ICCJ. Decizia nr. 1756/2015. Contencios. Anulare act administrativ. Recurs

Comentarii

0



R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

Decizia nr. 1756/2015

Dosar nr. 1409/2/2011

Şedinţa de la 28 aprilie 2015

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 15 februarie 2011 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta CN P.R. S.A. (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „C.N.P.R.”) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei nr. 52 din 16 decembrie 2010 şi absolvirea reclamantelor de plata amenzilor aplicate prin actul administrativ atacat, iar, în subsidiar, modificarea Deciziei nr. 52 din 16 decembrie 2010, în sensul diminuării amenzii, în urma aplicării corecte a mecanismului legal de individualizare a pedepsei.

Cererea de intervenţie formulată în cauză

În cauză, a fost formulată cerere de intervenţie de către SC M. SRL, cerere care a fost calificată ca accesorie, în sprijinul apărării pârâtului şi respinsă, ca inadmisibilă, prin încheierea din 20 martie 2012.

Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 4139 din 20 decembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta CN P.R. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, şi a anulat în parte Decizia nr. 52/2010 în ce priveşte cuantumul amenzii, pe care l-a redus de la 103.373.320 lei la 89.015.914 lei.

Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea de apel a reţinut următoarele:

Prin Decizia nr. 52 din 16 decembrie 2010, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale art. 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către C.N.P.R. prin următoarele fapte de tratament discriminatoriu:

- tratamentul preferenţial acordat întreprinderii SC I.G. S.A. în raport cu concurenţii acestei întreprinderi, în intervalul de timp 14 iulie 2005 - 01 august 2009, pe piaţa relevantă a serviciului poştal standard de trimitere internă de publicitate prin poştă adresată, extins în intervalul de timp 1 mai 2009 - 1 august 2009 pe piaţa relevantă a serviciului poştal standard de trimitere internă de corespondenţă neprioritară, prezentată la punctele de acces ale reţelei poştale de către întreprinderi (intermediari şi de către expeditori - persoane juridice);

- acordarea reducerilor tarifare în mod discriminatoriu în intervalul de timp 1 martie 2008 - 1 august 2009, ca urmare a aplicării politicii C.N.P.R. din perioada 1 martie 2008 - 1 august 2009 privitoare la acordarea reducerilor tarifare pentru furnizarea serviciului poştal standard de trimitere internă de publicitate prin poştă adresată şi a serviciului poştal standard de trimitere internă de corespondenţă neprioritară, prezentată la punctele de acces ale reţelei poştale de către întreprinderi (intermediari şi de către expeditori - persoane juridice).

În temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, reclamanta C.N.P.R. a fost sancţionată cu amenda în sumă de 103.373.320 lei, reprezentând 7,2% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul 2009.

În ceea ce priveşte definirea pieţei relevante, prin decizia contestată, Consiliul Concurenţei a constatat că faptele de tratament discriminatoriu au fost săvârşite pe două pieţe relevante:

- piaţa relevantă a serviciului poştal standard de trimitere internă de publicitate prin poştă adresată, numită şi „piaţa serviciului I.”;

- piaţa relevantă a serviciului poştal standard de trimitere internă de corespondenţă neprioritară, prezentată la punctele de acces ale reţelei poştale de către întreprinderi (intermediari/integratori şi de către expeditori - persoane juridice), numită şi „piaţa serviciului de corespondenţă comercială”.

Obiectul serviciului I. îl constituie trimiterea internă de publicitate prin poştă adresată (cu precizarea numelui şi adresei destinatarului).

Obiectul serviciului de corespondenţă comercială îl constituie trimiterea internă de corespondenţă între întreprinderi şi clienţii acestora (alte întreprinderi sau utilizatori finali ai produselor/ serviciilor) – corespondenţă comercială („cel mai frecvent facturi”- se menţionează în decizia Consiliului Concurenţei). Serviciul poştal este furnizat în regim de viteză neprioritar.

Ambele servicii poştale sunt interne, „standard”, (de bază) în general, incluse în sfera serviciului universal (prin care se înţelege furnizarea permanentă a serviciilor poştale, la anumite standarde de calitate, în orice punct de pe teritoriul României, la tarife accesibile tuturor utilizatorilor).

Serviciile poştale neincluse în sfera serviciului universal se numesc servicii poştale expres, acestea având ataşate servicii suplimentare şi o viteză de circulaţie în reţeaua poştală mai mare decât cele din categoria standard.

Reclamanta contestă decizia sub aspectul definirii pieţei relevante, arătând că, în mod eronat şi cu încălcarea standardului cerut de legea concurenţei, au fost identificate două pieţe relevante distincte acolo unde nu există de fapt decât o singură piaţă.

În esenţă, reclamanta invocă: substituibilitatea serviciilor I., respectiv de corespondenţă comercială, criticând neaplicarea testului „monopolistului ipotetic" („testul S.S.N.I.P.” - Small but Significant Non-transitory Increase in Price); faptul că cele două servicii au fluxuri tehnologice identice, reflectate într-o structură de costuri identică a C.N.P.R.; faptul că politica de reduceri tarifare practicată de C.N.P.R., respectiv existenţa dreptului rezervat al C.N.P.R. cu privire la anumite categorii de trimiteri interne, nu sunt de natură să înlăture substituibilitatea celor două servicii.

Curtea de apel a constatat că autoritatea pârâtă a făcut o analiză completă a elementelor care stau la baza definirii pieţei relevante, examinând caracteristicile produsului şi a utilizării acestuia, politica de preţ, barierele structurale şi legale, concurenţa reală şi potenţială.

În raport cu dispoziţiile pct. I.4 teza întâi din anexa la Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, aprobate prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010 (denumite în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante”), referitoare la definirea pieţei relevante, Consiliul Concurenţei a reţinut corect faptul că cele două servicii satisfac nevoi diferite - serviciul I., destinat comercianţilor, vizează acoperirea nevoilor de marketing şi publicitate, procesându-se un număr mare de trimiteri cu conţinut identic, în timp ce serviciul de corespondenţă comercială se adresează publicului larg, pentru satisfacerea nevoilor de comunicare, nefiind condiţionat de numărul de trimiteri.

Conform art. 28 din O.G. nr. 31/2002 privind serviciile poştale, „Publicitatea prin poştă trebuie să conţină un marcaj distinctiv care să asigure identificarea acesteia ca atare, pe ambalajul trimiterii sau pe trimiterea în sine, în condiţii stabilite de autoritatea de reglementare”, iar nerespectarea acestei obligaţii reprezintă contravenţie, conform art. 58 pct. 20 din aceeaşi ordonanţă a Guvernului.

Deci există un regim juridic distinct ce rezultă din obligaţia de identificare şi marcare a trimiterilor Infadres.

În conformitate cu dispoziţiile art. 2 lit. j) din O.G. nr. 31/2002, trimiteri poştale trebuie să îndeplinească o condiţie legată de numărul lor, respectiv trebuie expediate unui număr semnificativ de destinatari, stabilit de autoritatea de reglementare, în acelaşi punct de acces, prin aceeaşi expediţie.

Pentru serviciul de corespondenţă comercială, legislaţia nu condiţionează prestarea acestuia de „existenţa unui număr semnificativ de destinatari”.

Împrejurarea că, potrivit contractelor încheiate între C.N.P.R. şi întreprinderi, în vederea obţinerii de reduceri tarifare, persoanele juridice cărora le-a fost alocat un număr TP se obligau să prezinte unui număr minim de trimiteri de corespondenţă din aceeaşi categorie pe expediţie (pct. 54 din Decizie) nu este echivalentă condiţiei legale pentru trimiterile de publicitate prin poştă („dacă aceste trimiteri sunt expediate unui număr semnificativ de destinatari, stabilit de autoritatea de reglementare”).

Pentru prestarea serviciului de trimitere de corespondenţă, în cazul trimiterilor cu greutatea sub 50 g şi tarif 2 lei, legiuitorul a stabilit necesitatea prestării acestuia de către un furnizor de serviciu universal, stabilind un drept rezervat în acest sens, atribuit reclamantei de către Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (A.N.C.O.M.), în timp ce pentru serviciul de publicitate prin poştă nu există o astfel de exclusivitate.

Este nefondată critica reclamantei referitoare la faptul că pârâtul a considerat că nu este necesară o segmentare a pieţelor relevante în funcţie de treptele de greutate, cu motivarea „dreptul rezervat determină condiţii concurenţiale suficient de uniforme pe această piaţă relevantă, indiferent de treptele de greutate ale trimiterilor de corespondenţă”, reclamanta susţinând că nu se poate concluziona că simpla inexistenţă a dreptului rezervat pe piaţa serviciului Infadres determină condiţii concurenţiale diferite faţă de piaţa serviciului de corespondenţă comercială.

Curtea de apel a constatat că pârâtul a reţinut dreptul exclusiv al C.N.P.R. de a presta servicii poştale având ca obiect trimiteri de corespondenţă de o anumită greutate şi valoare în cadrul analizei elementelor care stau la baza definirii pieţei relevante (pct. 70 al Deciziei), acest drept rezervat constituind o barieră legală pe piaţa respectivă, avută în vedere în mod corect în cadrul evaluării constrângerilor concurenţiale.

Argumentul reclamantei cu privire la identitatea fluxurilor tehnologice pentru cele două servicii nu este reţinut ca determinant pentru dovedirea substituibilităţii celor două servicii, având în vedere ansamblul elementelor care stau la baza definirii pieţei relevante, în sensul celor reţinute în precedent.

Faptul că întreprinderea SC M. SRL a substituit în 2005, după momentul majorării tarifelor serviciului Infadres, acest serviciu cu cel de corespondenţă comercială, nu poate fi avut în vedere ca argument determinant în dovada substituibilităţii.

Astfel, ulterior datei de 18 aprilie 2005, C.N.P.R. a majorat tariful serviciului Infadres la nivelul serviciului de trimitere de corespondenţă, pe considerentul că prestarea acestor servicii incumbă aceleaşi cheltuieli. Odată cu majorarea tarifului pentru serviciul Infadres, s-a modificat şi grila de reduceri tarifare, acestea fiind, faţă de cea anterioară, semnificativ mai mici, fiind acordate pentru volume mai mari decât cele stabilite anterior acestei majorări.

Grilele de reduceri tarifare corespunzătoare furnizării celor două servicii au rămas totuşi diferite.

SC M. SRL a prezentat trimiterile de publicitate prin poştă adresată la punctul de acces al reţelei C.N.P.R. ca trimiteri de corespondenţă, fiind consolidate volumele acestora.

Din analiza datelor culese de către Consiliul Concurenţei a rezultat că acest comportament al SC M. SRL este unul singular, nefiind identificate alte întreprinderi care să fi realizat o asemenea substituibilitate între cele două servicii.

Din data de 03 martie 2008, C.N.P.R. a stabilit o nouă grilă de reduceri tarifare privitoare la fiecare din cele două servicii în parte. Din analiza acestor grile tarifare rezultă că C.N.P.R. tratează în mod favorabil trimiterile de publicitate Infadres prin: acordarea de reduceri de tarife mai mari decât cele acordate pentru trimiterile de corespondenţă, la acelaşi volum; acordarea de reduceri tarifare pentru volume mai mici”.

Reclamanta a invocat dispoziţiile Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, conform cărora „evaluarea substituibilităţii la nivelul cererii presupune determinarea gamei de produse considerate de către consumator ca fiind substituibile”. La pct. 13 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante se arată că, „Pentru a realiza acest lucru se poate utiliza testul S.S.N.I.P. Testul S.S.N.I.P. încearcă să identifice cea mai restrânsă piaţă relevantă în care un monopolist ipotetic ar putea practica în mod profitabil o creştere mică, dar semnificativă (de obicei, se ia în considerare o creştere a preţului între 5% şi 10%) şi de durată a preţului prin evaluarea reacţiilor clienţilor la această creştere. Acest test poate furniza indicaţii cu privire la elementele de fapt necesare definirii pieţei relevante”.

Consiliul Concurenţei a invocat prevederile pct. 17 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante şi a arătat că Testul S.S.N.I.P. este un instrument utilizat cu precădere în cazurile de concentrare economică, în vederea identificării pieţelor relevante, care ia în considerare numai modul în care consumatorii reacţionează la o creştere redusă, dar semnificativă şi netemporară a preţului produselor/serviciilor. Însă testul SSNIP prezintă o serie de limitări semnificative, care pot afecta concluziile analizei concurenţiale. Astfel, premisa esenţială pe care se bazează acest test este dată de un mediu economic caracterizat de preţuri aproximativ concurenţiale, prin urmare nefiind potrivit pentru pieţe oligopolistice sau monopolistice. Acest fapt este subliniat şi în documentul Comisiei Europene (DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses ) ce a stat la baza Orientărilor Comisiei Europene privind priorităţile Comisiei în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă a întreprinderilor dominante).

În condiţiile existenţei unei puteri de piaţă considerabile, preţurile tind să fie mai mari, iar creşterile de preţ pot induce substituibilitatea unui produs cu altfel de produse, deşi acestea nu sunt în mod real substituenți efectivi. Acest fapt poate conduce la definirea în mod eronat a unei pieţe relevante mai largi şi la concluzia eronată că nu există putere pe piaţă, în condiţiile în care motivul este reprezentat tocmai de exploatarea acelei puteri de piaţă substanţiale.

Curtea de apel a reţinut că sunt corecte argumentele pârâtului, întrucât creşterea tarifelor pentru serviciul Infadres a condus la o substituibilitate unidirecţională (doar a serviciului Infadres cu cel de corespondenţă comercială, nu şi invers), pentru anumite trepte de volum.

Astfel, art. 2 lit. j)) teza a doua din O.G. nr. 31/2002, „Nu constituie publicitate prin poştă: - chitanţele, facturile, situaţiile financiare şi alte mesaje având un conţinut diferit; - trimiterile poştale care conţin în afară de publicitate prin poştă şi alte trimiteri în acelaşi ambalaj”, or expeditorul are obligaţia de a respecta condiţiile de conţinut al trimiterilor prevăzute de lege.

Conform art. 58 alin. (2) din O.G. nr. 31/2002, „Constituie contravenţii următoarele fapte, dacă nu sunt săvârşite în astfel de condiţii încât să constituie, potrivit legii penale, infracţiuni: introducerea în trimiterile poştale cu tarif inferior a unor trimiteri poştale pentru care sunt stabilite tarife superioare sau tarife care prin însumare depăşesc tariful trimiterii în care au fost introduse”.

Pentru aceste considerente, Curtea de apel a apreciat că nu se poate reţine substituibilitatea celor două servicii poştale.

Cu privire la poziţia dominantă a C.N.P.R. pe aceste pieţe relevante, Consiliul Concurenţei a reţinut că C.N.P.R. a majorat constant tarifele serviciilor, factor comportamental ce indică poziţia dominantă a C.N.P.R. Au fost avute în vedere barierele de ordin legal - dreptul rezervat C.N.P.R. cu privire la serviciile poştale care fac obiectul trimiterii de corespondenţă internă de 50g (la momentul deschiderii investigaţiei limita de greutate fiind de 100g) care protejează această întreprindere de concurenţa din partea operatorilor poştali alternativi în ceea ce priveşte aceste servicii (aceştia fiind obligaţi să perceapă un preţ minim pentru serviciile poştale în cauză, ceea ce determină neatractivitatea ofertei acestora); dreptul rezervat a fost identificat de operatorii poştali alternativi respondenţi la chestionarele Consiliului Concurenţei ca fiind o barieră majoră la intrarea pe piaţa serviciilor poştale standard care au ca obiect trimiterile de corespondenţă - şi de ordin structural - costurile mari date de edificarea unei reţele poştale similare cu C.N.P.R.; deţinerea de către C.N.P.R. a unei infrastructuri la nivel naţional ce asigură ubicuitate acestei întreprinderi; notorietatea, situaţii de fapt reţinute pe larg în decizia contestată, la pct. 5.2.2. şi 5.2.3.

Astfel, C.N.P.R. este singura întreprindere care deţine o infrastructură la nivel naţional, în timp ce marea majoritate a operatorilor alternativi au o acoperire regională (un ansamblu de localităţi). Deşi o parte a operatorilor alternativi şi-au extins reţelele poştale (prin dobândirea controlului asupra unor operatori poştali alternativi şi/sau prin încheierea de contracte de agent cu alţi operatori poştali) totuşi, gradul de acoperire a acestor reţele la nivel naţional este redus în comparaţie cu reţeaua poştală a C.N.P.R. De asemenea, o parte a operatorilor poştali alternativi folosesc reţeaua C.N.P.R. în cazul în care nu au puncte de prezenţă în localităţile respective sau percep un tarif majorat pentru distribuirea trimiterilor în localităţile respective.

Din investigaţiile efectuate de Consiliul Concurenţei a rezultat că operatorii alternativi s-au focalizat pe furnizarea serviciilor poştale de tip expres (numite generic şi servicii de curierat) ce au preţuri mai mari decât serviciile ce fac parte din pieţele relevante. Principalul motiv pentru care agenţii economici s-au orientat către serviciile poştale expres este acela că aceste servicii au valoare adăugată mare, ce permite o recuperare mai rapidă a capitalului investit.

Consiliul Concurenţei a reţinut Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor de concurenţă în sectorul poştal şi privind evaluarea anumitor măsuri de stat cu privire la serviciile poştale (98/C 39/02), secţiunea Poziţia dominantă pct. 2.6., în sensul că „operatorul poştal care se bucură de drepturi exclusive (n.n. dreptul rezervat) este, datorită drepturilor exclusive care îi sunt acordate, singurul operator care controlează o reţea poştală publică care acoperă întreg teritoriul statului membru în cauză, acest operator deţine o poziţie dominantă în sensul articolului 86 din Tratat pe piaţa naţională a distribuirii trimiterilor de corespondenţă. Distribuirea este serviciul către utilizator care permite realizarea de importante economii de scară, iar operatorul care furnizează acest serviciu este, de asemenea, în majoritatea cazurilor, în poziţie dominantă pe pieţele serviciilor de colectare, sortare şi transport ale corespondentei. În afară de aceasta, întreprinderea care asigură distribuirea, în special în cazul în care ea exploatează, de asemenea, incintele oficiului postai, are importantul avantaj de a fi considerată de utilizatori ca principal întreprindere poştală întrucât este cea mai uşor de remarcat şi reprezintă, prin urmare, prima alegere în mod natural”.

Argumentul reclamantei referitor la faptul că procentele reţinute de Consiliul Concurenţei ca reprezentând cotele pe piaţa trimiterilor de corespondenţă internă (95,82% în 2005, 98,39% în 2006, 95,5% în 2007, 96,25% în 2008, respectiv 91,28% în 2009) reprezintă cote agregate, deci o medie a cotelor deţinute de companie pe diferitele pieţe componente ale pieţei trimiterilor interne, nu poate sta la baza anulării deciziei, în condiţiile în care poziţia de monopol a reclamantei a fost reţinută pe baza unui complex de împrejurări şi acţiuni, astfel cum s-a reţinut mai sus.

Curtea de apel a reţinut că nu sunt fondate criticile referitoare la împrejurarea că „deşi nu deţine date cu privire la volumul pieţei serviciilor de corespondenţă comercială (par. 146), Consiliul aproximează că volumele procesate de SC I.M. SRL sunt nesemnificative faţă de cele procesate de C.N.P.R., fără a preciza în concret care sunt aceste volume”, faţă de faptul că C.N.P.R. nu a furnizat Consiliului Concurenţei date din care să rezulte dimensiunea volumelor trimiterilor de corespondenţă care au făcut obiectul serviciului poştal standard de trimitere neprioritară furnizat întreprinderilor, pârâtul reţinând informaţiile comunicate de C.N.P.R. în sensul că „persoanele juridice deţin în realitate cca. 90% din trafic, diferenţa faţă de 64,69% reprezentând-o trimiterile prezentate bucată cu bucată sau serii mici, prin oficiile poştale. De asemenea, datele transmise de C.N.P.R. cu privire la structura traficului poştal de corespondenţă generat de principalii clienţi ai C.N.P.R., arată că ponderea trimiterilor de corespondenţă care fac obiectul dreptului rezervat este practic de 100%”.

Prima instanţă a reţinut că pârâtul a realizat o analiză temeinică a elementelor de fapt şi de drept relevante pentru stabilirea poziţiei pe piaţa relevantă, fiind avute în vedere datele comunicate de autoritatea de reglementare (A.N.C.O.M.), structura concurenţială - cotele de piaţă şi stabilitatea acestora în timp, barierele la intrare pe pieţele relevante, gradul de integrare verticală, maturitatea pieţei, ubicuitatea şi notorietatea serviciului furnizat, puterea de contracarare a cumpărătorilor. În consecinţă, instanţa a apreciat că nu poate fi reţinută concluzia că poziţia de monopol a C.N.P.R. a fost reţinută pe baza unor date contradictorii şi conţinând informaţii nerelevante.

Conform art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996, „Este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească ori pe o parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea activităţii economice ori prejudicierea consumatorilor. Asemenea practici abuzive pot consta, în special, în: c) aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială”.

La data de 20 ianuarie 2005, C.N.P.R. a încheiat cu I.C. - cadru de colaborare nr. 101/306 din 20 ianuarie 2005 referitoare la distribuirea produselor tipografice I. prin intermediul reţelei de unităţi teritoriale ale C.N.P.R., urmând ca produsele tipografice I. şi cantităţile de produse ce trebuiau distribuite, precum şi condiţiile de distribuire (inclusiv tarifele şi reducerile tarifare aplicabile, precum şi condiţiile de plată a acestora) să fie individualizate prin acte adiţionale.

La data de 30 iunie 2005, între C.N.P.R. şi I. s-a încheiat Actul adiţional 1 la Convenţia-cadru de colaborare nr. 101/306 din 20 ianuarie 2005, prin care I. beneficiază de următoarele condiţii contractuale:

- tarifele de bază erau cele din oferta publică a C.N.P.R.;

- reducerile tarifare erau mai avantajoase decât cele prevăzute în oferta publică a C.N.P.R., respectiv:

- reduceri cu 5% mai mari pe fiecare treaptă de volum decât cele din oferta publică a C.N.P.R.;

- o nouă treaptă de reduceri pentru volume mai mari de 3.000.000 trimiteri/lună (32,5% dacă trimiterile erau prezentate sortate în funcţie de reşedinţă judeţ/rest judeţ, respectiv 37,5% dacă trimiterile erau prezentate sortate în funcţie de codul poştal).

- plata serviciilor către C.N.P.R. se realiza în termen de 10 zile de la data emiterii facturii;

- nu se solicita constituirea unei garanţii bancare pentru garantarea plăţii serviciilor furnizate de C.N.P.R., în schimbul următoarelor obligaţii în sarcina I.: a) de a pune la dispoziţia C.N.P.R. - Casa de Expediţie a unui spaţiu şi dotare logistică în cadrul firmei în vederea recepţionării, prelucrării şi prezentării trimiterilor Infadres (în acest spaţiu funcţionând Casa de Expediţii - Centru de prelucrare Odorheiul Secuiesc); b) de a transporta pe cheltuiala proprie trimiterile poştale până la Centrele Regionale de Tranzit ale Direcţiilor Regionale de Poştă ce aparţin C.N.P.R.

La data de 14 iulie 2005, între C.N.P.R. şi I. s-a încheiat Actul adiţional 2 (fila 3984 dosar) la Convenţia-cadru de colaborare nr. 101/306 din 20 ianuarie 2005, prin care se stipulează că C.N.P.R. este de acord să aplice următoarea politică de preţuri în relaţia cu I.:

a) reducerile tarifare acordate de C.N.P.R. întreprinderii I. erau în cuantum de 32,5% în cazul efectuării trimiterilor pe reşedinţă de judeţ/rest judeţ, respectiv de 37,5% în cazul efectuării sortării trimiterilor pe cod poştal, fiind uniforme (acelaşi cuantum în fiecare lună) indiferent de volumele lunare depuse. Volumul lunar de trimiteri prezentat în sistem TP urma să fie înregistrat şi contabilizat pe perioada de 15 august 2005 - 15 octombrie 2006, astfel încât la sfârşitul acestei perioade, volumul să fie cel puţin egal cu 36 milioane de bucăţi;

b) în cazul în care volumul de trimiteri menţionat nu va fi asigurat, C.N.P.R. şi-a rezervat dreptul de a acorda reducerile tarifare corespunzătoare volumului înregistrat, potrivit grilei de reduceri tarifare cuprinse în Actul adiţional 1 la Convenţia-cadru de colaborare, iar I. s-a obligat să achite diferenţe între tariful achitat şi tariful recalculat de către C.N.P.R. în situaţia dată, la care se va aplica o penalitate de 20%, exclusiv TVA.

Obligaţiile I. rămâneau cele stipulate în Actul adiţional 1.

La data de 11 august 2005 C.N.P.R. a acordat I. un număr TP unic pentru expedierea, începând cu 15 august 2005, atât în nume propriu, cât şi în numele clienţilor săi, a următoarelor categorii de trimiteri poştale:

a) publicitate prin posta - Infadres (materiale de reclamă, marketing sau publicitate, care conţin mesaje identice, cu excepţia numelui şi adresei destinatarului),

b) imprimate (ziare, periodice, cărţi, cataloage, hărţi geografice, partituri muzicale),

c) trimiteri de corespondenţă simplă sau cu serviciile suplimentare „recomandat" şi „recomandat plus confirmare de primire".

Curtea de apel a constatat că pârâtul a realizat o evaluare corectă a probatoriului administrat, criticile reclamantei nefiind fondate.

Din analiza conţinutului contractelor încheiate de C.N.P.R. cu SC M. SRL, pe de o parte, respectiv cu I., pe de altă parte, rezultă că C.N.P.R. furnizează celor două întreprinderi aceleaşi servicii, deosebirea dintre contraprestaţii constând în aceea că I. are obligaţia realizării unei prestaţii suplimentare, cea privitoare la transportul, pe cheltuiala I., a trimiterilor poştale până la Centrele Regionale de Tranzit ale Direcţiilor Regionale de Poşta ce aparţin C.N.P.R..

Din comparaţia grilelor de reduceri tarifare acordate I. (prevăzute în Actul adiţional 1) şi respectiv SC M. SRL (publicate pe pagina de internet a C.N.P.R.), rezultă că acestea erau cu 5% mai mari în cazul I. decât cele acordate SC M. SRL pentru prestarea aceluiaşi serviciu Infadres.

Rezultă că această obligaţie suplimentară a I. a fost evaluată de către C.N.P.R. la valoarea de 5% din cuantumul valorii aferente volumului de trimiteri poştale (pct. 250 Decizie).

În ceea ce priveşte grila de reduceri tarifare care a făcut obiectului actului adiţional nr. 1, reclamanta a comunicat-o către A. (Asociaţia Română de Marketing Direct) la data de 18 mai 2005 (fila 2367).

Astfel cum s-a menţionat mai sus, oferta conţinea o treaptă de reduceri (maxime) pentru volume mai mari de 3.000.000 de trimiteri/pe lună - de 32,5% (dacă trimiterile erau prezentate sortate în funcţie de reşedinţă judeţ/rest judeţ), respectiv 37,5% (dacă trimiterile erau prezentate sortate în funcţie de codul poştal).

Aceste reduceri tarifare maxime au fost acordate întreprinderii I., conform actului adiţional nr. 2, încheiat la 14 zile de la semnarea primului act adiţional, în alte condiţii. Aceste condiţii nu au fost oferite nici unei alte întreprinderi, în condiţiile în care I. beneficia de maximul reducerilor tarifare prevăzut în Actul Adiţional 1, de 32,5%, respectiv 37,5% pe lună indiferent de volumul lunar realizat, dacă îndeplinea condiţia de volum de 36 milioane de trimiteri într-un termen de 14 luni (intervalul 15 august 2005 - 15 octombrie 2006), iar, în cazul nerealizării acestui volum, obligaţia I. era de a achita diferenţa între tariful achitat şi cel recalculat de către C.N.P.R., la care se aplica o penalitate de 20%.

Curtea de apel a înlăturat argumentele reclamantei în sensul că „reducerile oferite prin Actul adiţional nr. 1 erau justificate prin prisma economiilor pe care C.N.P.R. le putea realiza ca urmare a furnizării de către I. a serviciului de transport al trimiterilor, cuantificate la 5% din valoarea trimiterilor, iar reducerile oferite prin Actul adiţional nr. 2 erau acordate în considerarea economiilor realizate de C.N.P.R. în condiţiile angajamentului I. de a prezenta un volum foarte mare de trimiteri şi de a asigura transportul acestora către unităţile C.N.P.R.”.

Reducerile maxime oferite conform Actului adiţional nr. 1 erau, de asemenea, acordate în considerarea economiilor realizate de C.N.P.R. în condiţiile angajamentului I. de a prezenta un volum foarte mare de trimiteri şi de a asigura transportul acestora către unităţile C.N.P.R.

Prima instanţă a constatat că în mod corect s-a reţinut prin actului administrativ contestat că acordarea în avans, pe un interval lung de timp, de reduceri tarifare maxime, indiferent de volumele lunare realizate, fără a se adăuga alte contraprestaţii în sarcina I. sau a se modifica cele existente, este de natură să constituie un avantaj concurenţial semnificativ al întreprinderii I. în raport cu concurenţii săi, conducând la posibilitatea I. de a stabili o strategie pe termen lung în ceea ce priveşte furnizarea serviciilor sale concurente cu cele ale lui Mailers.

Pentru a permite I. să realizeze ţinta de volum stabilită pentru a beneficia de reducerile tarifare maxime convenite, deşi actul adiţional nr. 2 stabilea sancţiuni în cazul nerealizării acestui volum, intervalul de monitorizare de 14 luni a fost extins cu o lună şi jumătate (15 august 2005 - 30 noiembrie 2006), astfel cum rezultă din informaţiile transmise de C.N.P.R. (intervalul de monitorizare ulterioară fiind de un an - 01 decembrie 2006 - 01 decembrie 2007).

Din analiza proiectului de contract propus de reclamantă întreprinderii SC M. SRL la 28 februarie 2007, rezultă că societatea trebuia să garanteze realizarea unui volum de 9 milioane de trimiteri în intervalul de timp de trei luni.

Este adevărat că ţinta de volum stabilită în actul adiţional nr. 2, de 36 milioane, era superioară celei de 9 milioane de trimiteri, însă termenul acordat de 14 luni, majorat la 15 luni şi jumătate, faţă de 3 luni, cu plata uniformă a reducerilor tarifare maxime, este evident că a permis I. stabilirea unei strategii în alte condiţii, posibilitate pe care concurenţii săi nu au avut-o.

Curtea de apel a apreciat că nu poate fi reţinut argumentul că, atâta timp cât nu au accesat oferta trimisă A.R.M.A.D., se înţelegea că întreprinderile concurente I. nu ar fi avut cum să îndeplinească cerinţele stabilite prin actul adiţional nr. 2. Această concluzie se bazează pe evaluarea reclamantei, fără să lase celorlalţi intermediari/integratori posibilitatea de a analiza aceste condiţii, de a-şi evalua şi stabili strategiile în funcţie de aceleaşi cerinţe: acordarea în avans pe termenul de 14 luni a reducerilor tarifare maxime, cu îndeplinirea condiţiei de volum de 36 milioane de trimiteri, sub sancţiunea plăţii penalităţilor.

Faptul că I. era singura în măsură să asigure transportul unei asemenea cantităţi de trimiteri nu poate fi avut în vedere ca argument determinant în condiţiile în care acest fapt a stat la baza acordării unor reduceri cu 5% mai mari pe fiecare treaptă de volum decât cele din oferta publică a C.N.P.R., conform actului adiţional nr. 1.

Pentru aceste considerente, instanţa a reţinut că este corectă concluzia că tratamentul preferenţial acordat I. a avut ca scop, dar şi ca efect, fidelizarea acestei întreprinderi, de natură să împiedice achiziţionarea de servicii de la concurenţii C.N.P.R. de pe piaţa serviciilor poştale standard de trimitere internă de publicitate prin poştă adresată. În condiţiile unei poziţii dominante, această practică a fost reţinută corect ca fiind abuzivă.

Tratamentul preferenţial acordat I. a condus la distorsionarea concurenţei de pe piaţa din amonte (piaţa serviciului de pregătire a trimiterilor de publicitate prin poştă), având totodată un efect de excludere a concurenţilor C.N.P.R. de pe piaţa din aval (în speţă, de pe piaţa serviciului poştal standard de trimitere internă de publicitate prin poştă adresată).

Această distorsionare a concurenţei de pe piaţa din amonte a creat premisele apariţiei în mod artificial a unei poziţii dominante pe această piaţă.

Potrivit unei jurisprudenţe constante a instanţelor europene, „noţiunea de folosire în mod abuziv a unei poziţii dominante este o noţiune obiectivă ce vizează comportamentele unei întreprinderi în poziţie dominantă care sunt de natură să influenţeze structura unei pieţe unde gradul de concurenţă este deja redus tocmai din cauza prezenţei întreprinderii respective şi care, prin recurgerea la mijloace diferite de cele care guvernează o concurenţă normală între produse şi servicii pe baza prestaţiilor operatorilor economici, au ca efect crearea de obstacole în calea menţinerii gradului de concurenţă existent încă pe piaţă sau în calea dezvoltării acestei concurenţe”.

Întreprinderea cu o poziţie dominantă are o responsabilitate specială de a nu îngădui ca, prin comportamentul ei, să se afecteze adevărata concurenţă nedistorsionată (C. 322/81, NV Nederlandsche Bande - Industrie Michelin c. Comisie, hot. din 09 noiembrie 1983).

Astfel, în mod corect pârâtul a apreciat că argumentul C.N.P.R. potrivit căruia nu a urmărit producerea unui efect anticoncurenţial nu este de natură a afecta calificarea juridică a situaţiei de fapt.

La data de 10 martie 2008, între C.N.P.R. şi I. s-a încheiat un nou contract prin care se modifică Convenţia - cadru de colaborare nr. 101/306 din 20 ianuarie 2005, după cum urmează:

- în cazul serviciului Infadres, C.N.P.R. acorda reduceri tarifare astfel: (i) în cazurile în care beneficiarul (I.) era şi expeditorul trimiterilor poştale (proprietarul trimiterilor poştale), discountul se acorda beneficiarului prin consolidarea (cumularea) volumelor expediţiilor proprii; (ii) în cazurile în care expeditorul era altul decât beneficiarul, dar prezentarea se realiza prin intermediul beneficiarului, discountul se acorda acestuia, însă doar pentru volumul aferent expeditorului înscris pe trimitere;

- în cazul serviciului de corespondenţă comercială, C.N.P.R. acorda reduceri tarifare numai în cazul în care beneficiarul serviciului poştal de corespondenţă comercială era şi expeditorul trimiterilor poştale (proprietarul trimiterilor poştale), respectiv titularul aprobării TP, prin consolidarea (cumularea) volumelor expediţiilor proprii;

- grila de reduceri tarifare era cea publică, aplicată tuturor beneficiarilor C.N.P.R.;

- termenul de plată a contravalorii facturilor emise de C.N.P.R. era de 10 zile lucrătoare de la data emiterii facturii.

Consiliul Concurenţei a reţinut la pct. 271 din decizia contestată că, din analiza facturilor, a rezultat că şi ulterior datei de 01 martie 2008 I. beneficia de reduceri tarifare maxime (până în noiembrie 2008, inclusiv), acestea fiind acordate separat pe fiecare expeditor în parte.

Începând cu luna martie a anului 2008, I. a beneficiat de reduceri tarifare de 3-4%, pentru volume (lunare) de trimiteri mai mici de 10.000 de trimiteri (chiar de ordinul sutelor şi al miilor), dar şi de reduceri tarifare de 40%. Prin urmare, politică tarifară a C.N.P.R. din perioada 01 martie 2008 - 01 august 2009 nu a afectat I..

De asemenea, spre deosebire de concurenţii săi, începând cu luna mai a anului 2009, I. a beneficiat de un tratament preferenţial din partea C.N.P.R. în ceea ce priveşte reducerile tarifare pentru volumele de corespondenţă neprioritară (numită de C.N.P.R. şi corespondenţă simplă) prezentate la punctele de acces ale C.N.P.R., primind o reducere tarifară de 16-20%, corespunzătoare volumului obţinut prin consolidarea (însumarea) volumelor generate de mai mulţi expeditori (reducerea tarifară acordată în luna iulie 2009 este mai mare decât cea corespunzătoare volumelor consolidate), cuantumul reducerii tarifare fiind menţionat pe facturi ca fiind acordat în aceeaşi valoare fiecărui expeditor în parte.

Reclamanta furnizează şi servicii pe piaţa serviciului de pregătire a trimiterilor poştale (de corespondenţă şi de publicitate prin poştă adresate - Infadres) prin sucursalele sale specializate (Casa de Expediţii şi Fabrica de Timbre), fiind o întreprindere integrată vertical, concurentă cu intermediarii.

În condiţiile în care întreprinderile specializate concurente nu mai pot realiza beneficii de cost din cauza procesării unor volume separate, pe fiecare expeditor în parte (cel puţin în cazul serviciului poştal Infadres), costurile privitoare la serviciile poştale achiziţionate de către întreprinderile concurente cu C.N.P.R. pe piaţa serviciilor de pregătire a trimiterilor poştale (în speţă, intermediarii/integratorii) au crescut în mod artificial, rezultă că este distorsionată structura de cost a intermediarilor pentru furnizarea serviciilor lor de pregătire, comparativ cu cea a C.N.P.R.

Astfel, C.N.P.R. a avut posibilitatea să-şi extindă poziţia sa dominantă de pe pieţele serviciilor poştale standard care constituie pieţele relevante, pe pieţele serviciului de pregătire a trimiterilor poştale (de corespondenţă, Infadres).

Curtea de apel a reţinut constatările rezultate din analiza contractelor transmise Consiliului Concurenţei de către C.N.P.R., (pct. 335 Decizie) cu privire la faptul că, deşi întreprinderile prezintă volumele lor la anumite puncte de acces, în anumite condiţii (pre-sortate, condiţionate), aceste întreprinderi nu primesc reduceri tarifare dacă volumele lor nu se încadrează în una din treptele de volum din schema de reduceri tarifare.

În consecinţă, faptul că volumele unor astfel de expeditori nu sunt consolidate şi astfel nu se pot obţine reduceri tarifare pentru astfel de expeditori, profită C.N.P.R. care nu acordă reduceri tarifare şi în considerarea acestor volume.

Prin urmare, C.N.P.R. nu numai că percepe tariful poştal integral aferent trimiterilor respective, dar şi evita costuri legate de pre-sortarea, francarea (toate întreprinderile care au încheiat contract cu C.N.P.R. privitor la serviciile poştale ale acestei întreprinderi expediază trimiterile lor sub un număr TP acordat de C.N.P.R.) şi transportul trimiterilor către punctul de acces al reţelei sale poştale.

Această politică a C.N.P.R. cu privire la acordarea reducerilor tarifare creează indirect o discriminare între întreprinderile care generează volume mari de corespondenţă comercială şi care pot accesa direct reducerile tarifare, faţă de întreprinderile care generează volume mici de corespondenţă comercială şi care nu pot accesa direct reducerile tarifare datorită condiţiei de volum, şi nici indirect, datorită faptului că intermediarii/integratorii nu puteau obţine pentru aceşti expeditori (întreprinderi) reduceri tarifare prin consolidarea volumelor de la mai mulţi asemenea expeditori.

În cazul serviciului de corespondenţă comercială, situaţia era mai gravă, deoarece intermediarii/ integratorii furnizau gratis întreprinderii C.N.P.R. serviciile pentru care în mod normal ar fi obţinut reduceri tarifare din partea acestei întreprinderi.

Consolidarea volumelor mai multor expeditori permite intermediarului să dobândească beneficii de cost şi sinergii ca urmare a implementării unui flux intern de activităţi de procesare a unor cantităţi mai mari de trimiteri poştale decât cele care s-ar obţine pentru procesarea volumelor fiecărui client în parte. Pe de altă parte, expeditorii nu pot obţine în mod direct reduceri tarifare din cauza volumelor relativ mici de trimiteri poştale (sub prima treaptă de volum prevăzută în schema reducerilor tarifare).

În condiţiile neacordării reducerilor tarifare în considerarea volumului consolidat prin cumularea volumelor generate de mai mulţi expeditori, ci fracţionat, pe fiecare expeditor în parte, pe de o parte cresc artificial costurile serviciilor poştale, iar pe de altă parte se reduce semnificativ posibilitatea întreprinderilor de marketing direct/integratorilor de a obţine reducerea costurilor serviciilor poştale ale clienţilor lor, acestea fiind dezavantajate din punct de vedere concurenţial faţă C.N.P.R. (şi faţă de I.) în ceea ce priveşte furnizarea serviciilor de marketing direct prin poştă.

Pe piaţa serviciului de corespondenţă comercială reducerile se acordau numai pentru trimiterile generate de către intermediar, deci numai pentru acele trimiteri pentru care intermediarul era şi expeditorul acestora, spre deosebire de piaţa serviciului Infadres, unde reducerile tarifare se acordau în considerarea expeditorului trimiterilor respective (reducerile se acordau separat, în considerarea volumelor consolidate pe fiecare expeditor în parte, şi nu pentru volumul total, cumulat, generat de toţi expeditorii).

Astfel, C.N.P.R. oferea expeditorilor (inclusiv acelora care generau volume mari de trimiteri de corespondenţă) servicii de pregătire a trimiterilor poştale, precum şi reducerea tarifelor pentru furnizarea serviciul poştal de corespondenţă comercială, deţinând astfel un avantaj concurenţial semnificativ faţă de intermediari, aceştia neavând posibilitatea de obţinere de reduceri tarifare pentru expeditori, care să conducă la scăderea costurilor acestora privitoare la serviciul de corespondenţă comercială furnizat de către C.N.P.R.

Curtea de apel a constatat că este corectă concluzia reţinută prin actul administrativ atacat în sensul că prin aplicarea acestei politici de acordare a reducerilor tarifare, C.N.P.R. are posibilitatea de excludere a concurenţilor săi (în speţă, intermediarii) de pe piaţa din amonte (piaţa afectată de acest comportament). De asemenea, politica de acordare a reducerilor tarifare în ceea ce priveşte furnizarea serviciului poştal de pe această piaţă relevantă constituie un tratament discriminatoriu între intermediari, pe de o parte, şi expeditorii care prezintă volume mari de trimiteri de corespondenţă, pe de altă parte.

Totodată, instanţa a apreciat că argumentul reclamantei referitor la cotele de piaţă mult inferioare deţinute de Casa de Expediţii şi Fabrica de Timbre pe piaţa serviciului de pregătire a trimiterilor decât cele reţinute de pârât pe baza datelor eronate comunicate de reclamantă, eroare cauzată de o confuzie cu privire la solicitările de date ale Consiliului Concurenţei, nu poate sta la baza anulării deciziei.

Consiliul Concurenţei a avut în vedere precizările reclamantei formulate în cursul audierii din data de 30 noiembrie 2010, precum şi în observaţiile la raportul de investigaţie, constatând că în lumina acestor precizări datele indică o distorsionare profundă a pieţei din amonte prin faptul că I. a dobândit şi a deţinut în intervalul de timp 2006 - 2009 cote de piaţă ce instituie o prezumţie de dominanţă a acestei întreprinderi pe această piaţă.

Prin decizia contestată s-a reţinut, pe de altă parte, practica comunitară, conform căreia în scopul stabilirii unui abuz de poziţie dominantă, nu este necesar să se demonstreze eliminarea oricărei prezenţe concurenţiale pe piaţă, ci trebuie să se stabilească că fapta în cauză riscă să elimine sau este de natură să elimine orice concurenţă efectivă de pe piaţă.

Pentru aceste considerente, Curtea de apel a constatat că nu sunt fondate criticile aduse prin acţiune, cu privire la faptul că „deşi Consiliul recunoaşte că informaţiile avute în vedere pentru calcularea cotei de piaţă a Casei de Expediţii nu corespund realităţii, Consiliul a refuzat să îşi modifice concluziile, astfel încât acestea să corespundă evoluţiei reale înregistrate de către C.N.P.R. pe piaţa din amonte”.

Consiliul Concurenţei a reţinut corect faptul că întreprinderile concurente pe piaţa serviciului de pregătire a trimiterilor de publicitate prin poştă nu au mai putut realiza beneficii de cost în condiţiile neacordării reducerilor tarifare în considerarea volumului consolidat prin cumularea volumelor generate de mai mulţi expeditori, ci fracţionat, pe fiecare expeditor în parte, rezultând că a fost distorsionată structura de cost a serviciilor de pregătire furnizate de intermediari comparativ cu cea a serviciilor concurente furnizate de către C.N.P.R. Pe de o parte au crescut artificial costurile serviciilor poştale, iar pe de altă parte s-a redus semnificativ posibilitatea întreprinderilor de marketing direct/integratorilor de a obţine reducerea costurilor serviciilor poştale ale clienţilor lor, acestea fiind dezavantajate din punct de vedere concurenţial faţă restrângerea concurenţei de pe piaţa/pieţele din amonte ca urmare ca urmare a excluderii concurenţilor C.N.P.R. de pe piaţa serviciilor de pregătire a trimiterilor poştale.

Reclamanta a invocat regimul juridic de autorizare generală pentru furnizorii de servicii poştale, astfel cum este stabilit prin actele emise de autoritatea de reglementare A.N.R.C.T.I. (în prezent, A.N.C.O.M.) şi dispoziţiile art. 15 din O.G. nr. 31/2002 privind serviciile poştale, conform cărora „Furnizarea serviciilor poştale se realizează în condiţiile regimului de autorizare generală prevăzut de prezentul capitol.(2) Regimul de autorizare generală este regimul juridic adoptat de autoritatea de reglementare, care stabileşte drepturile şi obligaţiile furnizorilor de servicii poştale, permiţând furnizarea de servicii poştale fără obţinerea unei decizii explicite din partea autorităţii de reglementare, prin notificarea intenţiei de a presta activităţi de furnizare a serviciilor poştale”.

Acesta definea „serviciile de publicitate prin poştă” ca fiind caracterizate de existenţa unui volum minim de trimiteri poştale, depuse în acelaşi punct de acces, de către acelaşi expeditor, prin aceeaşi expediţie (deciziile privind regimul de autorizare generală pentru furnizarea serviciilor poştale, respectiv: Decizia A.N.R.C. nr. 118/2003 şi, ulterior, Decizia A.N.R.C.T.I. nr. 2858/2007, până la modificarea survenită prin Decizia A.N.C.O.M. nr. 891/2009) şi permitea acordarea de reduceri tarifare numai „în cazul unui volum mare de trimiteri de la acelaşi expeditor"- Decizia A.N.R.C.T.I. nr. 88/2004 privind desemnarea furnizorului de serviciu universal în domeniul serviciilor poştale.

Conform art. 18 alin. (1) din Decizia preşedintelui A.N.R.C. nr. 88/2004 privind desemnarea furnizorului de serviciu universal în domeniul serviciilor poştale, „C.N.P.R. poate acorda facilităţi tarifare fundamentate pe costuri în cazul unui volum mare de trimiteri de la acelaşi expeditor, care fac obiectul serviciilor poştale prevăzute la art. 1 alin. (2), numai pe baza unui contract scris încheiat cu expeditorul”.

Instanţa a constatat că, deşi actul administrativ este emis de autoritatea de reglementare în 2004, politica tarifară respectivă a fost adoptată din 2008, fiind bazată pe o interpretare a actelor administrative cu caracter normativ fără să fie raportată la dispoziţiile legale cu forţă juridică superioară – O.G. nr. 31/2002 privind serviciile poştale, Directiva nr. 2002/39/CE, Legea concurenţei.

Mai mult, Decizia preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Comunicaţii nr. 88/EN/2004 a fost modificată prin Decizia nr. 1228 din 18 decembrie 2008, art. 18 alin. (1) fiind modificat în sensul că „C.N.P.R. poate acorda tarife speciale fundamentate pe costuri în cazul unui volum mare de trimiteri care fac obiectul serviciilor poştale prevăzute la art. 1 alin. (2)”.

Conform dispoziţiilor art. 22 din O.G. nr. 31/2002:

„Art. 22. - (1) Tarifele practicate de furnizorul de serviciu universal pentru serviciile din sfera serviciului universal pe care are obligaţia să le presteze trebuie să fie accesibile, transparente, nediscriminatorii şi fundamentate în funcţie de costuri. (…)

(4) Furnizorul de serviciu universal poate aplica tarife speciale în cazul unui volum mare de trimiteri poştale. În această situaţie, acesta are obligaţia de a aplica principiile transparenţei şi nediscriminării atât cu privire la tarifele propriu-zise, cât şi cu privire la condiţiile asociate acestora.

(5) Stabilirea şi practicarea tarifelor speciale prevăzute la alin. (4) trebuie să respecte următoarele condiţii cumulative:

a) stabilirea tarifelor speciale va ţine seama de costurile ce sunt evitate, datorită volumului mare de trimiteri poştale, faţă de situaţia în care serviciul, incluzând întreaga gamă de prestaţii aferente colectării, sortării, transportului şi livrării, s-ar referi la o singură trimitere poştală;

b) tarifele speciale şi condiţiile asociate acestora se aplică în acelaşi mod atât în raport cu furnizori de servicii poştale diferiţi, cât şi în raport cu serviciile echivalente prestate de furnizorii de serviciu universal;

c) tarifele speciale sunt practicate în mod nediscriminatoriu faţă de toţi utilizatorii care folosesc serviciile poştale în condiţii similare;

d) tarifele speciale sunt făcute publice în condiţiile stabilite de autoritatea de reglementare şi pe cheltuiala furnizorului de serviciu universal. (…)”

Iar Directiva nr. 2002/39/CE de modificare a Directivei nr. 97/57/CE privind continuarea deschiderii spre concurenţă a serviciilor poştale ale Comunităţii prevede la articolul 12 alineatul 5 că: „de câte ori prestatorii de servicii universale aplică tarife speciale, de exemplu pentru serviciile prestate pentru întreprinderi, corespondenţă internă masivă sau colectori de corespondenţă de la mai mulţi clienţi, aceştia aplică principii de transparenţă şi nediscriminare cu privire atât la tarife, cât şi la condiţiile aferente. Tarifele iau în considerare costurile evitate în raport cu serviciul standard care acoperă totalitatea prestărilor de servicii pentru colectarea, sortarea, transportul şi livrarea corespondenţei individuale şi, alături de condiţiile aferente, se aplică atât relaţiilor dintre terţi, cât şi relaţiilor dintre terţi şi prestatorii de servicii universale care oferă servicii echivalente. Aceste tarife sunt, de asemenea, la dispoziţia particularilor care folosesc serviciile poştale în condiţii similare”.

Curtea de apel a apreciat că prevederile naţionale din cadrul legislativ secundar nu pot sta la baza concluziei lipsei vinovăţiei, faţă de prevederile legale naţionale şi comunitare menţionate anterior, fiind corect reţinute ca circumstanţă atenuantă.

În jurisprudenţa europeană s-a reţinut că Tratatul interzice, în toate cazurile, abuzul de poziţie dominantă, chiar dacă un astfel de abuz este încurajat de o prevedere legislativă naţională (C. 13/77, GB Inno BM).

Instanţa a constatat că nu sunt fondate susţinerile din acţiune referitoare la considerentele contradictorii reţinute de pârât cu privire la vinovăţia în cazul săvârşirii unui abuz de poziţie dominantă.

La pct. 289 din Decizie sunt redate considerentele reţinute în practica instanţelor europene - Hotărârea din 09 noiembrie 1983 în cauza Michelin/Comisia, 322/81 - „Potrivit practicii instanţelor europene, dacă în general se consideră că sistemele de reduceri tarifare de cantitate legate exclusiv de volumul achiziţiilor efectuate de la un producător/furnizor de servicii dominant nu au ca efect împiedicarea aprovizionării clienţilor acestui producător/furnizor de servicii de la concurenţii săi, un sistem de reduceri tarifare legat de realizarea unui obiectiv de achiziţii aplicat de un astfel de furnizor încalcă art. 102 din Tratat” şi se concluzionează că „punerea în aplicare a unui sistem de reduceri tarifare de fidelitate care nu este întemeiat pe criterii de eficienţă economică, ci este menit să împiedice achiziţionarea de servicii/produse de la concurenţii unei întreprinderi dominante, constituie un abuz de poziţie dominantă datorită scopului sau efectului de excludere a concurenţilor de pe pieţele respective, chiar dacă scopul sau efectele scontate nu au putut fi realizate”.

La pct. 301 se reţine jurisprudenţa instanţelor europene, conform căreia „noţiunea de folosire în mod abuziv a unei poziţii dominante este o noţiune obiectivă ce vizează comportamentele unei întreprinderi în poziţie dominantă care sunt de natură să influenţeze structura unei pieţe unde gradul de concurenţă este deja redus tocmai din cauza prezenţei întreprinderii respective şi care, prin recurgerea la mijloace diferite de cele care guvernează o concurenţă normală între produse şi servicii pe baza prestaţiilor operatorilor economici, au ca efect crearea de obstacole în calea menţinerii gradului de concurenţă existent încă pe piaţă sau în calea dezvoltării acestei concurenţe". Prin urmare, comportamentul unei întreprinderi în poziţie dominantă poate fi considerat abuziv, în sensul articolului 102 din Tratat, (ori de câte ori întruneşte condiţiile menţionate), chiar în lipsa oricărei intenţii ilicite. Aşadar, argumentul C.N.P.R. potrivit căruia nu a urmărit producerea unui efect anticoncurenţial nu este de natură a afecta calificarea juridică a situaţiei de fapt. Ca atare, „intenţia" unei întreprinderi dominante de a abuza (în sensul legislaţiei privind concurenţa) nu este o condiţie necesar a fi demonstrată pentru a stabili abuzul întreprinderii respective”.

Aspectele reţinute de Consiliul Concurenţei pe baza jurisprudenţei europene nu sunt contradictorii.

Tratamentul preferenţial acordat de către C.N.P.R. întreprinderii SC I.G. SA în raport cu concurenţii acestei întreprinderi, săvârşită în intervalul de timp 14 iulie 2005 - 01 august 2009 a distorsionat concurenţa pe piaţa serviciilor de pregătire a trimiterilor de publicitate prin poştă, situată în amonte de piaţa relevantă a serviciului Infadres, prin faptul că ofertele I. adresate clienţilor acestei întreprinderi nu erau rezultatul nemijlocit al calităţii şi diversificării serviciilor oferite în raport cu cele ale concurenţilor, ci rodul dobândirii unor avantaje concurenţiale semnificative din partea furnizorului dominant de servicii poştale de pe piaţa relevantă.

De asemenea, acest tratament preferenţial acordat I. a avut şi un efect de excludere a concurenţilor C.N.P.R. de pe piaţa relevantă a serviciului poştal standard de trimitere internă de publicitate prin poştă adresată, menţinând în mod artificial poziţia C.N.P.R. de monopol de facto pe această piaţă relevantă.

În intervalul 1 mai 2009 - 1 august 2009, C.N.P.R. a extins tratamentul preferenţial acordat I. şi pe piaţa relevantă a serviciului de corespondenţă comercială.

Această faptă constituie o încălcare a prevederilor art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei, fiind corect reţinută şi incidenţa prevederilor art. 102 din Tratat pe baza faptului că pieţele relevante au dimensiuni naţionale, trimiterile de publicitate prin poştă şi trimiterile de corespondenţă pot fi originate de întreprinderi din alte State Membre, posibilitatea de a consolida trimiterile de corespondenţă şi trimiterile de publicitate prin poştă şi de a obţine reduceri tarifare este atractivă şi pentru întreprinderile specializate, situate în alte State Membre, iar acordarea reducerilor tarifare pentru serviciile poştale de pe pieţele relevante constituie o barieră structurală la intrarea pe piaţa românească.

Prin urmare, în mod corect, autoritatea de concurenţă a reţinut în decizia atacată că faptele contravenţionale săvârşite de C.N.P.R. au aptitudinea de a afecta comerţul dintre statele membre, aplicând, pe cale de consecinţă şi prevederile art. 102 din TFUE.

Instanţa a constatat că, la individualizarea sancţiunii, au fost apreciate corect împrejurările care au stat la baza concluziei săvârşirii unei fapte de gravitate mare - natura faptelor, dimensiunea geografică a pieţei (naţională), poziţia C.N.P.R. pe pieţele relevante (monopol de facto) şi impactul faptelor C.N.P.R. asupra pieţelor relevante (distorsionarea concurenţei) pe fondul stării de dependenţă economică în care se găsesc partenerii săi comerciali privitor la serviciile poştale de pe pieţele relevante.

În considerarea acestei gravităţi, stabilirea cuantumului amenzi a pornit de la nivelul minim prevăzut de Instrucţiuni (de 4% până la 8%), de 4% din cifra de afaceri.

De asemenea, a fost reţinută în mod corect durata acesteia - medie (cel puţin 4 ani).

Împrejurarea că a fost aplicat maximul procentului de majorare a nivelului de bază (50%) permis pentru fapte de durată medie, respectiv de la 1 an la 5 ani, nu este urmarea unei erori de interpretare a prevederilor Instrucţiunilor, Consiliul Concurenţei neavând obligaţia de a aplica majorarea proporţional cu durata faptei (pentru 4 ani, majorare de maxim 40%).

În ceea ce priveşte circumstanţele agravante, Curtea de apel a apreciat că nu sunt fondate susţinerile reclamantei care invocă principiul legalităţii incriminării.

Din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante rezultă fără echivoc faptul că circumstanţele sunt prevăzute exemplificativ.

În ceea ce priveşte principiul neretroactivităţii, în jurisprudenţa europeană s-a reţinut că, deşi deciziile nu au un caracter penal, Comisiei îi este pretins să respecte principiile generale ale dreptului comunitar, şi, în special, principiul neretroactivităţii (aplicabil în materie penală ca principiu comun ordinelor juridice ale statelor membre şi consacrat de art. 7 din C.E.D.O.), în orice procedură care poate să ducă la impunerea de amenzi conform regulilor Tratatului referitoare la concurenţă. Această respectare impune ca amenzile să corespundă celor stabilite la momentul când încălcarea a fost săvârşită.

Însă şi în Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante, circumstanţele agravante erau prevăzute exemplificativ: „Nivelul de bază va fi majorat atunci când există circumstanţe agravante, ca de exemplu”, după enumerarea situaţiilor avute în vedere de Consiliul Concurenţei fiind menţionat: „altele”.

Curtea de apel a constatat că au fost reţinute corect circumstanţele agravante, cu menţiunea că majorarea cu procentul maxim în ce priveşte prima circumstanţă (fapta este săvârşită pe două pieţe distincte, în considerarea aceleiaşi rezoluţii contravenţionale) este apreciată ca neproporţională având în vedere dimensiunile comportamentului neconcurenţial pe piaţa serviciului de corespondenţă comercială şi efectele produse pe această piaţă relevantă.

De asemenea, Curtea de apel a apreciat că sunt fondate susţinerile reclamantei în ce priveşte împrejurarea că la individualizarea sancţiunii trebuie să fie avut în vedere faptul că anterior nu a mai fost aplicată nicio sancţiune în sectorul poştal, reclamanta fiind la prima abatere, precum şi împrejurarea că, în ce priveşte a doua faptă reţinută în ansamblul elementului obiectiv, nu s-a dovedit faptul că C.N.P.R. a săvârşit abuzul de poziţie dominantă cu intenţia obţinerii unor avantaje proprii, apreciind că sancţiunea amenzii în sumă de 89.015.914 lei corespunde scopului preventiv şi punitiv al sancţiunii contravenţionale.

Recursul declarat în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 4139 din 20 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs reclamanta CN P.R. SA şi pârâtul Consiliul Concurenţei.

Recurenta C.N.P.R. prin cererea de recurs formulată înţelege să critici odată cu fondul şi încheierea de şedinţă din 9 iulie 2013 solicitând în principal casarea hotărârii şi a încheierii de şedinţă şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar modificarea în parte a hotărârii în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată cu consecinţa anulării în întregime a deciziei nr. 52/2010 a Consiliului Concurenţei cu obligarea intimatului - pârât la achitarea cheltuielilor de judecată.

Se susţine în fapt că instanţa fondului a respins în mod nelegal prin încheierea din 9 iulie 2013 cererea C.N.P.R. de comunicare a unor documente esenţiale pentru pregătirea apărării în dovedirea nelegalităţii şi netemeiniciei deciziei nr. 52/2010 a Consiliului Concurenţei şi care prezintă o importanţă deosebită pentru garantarea dreptului la apărare prevăzut de art. 24 din Constituţie pentru aflarea adevărului, în cauză în sensul art. 129 alin. (5) C. proc. civ.

Pe fond recurenta contestă faptul că autoritatea concurentă nu a utilizat testul S.S.N.I.P. (testul monopolistului ipotetic) în definirea pieţei relevante şi critică poziţia primei instanţe care a ignorat utilitatea acestei probe.

În acest sens sunt invocate prevederile din instrucţiunile privind definirea pieţei relevante pentru a scoate în evidenţă importanţa acestui text în definirea pieţei relevante.

Astfel potrivit instrucţiunilor din 2010 evaluarea substituibilităţii la nivelul cererii presupune determinarea gamei de produse considerate de către consumator ca fiind substituibile. Testul S.S.N.I.P. (denumită şi testul „monopolistului ipotetic”) încearcă să identifice cea mai restrânsă piaţă relevantă în care un monopolist ipotetic ar putea practica în mod profitabil o creştere mică dar semnificativă şi de durată a preţului prin evaluarea reacţiilor clienţilor la această creştere. Acest test poate furniza indicaţii cu privire la elementele de fapt necesare definirii pieţei relevante. Cu toate acestea Consiliul Concurenţei nu l-a aplicat prin analiza sa, determinând întinderea pieţelor relevante pe baza unor argumente ipotetice de ordin pur teoretic.

Dacă acest test ar fi fost aplicat, serviciul Infadres şi serviciul de corespondenţă comercială ar fi fost incluse în aceeaşi piaţă relevantă. În sprijinul acestei teze stă faptul că societatea SC M.S. SRL (denumită în continuare „M.") a avut un comportament de substituţie în trecut, în urma creşterii tarifului la serviciul Infadres din 18 mai 2005 reorientându-se rapid şi cu costuri nesemnificative către serviciul de corespondenţă comercială. Acest comportament constituie, potrivit pct. 36 al Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind definirea pieţei relevante, un argument fundamental în sprijinul substituibilităţii celor două servicii şi pentru includerea celor două servicii în aceeaşi piaţă.

Comportamentul de substituţie menţionat este de natură să demonstreze că aceste două servicii răspund de fapt unor nevoi similare ale utilizatorilor, la nevoia de comunicare comercială, care poate avea mai multe dimensiuni: comunicare publicitară, comunicare referitoare la încheierea unor contracte, livrarea mărfurilor, plata preţului etc., fără ca acest fapt să justifice delimitarea unor pieţe distincte.

În ceea ce priveşte poziţia dominantă a C.N.P.R. pe cele două pieţe relevante se arată că intimatul Consiliul Concurenţei a constatat că faptele de tratament discriminatoriu au fost săvârşite pe două pieţe relevante: - piaţa serviciului poştal standard de trimitere internă, de publicitate prin poştă adresată (piaţa serviciului I.) şi piaţa serviciului poştal de trimitere internă cu corespondenţă neprioritară prezentată la punctele de acces ale reţelei poştale de către întreprinderii (piaţa serviciului de corespondenţă comercială), dar nu a demonstrat deţinerea unei poziţii dominante pe aceste pieţe cu atât mai puţin a unei poziţii de monopol. Demonstraţia Consiliului Concurenţei din decizia atacată în sensul determinării unei poziţii dominante a C.N.P.R. pe pieţele identificate este profund deficitară întrucât deducerea existentei unei poziţii dominante a C.N.P.R. pe piaţa serviciului de corespondenţă comercială pornind de la cotele comunicate de A.N.C.O.M. pe piaţa serviciului de corespondenţă internă reprezintă un raţionament viciat, deoarece aceste cote reprezintă date agreate de pe pieţe distincte, respectiv o medie a cotelor C.N.P.R. pe diferitele pieţe componente ale pieţei trimiterilor interne de corespondenţă iar argumentul Consiliului în sensul că deţinerea poziţiei de monopol de către C.N.P.R. pe piaţa serviciului de corespondenţă comercială rezultă din faptul că pe piaţa trimiterilor interne majoritatea volumelor sunt realizate de persoane juridice nu este concludent; analiza Consiliului ar fi trebui să stabilească, măcar într-o anumită marjă, cota de piaţă a întreprinderii acuzate de abuz, cu atât mai mult cu cât se reţine chiar deţinerea unei poziţii de monopol.

Concluzia deţinerii unui monopol de facto pe piaţa serviciului de corespondenţă comercială este în evidentă contradicţie cu recunoaşterea existentei unui competitor pe această piaţă. Mai mult, deşi recunoaşte că nu deţine date cu privire la volumul pieţei şi nu precizează care este cota respectivului competitor, Consiliul apreciază că volumul aferent acestuia era nesemnificativ în raport cu cel aferent C.N.P.R..

Concluzia monopolului deţinut de C.N.P.R. pe piaţa serviciului Infadres se fundamentează pe date recunoscute chiar de Consiliu ca fiind viciate (Decizia CC, pct. 154-155), fiind din acest motiv ea însăşi viciată.

Cu privire la cotele de piaţă avute în vedere la stabilirea poziţiei dominante se arată că intimatul s-a bazat pe informaţiile pentru întreaga perioadă 2005-2008 exclusiv pe baza extrapolării unor date furnizate de A.N.C.O.M. relative la o piaţă mai largă aceea a trimiterilor standard de corespondenţă internă prin prisma unor aprecieri ale C.N.P.R. cu privire la ponderea majoritară a trimiterilor generate de persoane juridice cuprinse într-o adresă lapidară care se raportează exclusiv la un moment determinat – luna septembrie 2008. S-a mai bazat pe informaţiile furnizate de operatorii alternativi respondenţi la chestionarele transmise în cursul procedurii de investigaţie însă nu se arată nici în cuprinsul deciziei şi nici întâmpinarea depusă împotriva acţiunii în anulare a deciziei Consiliului Concurenţei la ce concluzii au condus în mod concret aceste informaţii cu privire la existenţa unor concurenţii ai C.N.P.R. pe această piaţă şi care sunt cotele de piaţă ale acestora.

În continuare este contestată întrunirea elementelor constitutive ale contravenţiei reţinute în sarcina companiei.

Pentru prima faptă constând în tratamentul preferenţial acordat societăţii I. în raport cu concurenţii acesteia pe piaţa serviciului Infadres în perioada 14 iulie 2005 - august 2009 şi pe piaţa serviciului de corespondenţă comercială în perioada 1 mai 2009 – 1 august 2009 se susţine prin cererea de recurs că nu a acordat acestei societăţii un tratament preferenţial ci a practicat o politică de preţuri diferenţiată, justificată şi bazată pe economiile de costuri înregistrată de C.N.P.R. în derularea raporturilor contractuale cu acest beneficiar.

La acordarea reducerilor către societatea I. pentru volumele consolidate de trimiteri aceasta ar fi fost îndreptăţită deoarece era menţionat pe plic I. ca fiind expeditorul trimiterii poştale. În acest sens este făcută şi o analiză a relaţiilor contractuale dintre I. şi C.N.P.R. dar şi a celor existente între companie şi societăţile M. şi A.

Pentru cea de a doua faptă reţinută constând în acordarea în mod discriminatoriu a reducerilor tarifare în perioada 1 martie 2008 – 1 august 2009 susţine următoarele:

Clienţii intermediarilor (integratori, întreprinderi de marketing direct) ar fi solicitat C.N.P.R. încheierea unor contracte tripartite pentru soluţionarea unor aspecte legate de TVA, dar şi pentru a beneficia de transparenţă în ceea ce priveşte reducerile tarifare aferente volumului expediţiilor proprii (Decizia CC, pct. 306); Consiliul Concurenţei a apreciat că acest argument nu se susţine, dat fiind că reducerile tarifare acordate de C.N.P.R. sunt publice (cu excepţia reducerilor oferite I.) şi au prin urmare un grad suficient de transparenţă (Decizia CC, pct. 310);

C.N.P.R. ar fi întâmpinat dificultăţi în participarea la licitaţii pentru furnizarea serviciilor de pregătire a trimiterilor poştale, fiind dezavantajată în raport cu întreprinderile de marketing direct care, în virtutea cumulării volumelor de la mai mulţi expeditori, beneficiau de reducerile tarifare maxime oferite de C.N.P.R., în timp ce sucursalele Companiei (Casa de Expediţii şi Fabrica de Timbre) nu puteau consolida volumele clienţilor proprii (Decizia CC, pct. 307); Consiliul a arătat însă că, dimpotrivă, C.N.P.R. beneficiază de un avantaj concurenţial în raport cu competitorii menţionaţi, dat fiind că începând cu 02 aprilie 2007 serviciile Infadres şi de corespondenţă comercială sunt scutite de TVA şi, în plus, C.N.P.R. putea acorda reduceri tarifare substanţiale în cazul furnizării integrate a serviciului de corespondenţă comercială împreună cu serviciul de pregătire a trimiterilor de corespondenţa (Decizia CC, pct. 311-312).

Din punct de vedere legal, acordarea reducerilor tarifare pe expeditor s-ar fi bazat pe dispoziţii ale cadrului legal în domeniul serviciilor poştale.

În ceea ce priveşte serviciul Infadres - prevederile O.G. nr. 31/2002, definesc expeditorul ca fiind „persoana care generează efectiv trimiterea poştală şi, personal sau prin intermediul unui terţ o introduce în reţeaua poştală" şi ale Deciziei A.N.R.C.T.I. nr. 2858/2007 privind regimul de autorizare generală pentru furnizarea serviciilor poştale (din 07 august 2007), care include în definiţia serviciului de publicitate prin poştă condiţia ca trimiterile să fie „depuse în acelaşi punct de acces, de către acelaşi expeditor, prin aceeaşi expediţie"; aceleaşi prevederi erau conţinute şi în Decizia A.N.R.C. nr. 118/2003 privind procedura de autorizare a furnizorilor de servicii poştale (Decizia CC, pct. 314), în ceea ce priveşte serviciul de corespondenţă comercială - art. 18 alin. (1) din Decizia A.N.R.C. nr. 88/2004 privind desemnarea furnizorului de serviciu universal în domeniul serviciilor poştale, care prevedea că, în ceea ce priveşte serviciile poştale pe care C.N.P.R. era desemnată să le presteze ca furnizor de serviciu universal, Compania poate acorda facilităţi tarifare fundamentate pe costuri „în cazul unui volum mare de trimiteri de la acelaşi expeditor" şi „numai pe baza unui contract scris încheiat cu expeditorul" (Decizia CC, pct. 322).

În raport de toate aceste împrejurări concluzionează că în speţă nu sunt întrunite elementele constitutive ale contravenţiei reţinute în sarcina companiei susţinând lipsa obiectului a elementului material a laturii obiective şi a vinovăţiei.

Obiectul juridic al contravenţiilor reglementate de Legea concurenţei constă în protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal în vederea promovării intereselor consumatorilor ori din probele reţinute de consiliu în Decizia nr. 52/2010 nu rezultă că aceste valori au fost vătămate prin faptele imputate C.N.P.R.

În privinţa elementului material a laturii obiective susţine că C.N.P.R. nu a acordat pentru I. un tratament preferenţial care să constituie un abuz sub forma discriminatorie şi a practicat o politică de preţuri diferenţiată bazată pe economiile de costuri înregistrate de C.N.P.R. în derularea raporturilor contractuale cu acest beneficiar, iar în privinţa reducerilor de care a beneficiat I. acestea au fost justificate prin atingerea pragurilor de volum convenite cu C.N.P.R.

Nu i-au fost acordate societăţii I. reduceri cu scop de fidelizare ceea ce ar presupune că reducerea să împiedice aprovizionarea clienţilor de la concurenţii întreprinderii dominante sau să-l împiedice pe cumpărător să-şi aleagă liber sursele de aprovizionare împrejurări ce nu au fost demonstrate în cauză.

Acordarea reducerilor în funcţie de expeditor s-a făcut cu respectarea legislaţiei în domeniul serviciilor poştale emise de autoritatea de reglementare în vigoare la data săvârşirii faptei imputate, legislaţie care permitea acordarea de reduceri tarifare numai în cazul unui volum mare de trimiteri de la acelaşi expeditor.

Nu se poate susţine că C.N.P.R. ar fi urmărit prin aplicarea planului de reduceri tarifare să limiteze sfera beneficiarilor acestor facilităţii la SC I. şi la Casa de expediţii câtă vreme compania nu a obţinut avantaje în urma acestei măsuri, iar casa de expediţii a avut în continuare o evoluţie slabă pe piaţă.

Nu există urmări imediate deoarece condiţiile tarifare acordare de C.N.P.R., I. nu a fost de natură să distorsioneze concurenţa. I. nu a beneficiat din partea C.N.P.R. de avantaje concurenţiale nejustificate în raport cu concurenţii săi.

Reducerile acordate I. au fost justificate prin prisma costurilor evitate ca urmare pe de o parte a asigurării serviciului de transport al trimiterilor de către I. iar pe de altă parte a economiilor de scară realizate ca urmare a faptului că I. se angajase să proceseze un volum mai mare de trimiteri.

Aplicarea unui sistem de reduceri tarifare bazate pe volumul trimiterilor generate de expeditori, nu a fost nici el de natură să afecteze concurenţa pe piaţa serviciilor de pregătire a trimiterilor poştale.

Susţine de asemenea, lipsa vinovăţiei ca element al răspunderii contravenţionale şi în acest sens face trimitere la art. 6 din Legea concurenţei şi art. 102 lit. c) din TFUE dispoziţii ce sancţionează abuzul de poziţie dominantă şi nu deţinerea unei asemenea poziţii în sine.

Pentru prima faptă tratamentul preferenţial acordat de I. în raport cu concurenţii acesteia pentru perioada 14 iulie 2005 – 1 august 2009, însuşi Consiliul Concurenţei a stabilit lipsa de vinovăţie a C.N.P.R. prin raportul de investigaţie reţinând o răspundere obiectivă a companiei fără nicio menţiune cu privire la scopul sau intenţia de excludere a concurenţilor încercând doar să acrediteze ideea unui aşa-zis efect de excludere a concurenţilor I. de pe pieţele din amonte, efect care nu este demonstrat.

Cu privire la cea de-a doua faptă, acordarea în mod discriminatoriu a reducerilor tarifare pentru perioada 1 martie 2008 - 1 august 2009, Consiliul Concurenţei reţine scopul C.N.P.R. de excludere a concurenţilor săi de pe pieţele din amonte ale serviciilor de pregătire a trimiterilor însă considerentele deciziei sunt contradictorii deoarece pe de o parte scopul arătat ar fi rezultat din adresa Direcţiei comerciale - departamentul vânzări cu nr. 104/198 din 13 aprilie 2008 dar pe de altă parte se recunoaşte că decizia C.N.P.R. pentru acordarea unui tratament discriminatoriu nu a fost concretizată aşa cum a fost concepută iniţial.

În această situaţie Consiliul Concurenţei a reţinut comportamentul C.N.P.R. numai ca o circumstanţă atenuantă deşi acesta demonstrează însăşi lipsa vinovăţiei.

Sunt aduse critici şi în privinţa individualizării sancţiunii, susţinând că amenda contravenţională a fost aplicată de consiliu cu încălcarea în mod flagrant a principiilor de individualizare statuate în propriile instrucţiuni cât şi principiile de aplicare a legii penale.

Se precizează în acest sens că pentru aplicarea amenzii contravenţionale Consiliul Concurenţei s-a prevalat de instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art-51 din Legea concurenţei nr. 21/2006 puse în aplicare prin Ordinul nr. 420/2010 care au intrat în vigoare la data de 10 septembrie 2010 ori faptele reţinute în sarcina companiei au încetat la data de 1 august 2009 aşadar cu mai mult de un an înainte de intrarea în vigoare a acestor instrucţiunii. Potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţia României instrucţiunile 2010 puteau fi aplicate de Consiliu în speţă,,numai în cazul în care acestea ar fi conţinut dispoziţii mai favorabile contravenientei decât cele în vigoare la data săvârşirii faptelor respectiv instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea Concurenţei puse în aplicare prin Ordinul nr. 107/2004.

Susţine că nici una din variantele de instrucţiuni nu a fost corect aplicate de consiliu.

Gravitatea faptei ar putea fi considerată cel mult medie, încadrare ce ar fi putut avea ca rezultat un nivel de bază al amenzii de numai 2% din cifra de afaceri (gravitate medie) sau chiar de numai 0,5% (gravitate mică), în conformitate cu Instrucţiunile 2004. Argumentele subscrisei în acest sens sunt bazate pe criteriile de evaluare a gravităţii faptei stabilite în Instrucţiunile 2004, precum şi în Instrucţiunile 2010, respectiv:

Natura faptei: în funcţie de acest criteriu, faptele de abuz de poziţie dominantă sub forma discriminării sunt considerate fapte de gravitate medie în sensul Instrucţiunilor 2004;

Poziţia de piaţă a celui sancţionat: C.N.P.R. nu deţine o poziţie de monopol şi nici o poziţie echivalentă acesteia, deoarece:

- datele A.N.C.O.M. confirmă că C.N.P.R. nu era singurul furnizor de servicii pe niciuna dintre cele două pieţe relevante;

- cotele de piaţă indicate de A.N.C.O.M. sunt mult supraevaluate;

- pentru a demonstra situaţia echivalentă celei de monopol, Consiliul trebuia să facă proba mai multor elemente obiective (structura şi dinamica,pieţelor, comportamentul efectiv pe piaţă al C.N.P.R., substituibilitatea serviciilor, etc.);

Impactul concret asupra pieţei: din probele avute în vedere de Consiliu la emiterea deciziei atacate nu rezultă cu certitudine producerea vreunui efect concret pe pieţele analizate. Aceasta ar însemna că efectul faptelor imputate Companiei a fost cel mult unul potenţial, ceea ce sub regimul instrucţiunilor 2004 conduce la încadrarea faptei în categoria celor de gravitate minoră.

Durata faptei: Prevederile Instrucţiunilor au fost greşit aplicate de Consiliu, care a aplicat maximul procentului de majorare a nivelului de bază (50%) permis pentru fapte de durată medie, respectiv de la 1 an la 5 ani, deşi fapta cu durata cea mai lungă are 4 ani. Consiliul ar fi trebuit să aplice majorarea în mod proporţional cu durata faptei, ceea ce ar fi dus la un procent de majorare nu mai mare de 40%. Consideră că nivelul de bază al amenzii ar fi trebuit stabilit de Consiliu la un procent de 0,7% dacă fapta ar fi fost considerată de gravitate mică, respectiv de 2,8% dacă ar fi fost considerată de gravitate medie, aplicat la cifra de afaceri totală a C.N.P.R. din anul financiar anterior sancţionării.

Cu privire la circumstanţele agravante: se arată că instanţa de fond reţine în mod contradictoriu că, Consiliul a aplicat corect circumstanţele agravante, dar consideră totuşi că în ceea ce priveşte una dintre circumstanţe aplicarea procentului maxim este neproporţională având în vedere dimensiunile comportamentului şi efectele pe piaţă. In opinia ei, atât instanţa de fond cât şi Consiliul Concurenţei în mod greşit au reţinut circumstanţe agravante în speţă, deoarece continuarea tratamentului discriminatoriu acordat I. chiar şi după deschiderea investigaţiei nu este prevăzută ca şi circumstanţă agravantă în Instrucţiunile 2004, ceea ce face ca ea să nu poată fi reţinută, pentru că aplicarea unor circumstanţe agravante care nu sunt determinate de lege în mod precis încalcă dispoziţiile art. 7 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (principiul legalităţii incriminării). Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului („C.E.D.O.") a consacrat principiul potrivit căruia, în materie penală, legea nu trebuie aplicată prin analogie (Cauza Kokkinakis v. Grecia). Chiar dacă respectiva circumstanţă ar fi fost expres prevăzută de lege, oricum Consiliul nu ar fi trebuit să o aplice, pentru că în speţă continuarea faptei nu depindea exclusiv de C.N.P.R., care era obligată contractual faţă de I. şi nu dispunea de mijloacele legale pentru a înceta sau modifica unilateral în mod intempestiv relaţia contractuală cu aceasta din urmă;

Săvârşirea faptelor pe două pieţe relevante distincte este o circumstanţă agravantă care nu este prevăzută ca atare nici în Instrucţiunile 2004, nici în Instrucţiunile 2010, fiind aplicabile aceleaşi argumente ca în cazul circumstanţei precedente; în plus, este falsă susţinerea Consiliului cu privire la existenţa a două pieţe relevante distincte (pentru argumentele expuse în secţiunea dedicată definirii pieţei);

Cooperarea deficitară a C.N.P.R. cu Consiliul pe parcursul procedurii de investigaţie nu poate fi reţinută ca şi circumstanţă agravantă, câtă vreme ea este nelegală, deşi apare în ambele versiuni ale Instrucţiunilor. În plus, C.N.P.R. a pus la dispoziţia Consiliului toate informaţiile solicitate, iar eventualele întârzieri nu pot fi puse pe seama relei-credinţe a Companiei, ci au avut drept cauze ambiguitatea solicitărilor Consiliului şi gestionarea defectuoasă a arhivei de documente a C.N.P.R.

Prin definiţie, circumstanţa este o împrejurare care a avut loc în perioada şi în legătură directă cu săvârşirea faptei şi, prin urmare, nu ar putea constitui circumstanţă agravantă o împrejurare ulterioară sau cel mult paralelă cu săvârşirea faptei, aşa cum C.N.P.R. apreciază că este cooperarea cu Consiliul Concurenţei;

Reţinerea acestei circumstanţe agravante ar echivala cu negarea dreptului la tăcere al oricărei persoane investigate, penal sau contravenţional.

Cu privire la circumstanţele atenuante, Consiliul ar fi trebuit să aplice circumstanţe atenuante suplimentare, respectiv Consiliul nu a mai aplicat anterior nicio sancţiune în sectorul poştal. Această circumstanţă este larg recunoscută de practica în materie de concurenţă a Comisiei Europene, prin care nu s-a impus nicio amendă, s-au redus amenzile ori s-au aplicat amenzi simbolice (Decizia nr. 31992D0521 din 27 octombrie 1992; Decizia nr. 31992D0204 din 05 februarie 1992; Decizia nr. 31992D0212 din 25,03.1992, Decizia nr. 2001/892/EC din 25 iulie 2001 în Cauza COMP/C-1/36.915 Deutsche Post AG; Decizia nr. 2000/12/EC din 20 iulie 1999 în Cauza IV/36.888 -1998 Cupa Mondială de Fotbal).

Mai mult, în Cauza 322/81, Michelin v Comisia Europeană. Comisia a redus amenda cu 20% (cea 3 milioane euro) având în vedere că întreprinderea suspectată de abuz şi-a modificat politica comercială aflată sub investigaţia Consiliului înainte de transmiterea raportului de investigaţie.

Consiliul nu a mai aplicat anterior nicio sancţiune C.N.P.R., această circumstanţă a fost reţinută de Consiliu în favoarea SC R. SA prin Decizia nr. 305/2002.

C.N.P.R. nu a acţionat niciodată cu intenţia de a abuza de poziţia sa în vederea obţinerii unor avantaje proprii.

Consiliul ar trebui să ia în considerare anumiţi factori obiectivi, precum contextul economic, capacitatea de plată a amenzii, contextul social, factori de altfel reţinuţi prin Decizia nr. 24/2010.

În speţa de faţă, Consiliul ar trebui să ia în considerare implicarea sub dublu aspect a Statului în privinţa C.N.P.R., în calitate de acţionar majoritar şi ca autoritate de reglementare. Amenda semnificativă este de natură a afecta situaţia C.N.P.R. şi a utilizatorilor de servicii poştale (în general, persoane cu venituri reduse, instituţii publice sau de interes public).

Consiliul Concurenţei prin cererea de recurs formulată solicită modificarea în parte a hotărârii recurate în sensul respingerii în totalitate a acţiunii reclamantei.

Critică hotărârea primei instanţe pentru soluţia de reducere a amenzii contravenţionale susţinând că soluţia de reducere a amenzii este lipsită de temei legal fiind dată cu aplicarea greşită a legii.

În fapt, se arată că la stabilirea cuantumului amenzii Consiliul Concurenţei a ţinut seama de criteriile legale prevăzute de legea concurenţei şi instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din lege după cum urmează:

- gravitatea faptei: dată fiind natura faptelor (de tratament discriminatoriu), dimensiunea geografică a acestor pieţe (în speţă, naţională), poziţia C.N.P.R. pe pieţele relevante (monopol de facto) şi impactul faptelor C.N.P.R. asupra pieţelor relevante (distorsionarea concurenţei ) pe fondul stării de dependenţă economică în care se găsesc partenerii săi comerciali privitor la serviciile poştale de pe pieţele relevante - faptă de gravitate mare;

- durata faptei este de cel puţin 4 ani, fiind săvârşită în intervalul de timp 14 iulie 2005 - august 2009 (cel puţin) - durată medie;

- circumstanţe agravante:

- fapta este săvârşită pe două pieţe distincte, în considerarea aceleiaşi-rezoluţii contravenţionale de excludere a concurenţilor C.N.P.R. continuarea tratamentului discriminatoriu deja investigat;

- cooperarea deficitară cu Consiliul Concurenţei transmiterea răspunsurilor cu mari întârzieri (fiind depăşite termenele asumate chiar de către C.N.P.R.) şi incomplete (fiind furnizate inclusiv date contradictorii).

- circumstanţe atenuante:

- intervenţia autorităţii de reglementare

În procesul de individualizare instanţa de fond a avut în vedere circumstanţele atenuante invocate de reclamantă dar a scăpat din vedere că instrucţiunile prevăd un număr limitat de situaţii care constituie circumstanţe atenuante şi că acestea vizează eforturile contravenientei, după declanşarea investigaţiei de a colabora cu autoritatea de a furniza dovezi, de a remedia situaţia sau de a demonstra participarea sa redusă la fapta anticoncurenţială prin evitarea punerii în aplicare. Ori, în speţă, s-a demonstrat continuarea de către C.N.P.R. a practicii concurenţiale după declanşarea investigaţiei fapt ce a atras aplicarea agravantei corespunzătoare confirmată de instanţa de fond prin hotărârea pronunţată.

Este adevărat că instrucţiune prevăd drept circumstanţe atenuante „şi altele” însă condiţionat ca acestea să fie de natura celorlalte circumstanţe atenuante în sensul atitudinii cooperante a întreprinderii investigate în sensul diminuării comportamentului anticoncurenţial ceea ce reclamanta nu a dovedit ci dimpotrivă după declanşarea investigaţiei a continuat să aducă atingere regulilor de concurenţă.

Instanţa de fond a reţinut în mod eronat pretenţia reclamantei privind lipsa intenţiei în săvârşirea faptei respectiv, C.N.P.R. nu a avut intenţia să obţină avantaje proprii, instanţa concluzionând fără nicio justificare legală că prin diminuarea amenzii cu un punct procentual se obţine o amendă care corespunde scopului preventiv şi punitiv a sancţiunii contravenţionale.

Nu se poate vorbi de lipsa intenţiei în săvârşirea faptei din moment ce fapta a fost reţinută de către instanţă în sensul că a avut drept consecinţă distorsionarea mediului concurenţial ceea ce înseamnă că în mod conştient făptuitorul şi-a creat un avantaj faţă de ceilalţi actori din piaţă împrejurare care i-a profitat.

Mai mult repetarea faptei şi apoi continuarea practicii anticoncurenţiale şi după declanşarea investigaţiei dovedeşte clar că C.N.P.R. conştientiza abuzul de poziţie dominantă, situaţie pe care o urmărea să o menţină în pofida declanşării investigaţiei.

Din modul de săvârşire al faptei, repetarea şi continuarea ei rezultă fără putinţă de tăgadă că C.N.P.R. a urmărit să-şi creeze un profit prin a aduce atingere intereselor altor actori de pe piaţă care au fost vătămaţi în intereselor lor fiind obligaţi să se adreseze cu plângere la Consiliul Concurenţei.

Din justificarea reducerii amenzii pe considerentul lipsei intenţiei se poate deduce că instanţa de fond face o corelare eronată cu materia dreptului penal în ceea ce priveşte intenţia făptuitorului în condiţiile în care în dreptul contravenţional, contravenţia este definită ca fiind „fapta săvârşită cu vinovăţie stabilită şi sancţionată prin lege”.

În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei privind contextul economic specific, capacitatea de plată a amenzii ce ar fi trebuit avute în vedere de Consiliul Concurenţei la stabilirea cuantumului amenzii se arată că o astfel de situaţie nu a fost invocată în faţa Consiliului, toate circumstanţele atenuante au fost invocate abia la introducerea acţiunii în anularea deciziei, la individualizarea sancţiunii Consiliul luând în considerare împrejurările prevăzute în instrucţiuni.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie analizând recursul declarat de C.N.P.R. în raport de motivele invocate va aprecia pentru următoarele considerente că este nefondat nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., aplicarea greşită a legii neputând fi reţinută în raport de situaţia de fapt corect stabilită de instanţa de fond, faţă de probele administrate în cauză.

Prin cererea de recurs formulată, sunt criticate dispoziţiile instanţei de fond din încheierea de şedinţă din 9 iulie 2013 de respingere a cererii de probatorii constând în comunicarea de documente pe care le consideră esenţiale în pregătirea apărării şi dovedirea netemeiniciei deciziei nr. 52/2010 însă se poate constata că în această cerere se fac doar afirmaţii generale privind o pretinsă nerespectare a dreptului său la apărare fără să se arate în concret care sunt circumstanţele de fapt ce se pot demonstra cu aceste probe, în ce constă importanţa lor pentru soluţionarea cauzei şi care este legătura lor cu soluţionarea pricinii.

Reclamanta – recurentă mai critică sentinţa instanţei de fond în ceea ce priveşte aspectele reţinute pentru identificarea pieţelor relevante respectiv piaţa serviciului Infadres (piaţa serviciului poştal standard de trimitere internă de publicitate prin poşta adresată) şi piaţa serviciului de corespondenţă comercială şi susţine existenţa unei singure pieţe precum şi substituibilitatea acestor servicii.

Se arată în acest sens că cele două servicii răspund de fapt unor nevoi similare ale utilizatorilor şi anume nevoia de comunicare comercială care poate avea mai multe dimensiuni: comunicarea publicitară, comunicarea referitoare la încheierea unor contracte, livrarea mărfurilor, plata preţului fără ca acest fapt să justifice delimitarea unor pieţe relevante.

Invocă în acest sens utilitatea testului S.S.N.I.P. test care poate furniza indicaţii cu privire la elementele de fapt necesare pieţei relevante făcând trimitere şi la definiţia dată pieţei relevante conform art. I pct. 4 teza I din anexa 1 - Instrucţiunii privind definiţia pieţei relevante a Ordinului Consiliului Concurenţei nr. 388/2010 definirea pieţei relevante este un instrument de identificare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi.

Aceste critici sunt nefondate în speţă s-a făcut o analiză corectă şi completă a elementelor care au stat la baza definirii pieţelor relevante.

Astfel serviciul de publicitate prin poştă I. este destinat în special comercianţilor şi vizează acoperirea nevoilor de marketing şi publicitate a acestora, procesându-se un număr mare de trimiteri cu conţinut identic.

Pe de altă parte trimiterile de corespondenţă comercială fac obiectul serviciului poştal clasic oferit publicului larg pentru satisfacerea nevoilor de comunicare furnizat în mod necondiţionat de numărul trimiterilor.

Regimul juridic distinct al trimiterilor de corespondenţă şi al publicităţii adresate prin poştă creează de asemenea, un cadru diferit pentru fiecare produs în parte după cum urmează.

Furnizorii de produse poştale au obligaţia de a marca trimiterile care fac obiectul serviciului de publicitate prin poştă conform prevederilor art. 28 din O.G. nr. 31/2002 privind serviciile poştale cu modificările şi completările ulterioare care prevăd „publicitatea prin poştă trebuie să conţină un marcaj distinct care să asigure identificarea acestuia ca atare pe ambalajul trimiterii sau pe trimiterea în sine, în condiţiile stabilite de autoritatea de reglementare”.

Pentru trimiterile de corespondenţă comercială nu există o obligaţie legală similară.

Existenţa unui drept rezervat acordat C.N.P.R. pentru prestarea serviciului de trimitere de corespondenţă este de natură a avea condiţii concurenţiale diferite pentru fiecare serviciu.

Dreptul rezervat este o barieră legală insurmontabilă pentru intrarea pe piaţa serviciului poştal standard de trimitere internă de corespondenţă, acest serviciu fiind de competenţa exclusivă a C.N.P.R., în condiţiile în care operatorii poştali alternativi trebuie să perceapă un tarif minim, fără posibilitatea de a acorda reduceri tarifare.

În schimb în ceea ce priveşte serviciul Infadres conform dispoziţiilor art. 13 din O.G. nr. 31/2002 dreptul de a presta servicii poştale având ca obiect publicitatea prin poştă, nu poate fi rezervat indiferent de greutatea trimiterilor poştale care fac obiectul serviciilor sau de tariful aplicabil.

Aşadar, serviciile de trimitere publicitare prin poştă pot fi prestate de orice furnizor de servicii poştale, barierele de intrare pe această piaţă fiind de ordin structural şi nu legal.

Din perspectiva politicii comerciale de preţuri, tarifele nete acordate pentru furnizarea celor două servicii erau diferite, datorită unor grile de reduceri tarifare distincte pentru fiecare serviciu în parte. Prin urmare, C.N.P.R. a menţinut o politică de diferenţiere prin preţ a celor două servicii, pentru a încuraja companiile să folosească serviciul Infadres ca şi canal pentru publicitate produselor lor, aceasta generând la rândul ei un trafic poştal suplimentar ce ar consta în trimiteri de scrisori, pachete mici sau colete între utilizatori în vederea realizării sau onorarii de comenzi conform precizărilor făcute de C.N.P.R.. În această situaţie nu se poate reţine substituibilitatea celor două servicii, serviciul Infadres şi serviciul de corespondenţă comercială formând două pieţe relevante distincte.

Criticile vizând neutilizarea testului S.S.N.I.P. în definirea pieţei relevante sunt de asemenea nefondate.

Instanţa de fond în considerentele hotărârii a analizat argumentele prezentate de C.N.P.R. pentru utilitatea acestui test stabilind însă în mod temeinic şi legal că utilizarea testului S.S.N.I.P. este inadecvată în cazurile de abuz de poziţie dominantă deoarece premiza esenţială pe care se bazează este un mediu economic caracterizat pe preţuri aproximativ concurenţiale.

Face trimitere în acest sens la documentul Comisiei Europene DG Competiţion discussion paper on the applicaţion of Article 82 of the Treaty exclusionary abusess ce au stat la baza orientărilor Comisiei Europene privind priorităţile comisiei în aplicarea art. 82 din Tratatul CE la Practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante.

Se menţionează în acest document că „este esenţial să se ţină seama de faptul că testul SSNIP se bazează pe prezumţia că majoritatea preţurilor constituie un reper adecvat pentru analiză.

Aceste prezumţii de obicei nu se susţin în cazurile de aplicare a art. 82. Însăşi noţiunea de dominantă implică o evaluare a faptului dacă întreprinderea investigată este supusă unor constrângeri concurenţiale efective. Reperul potrivit pentru această evaluare este preţul competitiv care ar putea să nu fie preţul care prevalează. Într-adevăr preţul care prevalează pe piaţă ar putea să fi fost majorat în mod substanţial, fapt ce trebuie avut în vedere. În acest caz piaţa ar putea fi definită prea larg întrucât ar putea include produse sau arii geografice care exercită o constrângere concurenţială datorită faptului că preţurile au deja ridicate peste nivelurile competitive. Greşeala de a nu ţine seama de această realitate este cunoscută sub denumirea cellophane fallacy”. Acest tip de eroare justifică neutilizarea testului în cazurile de abuz de poziţie dominantă.

Prin cererea de recurs formulată, reclamanta contestă de asemenea, existenţa elementelor de fapt şi de drept necesare pentru stabilirea poziţiei dominante pe cele două pieţe relevante.

Criticile aduse sunt nefondate deoarece stabilirea acestei poziţii s-a bazat pe un cumul de factori analizaţi atât de Consiliul Concurenţei cât şi de instanţa de fond fiind avute în vedere structura concurenţială respectiv cotele de piaţă, stabilitatea acestora în timp, barierele de intrare pe pieţele relevante, gradul de integrare verticală, maturitatea pieţei şi gradul de diversificare a produselor, puterea de contracarare a cumpărătorilor dar şi intervenţia statului român în favoarea C.N.P.R..

Concret s-a avut în vedere împrejurarea că Poşta Română a majorat constant tarifele serviciilor, factor comportamental ce indică poziţia dominantă a întreprinderii.

Au fost avute în vedere şi barierele de ordin legal-dreptul rezervat C.N.P.R. cu privire la serviciile poştale care fac obiectul trimiterii de corespondenţă internă cu greutate de 50 gr. şi care protejează această întreprindere de concurenţă din partea operatorilor poştali alternativi în ceea ce priveşte aceste servicii, aceştia din urmă fiind obligaţi să perceapă un preţ minim pentru serviciile poştale în cauză ceea ce determină neatractivitatea ofertei acestora.

Dreptul rezervat a fost identificat de operatori poştali alternativi ca fiind o barieră majoră la intrarea pe piaţa serviciilor poştale standard care au ca obiect trimiterile de corespondenţă dar şi de ordin structural costurile mari date de edificarea infrastructurii la nivel naţional, prezenţa deja a C.N.P.R. pe piaţa relevantă le conferă acestor întreprinderi notorietate, întinderea reţelei C.N.P.R. ce asigură aceste întreprinderi ubicuitate în ceea ce priveşte furnizarea serviciilor sale.

Ubicuitatea şi notorietatea serviciului furnizat de dominant joacă un rol foarte important pe astfel de pieţe constituind bariere la intrarea pe pieţele în cauză, şi care protejează întreprinderea dominantă în ceea ce priveşte presiunile exercitate de către concurenţi. Prin urmare este dificil ca poziţia C.N.P.R. pe pieţele relevante să fie modificată semnificativ prin acţiunea concurenţilor actuali sau potenţiali.

Puterea de contracarare a fost de asemenea analizată de autoritatea de concurenţă şi a relevat existenţa unei disproporţii în ceea ce priveşte puterea de negociere a C.N.P.R. faţă de cea a utilizatorilor serviciilor poştale relevante C.N.P.R., fiind un partener comercial invitabil neexistând presiuni concurenţiale semnificative asupra acestei întreprinderi pe pieţele relevante din partea operatorilor poştali furnizori alternativi.

La stabilirea acestei poziţii s-a reţinut de asemenea, comunicarea comisiei privind aplicarea normelor de concurenţă în sectorul poştal şi evaluarea anumitor măsuri de stat cu privire la serviciile poştale (98/C/39/02), secţiunea poziţia dominantă pct. 2.6 "operatorul poştal care se bucură de drepturi exclusive (dreptul rezervat) este datorită drepturilor exclusive care îi sunt acordate, singurul operator care controlează piaţa poştală publică şi care acoperă întreg teritoriul statului membru în cauză acest operator deţine o poziţie dominantă în sensul art. 86 din Tratat pe piaţa naţională a distribuirii trimiterilor de corespondenţă. Distribuirea este serviciul către utilizator care permite realizarea de importante economii de scară, iar operatorul care furnizează aceste servicii este de asemenea, în majoritatea cazurilor în poziţie dominantă pe pieţele serviciilor de colectare sertare şi transport ale corespondenţei. În afară de aceasta întreprinderea care asigură distribuirea în special în cazul în care ea exploatează de asemenea incinta oficiului poştal, are importantul avantaj de a fi considerată de utilizator ca principala întreprindere poştală întrucât este cea mai uşor de remarcat şi reprezintă prin urmare prima alegere în mod natural” .

În privinţa faptelor reţinute se constată că prin decizia nr. 52/ 16 decembrie2010, în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. (1) lit. c) din Legea Concurenţei nr. 21/1996 republicată cu modificările şi completările ulterioare reclamanta Compania Română Poşta Română SA a fost sancţionată cu amendă în cuantum, de 103.373.320 lei reprezentând 7,2% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderii pe anul 2009, reţinându-se următoarele fapte anticoncurenţiale:

Tratamentul preferenţial acordat SC I.G.I. SA în raport cu concurenţii acestei întreprinderii în intervalul de timp 14 iulie 2005 - 1 august 2009, pe piaţa relevantă a serviciului poştal standard de trimitere internă de publicitate prin poştă adresată extins în intervalul de timp 1 mai 2009 - 1 august 2009 pe piaţa relevantă a serviciului poştal standard de trimitere internă de corespondenţă neprioritară.

Acordarea reducerilor tarifare în mod discriminatoriu în intervalul de timp 1 martie 2008 - 1 august 2009 ca urmare a aplicării în perioada menţionată a politicii C.N.P.R. privitoare la acordarea reducerilor tarifare pentru furnizarea serviciului poştal standard de trimitere internă de publicitate prin poştă adresată serviciului poştal standard de trimitere internă de corespondenţă neprioritară prezentată la punctele de acces ale reţelei poştale de către întreprinderii (intermediari şi de către expeditori persoane juridice).

Prima faptă s-a materializat prin acordarea în avans de reduceri tarifare maxime indiferent de nivelul volumelor lunare prezentate, prin fixarea unui termen mare pentru îndeplinirea ţintei de volum precum şi extinderea acesteia când I. nu a realizat volumul realizat prin actul adiţional nr. 2 dar şi acordarea în favoarea I. a unui sistem de plată diferit de cel aplicat concurenţilor acestei întreprinderi. În fapt sistemul de referinţă în raport de care se aprecia dacă I. primea sau nu respectivele reduceri tarifare, era un volum minim de 36 milioane bucăţi trimiteri necesar a fi asigurat în perioada 15 august 2005 - 15 octombrie 2006 respectiv o medie de cca 2500 de trimiteri lunar.

Termenul iniţial de îndeplinire a condiţiei de care depindea acordarea reducerilor a fost ulterior prelungit până la data de 30 noiembrie 2006 fără a se aplica vreo penalizare pentru neîndeplinirea ţintei de volum stabilite iar următorul interval de monitorizare a fost stabilit pentru perioada 01 decembrie 2006-01 decembrie 2007.

Prin urmare I. beneficia de maximul reducerilor tarifare indiferent de volumul lunar depus.

I. mai beneficia conform clauzelor contractuale şi de alte avantaje: trimiterile I. reprezentând reviste cu profil publicitar au fost încadrate în mod artificial de către C.N.P.R. ca fiind trimiteri Infadres deşi nu întruneau o serie de caracteristici proprii trimiterilor de marcheting direct nici din punctul de vedere a elementelor distinctive şi nici din cel al destinatarilor. Astfel, revistele cu profil publicitar au fost încadrate în categoria poştală de trimiteri interne de publicitate prin poştă adresată Infadres şi majoritatea trimiterilor pregătite nu aveau niciun element distinctiv nefiind supuse unui proces de personalizare intrinsec, procedura de tipărire a adreselor neafectând materialul în sine.

De asemenea, destinatarii acestor trimiteri sunt întreprinderii şi nu persoane individuale sau clienţi finali aşa cum este cazul trimiterilor de marcheting direct.

Această calificare a ajutat în concret I. să îndeplinească condiţia privind volumul minim de 36 de milioane de trimiteri prin cumularea volumelor de trimiteri de publicitate prin poştă adresată cu volumele de trimiteri poştale, (reviste cu caracter publicitar), putând menţine în acest fel cuantumul reducerilor tarifare acordat lunar la maximul prevăzut de grila prevăzută de actul adiţional.

Realizarea constantă a unui volum care să permită I. accesarea reducerilor tarifare a fost posibilă doar prin extinderea perioadei iniţiale de monitorizare, perioadă care era cu mult mai mare decât cea propusă concurentului său Mailers (de 3 luni).

În privinţa sistemului de plată facturile erau emise decadal, pentru decada anterioară emiterii iar plata facturilor trebuia să se efectueze în termen de 3 zile lucrătoare de către Mailers, prin comparaţie facturile în baza contractului cu I. erau emise lunar iar plata trebuia să se realizeze în termen de 10 zile nespecificându-se dacă acestea erau lucrătoare sau nelucrătoare şi nici nu s-a prevăzut obligaţia constituirii unei scrisori de garanţie bancare.

Cea de-a doua faptă s-a materializat prin acordarea de reduceri tarifare în considerarea volumelor generate de expeditor, integrator în calitate de intermediar al trimiterilor poştale de publicitate, neputând accesa reducerile prin cumularea volumelor tuturor expeditorilor intermediari.

Astfel, începând 1 martie 2008 C.N.P.R. a stabilit că pe piaţa Infadres acordarea de reduceri tarifare să se realizeze pe baza următoarelor reguli:

- dacă intermediarul integrator (clientul C.N.P.R. şi beneficiar al reducerilor tarifare) era şi expeditor al trimiterilor poştale, discountul se acorda integratorului prin consolidarea volumelor expediţiilor proprii;

- dacă intermediatorul integrator nu era şi expeditor, dar prezentarea trimiterilor se realiza prin integrator, discountul se acorda integratorului, însă doar pentru volumul aferent expeditorului înscris pe trimitere fără ca integratorul să poată consolida volumele totale ale tarifelor tuturor expeditorilor care trimit prin respectivul integrator.

Pe piaţa serviciului de corespondenţă comercială, reducerile tarifare se acordau numai în cazul în care beneficiarul serviciului poştal de corespondenţă comercială era şi expeditorul trimiterilor poştale prin consolidarea numai a volumelor expediţiilor proprii.

În concret în perioada 1 martie 2008 - noiembrie 2008 I. beneficia de reduceri tarifare maxime, acestea fiind acordate separat pe fiecare expeditor în parte. Reducerile tarifare erau de 3-4% pentru volumele lunare de trimiteri mai mici de 10 mii de trimiteri dar şi de reduceri tarifare de 40% deşi nu erau îndeplinite condiţiile pentru a beneficia de aceste reduceri deoarece I. nu deţinea calitatea de expeditor în sensul definiţiei legale.

Conform definiţiei expeditor este persoana care generează efectiv trimiterea poştală acesta fiind proprietarul trimiterii.

Începând cu luna decembrie 2008 I. a beneficiat de reduceri tarifare în considerarea volumului lunar total obţinut prin cumularea volumelor lunare provenite de la toţi expeditorii care utilizau serviciile I. de pregătirea acestor trimiteri de publicitate prin poştă adresată.

Astfel, în perioada decembrie 2008 august 2009 I. a beneficiar din partea C.N.P.R. de reduceri tarifare mai mari decât concurenţii săi. Aceste reduceri erau evidenţiate pe facturile întocmite de C.N.P.R., întreprinderii I., în considerarea volumelor fiecărui expeditor în parte.

Începând din luna mai 2009 spre deosebire de concurenţii săi I. a beneficiar de un tratament preferenţial din partea C.N.P.R. în ceea ce priveşte reducerile tarifare pentru volumele de corespondenţă neprioritară numită corespondenţa C.N.P.R. şi corespondenţa simplă prezentată la punctele de acces ale C.N.P.R. privind o reducere tarifară de 16-20% corespunzătoare volumului obţinut prin cumularea volumelor generate de mai mulţi expeditori.

I. a mai beneficiat în lunile august, octombrie şi decembrie 2009 de reduceri tarifare şi în considerarea volumelor lunare de trimiteri corespondenţă care au făcut obiectul serviciilor poştale de trimitere la care a fost asociat serviciul poştal suplimentar „confirmare poştală de primire” (AR).

Acest tratament preferenţial acordat de către C.N.P.R. întreprinderii I. prin metodele descrise, a distorsionat concurenţa pe piaţa serviciului de pregătire a trimiterilor de publicitate prin poştă situate în amonte faţă de piaţa relevantă, prin faptul că ofertele I. adresate clienţilor acestei întreprinderii nu era rezultatul nemijlocit al calităţii şi diversificării serviciilor oferite în raport cu cele ale concurenţei, ci rodul dobândirii unor avantaje concurenţiale semnificative din partea furnizorului dominant de servicii poştale de pe piaţa relevantă în speţă C.N.P.R.

Tratamentul nu era justificat de scopuri economice licite, scopul urmărit fiind fidelizarea clientului I. şi împiedicarea achiziţionării de servicii de la concurenţii C.N.P.R.

C.N.P.R. nu a avut un comportament corespunzător în raporturile cu societatea I. şi concurenţii acesteia şi unul favorizant, comportament săvârşit de un dominant cu aptitudine de a influenţa structura pieţei împiedicând prin discriminarea instituită între I. şi concurenţii săi menţinerea sau creşterea gradului de concurenţă posibilă.

Toate aceste aspecte demonstrează întrunirea elementelor constitutive ale faptei contravenţionale reţinute în sarcina recurentei, criticile pe acest aspect apărând nefondate.

Procesul de individualizare a sancţiunii contravenţionale avut în vedere de către instanţa a fost criticat de reclamantă dar şi de autoritatea de concurenţă.

Criticile reclamantei sunt nefondate, individualizarea sancţiunii s-a făcut cu respectarea criteriilor legale prevăzute de art. 52 din lege iar procentul de 7,2% din cifra de afaceri se încadrează în cuantumul preconizat între 4% şi 8% din cifra de afaceri.

Criteriile de individualizare se referă la gravitatea faptei apreciată ca fiind de gravitate mare, durata faptei calificată ca fiind medie precum şi circumstanţele agravate şi atenuante.

Pentru gravitatea faptei s-a avut în vedere natura faptelor de tratament discriminatoriu şi dimensiunea naţională a pieţelor pe care C.N.P.R. a săvârşit faptele,poziţia C.N.P.R. pe pieţele relevante (monopol de facto) impactul faptelor C.N.P.R. asupra pieţelor relevante - distorsionarea concurenţei pe fondul stării de dependenţă economică în care se găsesc prestatorii săi comerciali privitor la serviciile poştale prestate pe pieţele relevante ale serviciului Infadres şi a serviciului de corespondenţă comercială.

Pentru durata faptei calificată fiind de durată medie s-a avut în vedere intervalul de timp în care s-au produs faptele anticoncurenţiale respectiv 14 iulie 2005 - august 2009.

La reţinerea circumstanţelor agravante s-a avut în vedere împrejurarea că fapta a fost săvârşită pe două pieţe distincte în considerarea aceleiaşi rezoluţii contravenţionale de excludere a concurenţilor C.N.P.R., continuarea tratamentului discriminatoriu deja investigat dar şi cu operarea deficitară cu Consiliul Concurenţei.

Toate aceste aspecte se desprind din starea de fapt descrisă în analiza elementelor constitutive ale faptei contravenţionale reţinute în sarcina recurentei.

Cuantumul sancţiunii a fost stabilit astfel încât să nu conducă la deteriorarea situaţiei financiare a contravenientei sau la eliminarea sa de pe piaţă, urmărindu-se doar resimţirea sancţiunii precum şi prevenirea repetării comportamentului contravenţional.

În privinţa criticilor formulate de Consiliul Concurenţei se constată că instanţa de fond a reţinut că autoritatea de concurenţă a individualizat sancţiunea în acord cu prevederile legale incidente din perspectiva gravităţii şi duratei faptei a circumstanţelor agravante şi atenuante dar a apreciat că majorarea cu procentul maxim în ce priveşte prima circumstanţă agravantă (fapta este săvârşită pe două pieţe distincte în considerarea aceleiaşi rezoluţii contravenţionale) este neproporţională având în vedere dimensiunile comportamentului neconcurenţial pe piaţa serviciului de corespondenţă comercială şi efectele produse pe această piaţă relevantă.

S-a mai reţinut că la procesul de individualizare nu s-a avut în vedere împrejurarea că întreprinderea se află la prima abatere în privinţa serviciului poştal dar şi că nu a săvârşit abuzul de poziţie dominantă cu intenţia obţinerii unor avantaje proprii.

Reţinând aceste elemente instanţa de fond a procedat la reducerea cuantumului sancţiunii aplicate.

Instanţa de control judiciar apreciază că nu pot fi avute în vedere aceste elemente întrucât inexistenţa antecedentelor, nu poate fi calificată circumstanţă atenuantă întrucât reprezintă o stare de normalitate. Cu alte cuvinte, adoptarea unui comportament corect pe piaţă este o obligaţie legală a oricărei întreprinderi care nu trebuie recompensată prin aplicarea unei circumstanţe atenuante tocmai în acest sens.

Majorarea cuantumului de bază cu un procent suplimentar de 50% s-a aplicat în considerarea duratei faptei apreciată ca fiind una medie de cel puţin 4 ani situaţie în care Consiliul Concurenţei avea obligaţia să procedeze la aplicarea acestui procent fiind respectat în acest fel algoritmul de calcul al sancţiunii stabilit prin instrucţiunile de aplicare a sancţiunilor din 2010 care de altfel respectă algoritmul stabilit prin instrucţiunile din 2004.

În atare situaţie greşit a procedat instanţa de fond la reducerea sancţiunii amenzii pentru nerespectarea principiului proporţionalităţii prin raportare la dimensiunile comportamentului neconcurenţial pe piaţa serviciului de corespondenţă comercială şi efectele produse pe această piaţă relevantă din moment ce criteriul ce a determinat aplicarea la cuantumul de bază a procentului suplimentar de 50% a fost durata fenomenului contravenţional calificată ca fiind de durată medie însuşită de instanţa de fond.

Nu se poate vorbi de lipsa de intenţie a întreprinderii în săvârşirea faptelor reţinute în sarcina sa în condiţiile în care din probele administrate în cauză rezultă fără posibilitate de dubiu că scopul urmărit prin săvârşirea faptelor a fost acela de distorsionare a mediului concurenţial ceea ce înseamnă că făptuitorul şi-a creat în mod conştient un avantaj faţă de ceilalţi actori de pe piaţă şi care i-a profitat din punct de vedere economic.

Mai mult prin repetarea faptei dar şi continuarea practicilor anticoncurenţiale după declanşarea investigaţiei dovedesc clar că C.N.P.R. conştientiza abuzul de poziţie dominantă situaţie pe care o urmărea să o menţină în pofida declanşării investigaţiei.

Pentru toate aceste considerente criticile formulate de pârâta – intimată vizând procesul de individualizare aplicat de instanţa de fond apar ca fiind fondate astfel că în baza dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 304 pct. 9 din acelaşi cod, va admite recursul şi va modifica hotărârea primei instanţe în sensul respingerii acţiunii reclamantei.

În baza dispoziţiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 316 din acelaşi cod recursul C.N.P.R. va respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva Sentinţei civile nr. 4139 din 20 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Modifică sentinţa atacată în sensul că respinge acţiunea formulată de reclamanta CN P.R. SA.

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta Compania Naţională „Poşta Română” - S.A. împotriva aceleiaşi sentinţe civile.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 28 aprilie 2015.

← ICCJ. Decizia nr. 163/2015. Contencios		ICCJ. Decizia nr. 2002/2015. Contencios →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

ICCJ. Decizia nr. 163/2015. Contencios ICCJ. Decizia nr. 2002/2015. Contencios