baza verificării efectuate tocmai în baza dispoziţiilor indicate de reclamantă (a se vedea capitolul 2), fiind un proces de verificare şi constatare întocmit cu respectarea dispoziţiilor legale incidente.
În fine, nu se poate reţine nici susţinerea reclamantei în sensul că nu au fost prejudiciate bugetul C.E. sau cel public deoarece nerespectarea prevederilor actelor normative şi contractelor referitoare la efectuarea achiziţiilor prejudiciază în mod evident aceste bugete deoarece preţul plătit pentru achiziţii nu este cel care ar fi rezultat în urma desfăşurării legale a achiziţiei, care ar fi asigurat o concurenţă între ofertanţi.
Întrucât nu se poate stabili o sumă mai mica a prejudiciului, neavându-se posibilitatea cunoaşterii preţurilor reale dacă achiziţia ar fi fost desfăşurata cu respectarea prevederilor contractului de finanţare, în mod corect a fost stabilita obligaţia de restituire a sumei de 752.759,29 RON, în funcţie de valoarea bunului achiziţionat cu nerespectarea prevederilor contractuale raportat la întregul ajutor de care reclamanta a beneficiat pentru proiectul „Retehnologizare şi modernizare fabrica preparate din carne în Bucureşti”.
Cu privire la invocarea ca temei de drept a prevederilor O.G. nr. 2/2001, se reţine că aceste prevederi nu sunt aplicabile în cauză.
Împotriva acestei soluţii, considerând-o netemeinică şi nelegală, a declarat recurs reclamanta.
În motivarea recursului, se invocă dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi pct. 9 şi art. 3041 C. proc. civ., susţinându-se, în esenţă, că prima instanţă nu s-a pronunţat asupra unor motive de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată, anume că actele contestate nu au fost precedate de încheierea unui act prealabil de control şi că la data emiterii acestora nu exista un raport final O.L.A.F.; de asemenea, susţine că sentinţa atacată este nemotivată şi nelegală, pentru nerespectarea prevederilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.
Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurentă, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, inclusiv cele ale art. 3041 C. proc. civ., Curtea constată că recursul este nefondat, după cum se va arăta în continuare.
În cauză, pentru corecta soluţionare a litigiului, se impunea a se stabili dacă selecţia de oferte pentru adjudecarea contractului de achiziţie a staţiei de pre-epurare ape uzate, în cadrul proiectului finanţat prin contractul din 27 iunie 2005, încheiat între părţi, îndeplineşte condiţiile impuse prin Programul SAPARD.
Dispoziţiile legale aplicabile sunt cele privind desfăşurarea activităţii de implementare a Programului SAPARD, respectiv Legea nr. 316/2001 şi O.G. nr. 79/2003, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi clauzele contractului de finanţare din 27 iunie 2005, pe care recurenta-reclamantă şi le-a însuşit şi asumat.
Conform pct. 1 teza finală din Capitolul I, Prevederi generale, din Anexa IV la contract, Instrucţiuni de achiziţii, „atribuirea contractelor trebuie să fie în strictă concordanţă cu principiul liberei concurenţe, al transparenţei, al respectării parametrilor de calitate a obiectelor achiziţiilor şi principiul eficientei utilizări a fondurilor”.
De asemenea, la art. 1 alin. (1) din Anexa I, Prevederi generale, că „Regulile privind achiziţiile realizate de către organismele private sunt emise de către autoritatea contractantă, iar beneficiarul finanţării nerambursabile este obligat să le respecte conform Anexei IV, Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii privaţi. Nu sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri şi lucrări care depăşesc echivalentul în RON a 10.000 de euro pentru care beneficiarul nu a obţinut oferte de la cel puţin 3 furnizori, inclusiv pentru studiul de fezabilitate şi planul de afaceri, originalele acestora fiind incluse în declaraţia de cheltuieli”.
Conform art. 1 alin. (2) din Anexa I, Prevederi generale, din acelaşi contract de finanţare: „Beneficiarul trebuie să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi diligenţă, în concordanţă cu acest contract”.
Potrivit art. 14, Eligibilitatea cheltuielilor, alin. (1) lit. e) din Anexa I, Prevederi generale, la contractul de finanţare „Următoarele cheltuieli nu sunt eligibile pentru finanţarea Uniunii Europene în cadrul Programului conform Acordului Multianual de Finanţare: (…) Costurile oricăror servicii, bunuri şi lucrări care valorează mai mult de echivalentul în RON a 10.000 de euro, pentru care beneficiarul nu a obţinut oferte de la cel puţin 3 furnizori (…)”.
În raport cu toate aceste dispoziţii legale şi contractuale se impunea ca ofertele să fie obţinute de la furnizori şi să fie reale.
Din înscrisurile depuse la dosar, rezultă că la selecţia de oferte au participat următoarele societăţi comerciale: SC R.K. GmbH, SC G. K&M. G. SRL şi SC S.I.S. SRL
Or, în cauză, conform adresei de răspuns din 9 august 2010 a O.L.A.F. către autoritatea intimată, oferta uneia dintre societăţile care au participat la selecţia de oferte, SC S.I.S. SRL, a fost descoperită ca fiind falsă, nesatisfăcând cerinţa de a fi transmisă de o entitate economică reală, conform Capitolul I pct. 1 din Anexa IV, Instrucţiuni de achiziţii din contractul de finanţare.
Conform raportului O.L.A.F.‚ precum şi corespondenţei derulate cu autoritatea intimată cu privire la investigaţia asupra ofertelor false depuse şi utilizate de către societăţi în cadrul finanţării din fonduri SAPARD, printre care este enumerată şi recurenta, ofertele emise în numele companiei italiene SC S.I.S. SRL sunt false.
Toate aceste acte şi fapte, probate cu înscrisurile ataşate la dosar, care au condus la emiterea actelor contestate, constituie „nereguli” şi „neregularităţi” în accepţiunea art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 şi art. 17 alin. (1) din contractul de finanţare Anexa I, Prevederi generale.
Potrivit acestor dispoziţii legale şi contractuale, „neregula” reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport de dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al C.E. şi/sau bugetele administrate de acesta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită”.
Prin „neregularitate” se înţelege „orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi orice nerespectarea prevederilor memorandumurilor de finanţare privind asistenţa financiară nerambursabilă acordată României de C.E., precum şi a prevederilor contractului de finanţare, rezultată dintr-o acţiune sau omisiune de către beneficiar care printr-o cheltuială neeligibilă are ca efect prejudicierea C.E. şi a României”.
Aceste nereguli constatate au condus, potrivit art. 17 alin. (3) şi alin. (4) din Anexa I la contractul de finanţare asumat de recurentă, la declanşarea procedurii de recuperare a debitului, fiind întocmite procesul-verbal şi decizia, acte administrative fiscale contestate în cauză şi apreciate ca legale de instanţa de recurs, în acord cu prima instanţă.
Nu poate fi primită critica formulată de recurentă, potrivit căreia actele contestate ar fi nelegale întrucât nu au fost precedate de încheierea unui act prealabil de control, iar la data emiterii acestora nu exista un raport final O.L.A.F.
Se observă, astfel, că O.L.A.F. a solicitat Guardia Di Finanţa (GdF) verificarea autenticităţii ofertelor furnizate de câteva companii italiene, care au fost depuse de anumite companii româneşti în sprijinul solicitărilor de fonduri SAPARD, efectuându-se mai multe controale în Italia pentru a verifica anumite oferte de furnizare a echipamente, între acestea unele controale vizând SC S.I.S. SRL
În data de 29 martie 2010 O.L.A.F. a demarat o anchetă cu privire la mai multe proiecte SAPARD, între care şi cel al SC F.C.S. SRL, recurentă în cauză.
În urma investigaţiilor efectuate s-a constatat că ofertele emise de SC S.I.S. SRL nu sunt autentice, detaliile privind fiecare dintre oferte fiind consemnate în actele existente la dosar şi reţinute în considerentele sentinţei.
Concluzionând că SC F.C.S. SRL, solicitant de fonduri SAPARD, a prezentat cu bună ştiinţă oferte neautentice, O.L.A.F. a emis nota de informare din 4 august 2010, înregistrată la A.P.D.R.P. din 9 august 2010, iar această autoritate, în temeiul art. 3 şi art. 4 din O.G. nr. 79/2003 şi art. 2, art. 6 şi art. 11 din Normele metodologice de aplicare a acestei ordonanţe, a întocmit procesul-verbal de constatare din 27 octombrie 2010, în care s-au consemnat neregularităţile constatate de O.L.A.F.
Raportul final, emis de O.L.A.F. cu privire la beneficiarul SC F.C.S. SRL, a reconfirmat neregulile semnalate A.P.D.R.P., precizând că „există suficiente dovezi să credem că beneficiarul a avut cunoştinţă şi a participat în mod intenţionat la manipularea procedurilor de licitaţie”, iar „programul SAPARD şi bugetul U.E. au suferit nereguli substanţiale şi posibile acte de fraudă cu impact financiar” şi reînnoind solicitarea de a se lua măsurile de remediere care se impun, potrivit legii.
Prin normele care reglementează gestionarea fondurilor comunitare, se stabilesc reguli extrem de riguroase în acest domeniu, tocmai datorită caracterului nerambursabil al acestor ajutoare financiare, astfel că nu poate fi primită critica recurentei potrivit căreia sancţionarea sa ar fi fost posibilă numai dacă se dovedeşte vinovăţia, sub forma intenţiei sau a neglijenţei.
Astfel, aşa cum s-a arătat în cele ce preced, legislaţia naţională şi prevederile contractului de finanţare, în acord cu legislaţia europeană şi raportat la prevederile art. 5A 13 1b, Secţiunea F din Acordul de finanţare aprobat prin Legea nr. 316/2001 cu modificările şi completările ulterioare, definesc noţiunile de „neregularitate” şi „neregulă”.
De asemenea, prin art. 2 alin. (2) din O.G. nr. 79/2003 este definită noţiunea de „fraudă” ca fiind „orice acţiune sau omisiune intenţionată în legătură cu obţinerea, utilizarea sau gestionarea fondurilor comunitare provenind din bugetul general al Comunităţilor europene (…) incriminată prin C. pen., Legea nr. 78/2000 sau prin alte legi speciale”.
Din coroborarea acestor definiţii legale, rezultă că în mod corect instanţa de fond a reţinut că în speţă este vorba de existenţa unei nereguli, câtă vreme s-a stabilit fără echivoc că una dintre oferte este neautentică, în această privinţă nefiind relevantă rezoluţia nr. 101/P din 23 octombrie 2009 a D.N.A. de neîncepere a urmăririi penale faţă de administratorul societăţii recurente, pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 181-art. 183 din Legea nr. 78/2000.
Aspectele reţinute în raportul final al O.L.A.F. nu sunt invalidate de rezoluţia susmenţionată, aşa cum susţine recurenta, soluţia organului de urmărire penală având semnificaţie doar sub aspectul exonerării de răspundere penală. Chiar dacă faptele reţinute nu îmbracă elementele constitutive ale unei infracţiuni, ele se circumscriu unei nereguli, astfel cum aceasta este definită de textele legale citate.
În speţă, existenţa unei „nereguli” în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 a fost dovedită, această concluzie fiind întărită de obligaţiile asumate prin contractul de finanţare şi anexele acestuia şi de măsura 1.1. din Ghidul Informativ privind Programul SAPARD, rezultând de aici că beneficiarului îi revine şi obligaţia de diligenţă care presupune ca selecţia a minim trei ofertanţi să fie realizată prin studierea pieţei furnizorilor în domeniu şi alegerea acelora care, pe de o parte, satisfăceau cerinţele raportat la proiectul pe care beneficiarul dorea să-l implementeze şi, pe de altă parte, erau independenţi şi eligibili să participe în calitate de furnizori în cadrul unui proiect implementat de SAPARD.
În mod just s-a reţinut că au fost încălcate şi dispoziţiile art. 4 („Eligibilitatea cheltuielilor”) secţiunea B din Legea nr. 316/2001.
Faţă de prevederile contractului de finanţare Anexa I, Prevederi Generale, mai exact de art. 17 alin. (1), alin. (3) şi alin. (4), în conformitate cu competenţele conferite A.P.D.R.P. prin art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007, această autoritate a decis legal în privinţa retragerii întregului ajutor nerambursabil, prin procesul-verbal de constatare din 27 octombrie 2010, care a fost menţinut prin decizia nr. 27911 din 16 decembrie 2010 emisă cu ocazia soluţionării contestaţiei administrative formulate de SC F.C.S. SRL
Nu poate fi primită nici critica de nelegalitate a sentinţei atacate, ca urmare a unei pretinse nerespectări de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, conform cărora instanţa „poate cere autorităţii al cărei act este atacat să îi comunice de urgenţă acel act, împreună cu întreaga documentaţie care a stat la baza emiterii lui, precum şi orice alte lucrări necesare pentru soluţionarea cauzei”.
Dispoziţiile legale în discuţie prevăd, evident, facultatea iar nu obligaţia instanţei de judecată de a solicita întreaga documentaţie care a stat la baza emiterii actului contestat, scopul acestor prevederi fiind acela de a se asigura că soluţionarea cauzei se va face pe baza tuturor documentelor relevante în litigiu; or, se constată că la dosarul cauzei se găsesc toate actele relevante pentru soluţionarea pricinii, aşa cum însuşi reprezentantul recurentei a apreciat, la termenul de judecată al recursului, când a renunţat la cererea de probe, arătând că înscrisurile avute în vedere se află, deja, la dosar.
Se constată, de asemenea, că sentinţa este motivată în conformitate cu dispoziţiile art. 261 alin. (1) C. proc. civ., cuprinzând motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei de fond, precum şi argumentele în sprijinul soluţiei pronunţate.
Pentru considerentele arătate, constatând că sentinţa atacată este temeinică şi legală, nefiind incident nici unul din motivele prevăzute de art. 304 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a II-a din acelaşi cod, va respinge recursul ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge recursul declarat de reclamanta SC F.C.S. SRL Bucureşti împotriva sentinţei nr. 1236 din 22 februarie 2012 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 18 februarie 2014.
| ← ICCJ. Decizia nr. 746/2014. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 768/2014. Contencios → |
|---|
