ICCJ. Decizia nr. 163/2015. Contencios
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 163/2015
Dosar nr. 508/57/2013
Şedinţa publică de la 21 ianuarie 2015
Asupra recursului de faţă;
Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul, K.W.I. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtele A.N.I. şi Inspecţia de Integritate, suspendarea executării Raportului de evaluare nr. 18367/G/II din 24 aprilie 2013 întocmit de A.N.I. - Inspecţia de Integritate - Inspector E.G. până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a prezentei cauze, anularea Raportului de evaluare nr. 18367/G/II din 24 aprilie 2013 întocmit de A.N.I. - Inspecţia de Integritate - Inspector E.G., precum şi obligarea la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezentul litigiu.
2. Hotărârea pronunţată de Curtea de Apel
Prin Încheierea de şedinţă din 24 iulie 2013, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca lipsită de interes, cererea de suspendare a Raportului de evaluare nr. 18367/G/II din 24 aprilie 2013 întocmit de A.N.I., reţinând că actul administrativ contestat este suspendat de drept, ca urmare a sesizării instanţei de contencios administrativ cu acţiunea în anularea acestuia, conform art. 22 din Legea nr. 176/2010.
Aceeaşi instanţă, prin Sentinţa civilă nr. 235 din 25 septembrie 2013, a respins contestaţia formulată de K.W.I., în contradictoriu cu pârâta Inspecţia de Integritate, ca fiind formulată împotriva unei persoane fără legitimare procesuală.
Totodată, a admis contestaţia formulată de K.W.I., în contradictoriu cu pârâta A.N.I. şi, în consecinţă, a anulat raportul de evaluare nr. 18367/G/II din 24 aprilie 2013 întocmit de A.N.I. (A.N.I.).
3. Cererea de recurs
Împotriva soluţiei instanţei de fond, pârâta A.N.I. a formulat recurs, solicitând casarea sentinţei atacate şi în rejudecare să se dispună respingerea în totalitate a acţiunii reclamantului, cu consecinţa menţinerii Raportului de evaluare nr. 18367/G/II din 24 aprilie 2013.
Recurenta, pe fond şi-a încadrat criticile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, susţinând că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea normelor de drept material.
Susţine recurenta-pârâtă cu privire la cazul de incompatibilitate raportat la SC P.S. SA că intimatul-reclamant K.W.I. a cumulat funcţia publică de Primar al Municipiului Sibiu cu cea de reprezentant al Unităţii Administrativ Teritoriale în AGA SC P.S. SA.
Rezultă această stare de incompatibilitate din informaţiile furnizate de Oficiul Registrului Comerţului, din actul constitutiv al societăţii şi declaraţia referitoare la specimenul de semnătură, documente în care sunt precizate funcţiile şi calităţile deţinute de către intimatul-reclamant în cadrul societăţii.
Se recunoaşte că nu există un mandat de reprezentare emis în condiţiile prevederilor art. 125 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale sau acordul intimatului-reclamant pentru participarea la AGA, însă din moment ce acţionarul majoritar Municipiul Sibiu nu a desemnat o altă persoană în acest organ de conducere al SC P.S. SA, intimatul – reclamant a dobândit în mod automat calitatea de reprezentant al Unităţii Administrativ Teritorială în AGA societăţii comerciale respective.
Mai susţine că instanţa de fond în mod greşit nu a luat în considerare împrejurarea că participarea reprezentantului Unităţii Administrativ Teritoriale la AGA era necesară pentru validitatea hotărârilor întrucât Municipiul Sibiu are o cotă de participare la capitalul social al societăţii SC P.S. SA de 99%.
Se arată în continuare că instanţa de fond a ignorat faptul că SC P.S. SA nu putea fi înregistrată în registrul comerţului dacă nu erau îndeplinite condiţiile legale. În acest sens invocă prevederile art. 14 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, dispoziţii care reglementează conţinutul cererii de înmatriculare a unei societăţii comerciale şi modalitatea de înscriere în registrul comerţului a datelor privind societatea.
Despre specimenul de semnătură se susţine că a fost dat de intimatul-reclamant în calitate de reprezentant al SC P.S. SA, declaraţia fiind prezentată registrului comerţului pentru evidenţierea persoanelor împuternicite să semneze în numele societăţii comerciale. În privinţa incompatibilităţii raportată la SC A.C. SA Sibiu, susţine recurenta-pârâtă că instanţa de fond nu a avut în vedere prevederile art. 3 din Legea nr. 15/1990, potrivit cărora „regiile autonome se pot înfiinţa prin H.G., pentru cele de interes naţional sau prin hotărâre a organelor judeţene şi municipale ale administraţiei de stat, pentru cele de interes local din ramurile şi domeniile stabilite potrivit art. 2”; prevederile art. 91 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 215/2001 care stabilesc că „în exercitarea atribuţiilor prevăzute la alin. (1) lit. a) consiliul judeţean hotărăște înfiinţare sau reorganizarea de instituţii, servicii publice şi societăţi comerciale de interes judeţean, precum şi reorganizarea regiilor autonome de interes judeţean, în condiţiile legii”; art. 2 pct. 1) din Legea serviciului de alimentare cu apă şi de canalizare Republicată* nr. 241 din 22 iunie 2006 denumită în continuare Legea nr. 241/2006, care dispun că „serviciul public de alimentare cu apă şi de canalizare, denumit în continuare serviciul de alimentare cu apă şi de canalizare se înfiinţează, se organizează şi se gestionează sub conducerea, coordonare, controlul şi responsabilitatea autorităţilor administraţiei publice locale şi are drept scop alimentarea cu apă, canalizarea şi epurarea apelor uzate pentru toţi utilizatorii de pe teritoriul localităţilor”; art. 10 din Legea nr. 241/2006 unde se prevede că „ Autorităţile deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale au competenţă exclusivă, ce poate fi exercitată şi prin intermediul asociaţiilor de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciul de alimentare cu apă şi de canalizare, în condiţiile Legii nr. 51/2006 , cu modificările şi completările ulterioare, în numele şi pe seama unităţilor administrativ-teritoriale asociate, în baza mandatului acordat acestora, în tot ceea ce priveşte:
a) aprobarea strategiilor locale de înfiinţare, organizare, gestiune şi funcţionare a serviciului de alimentare cu apă şi de canalizare;
b) aprobarea programelor de investiţii privind înfiinţarea, dezvoltarea, modernizarea şi reabilitarea infrastructurii tehnico-edilitare aferente serviciului;
c) aprobarea regulamentelor şi a caietelor de sarcini ale serviciului;
d) adoptarea modalităţii de gestiune şi aprobarea documentaţiilor de organizare şi derulare a procedurilor de delegare a gestiunii;
e) aprobarea indicatorilor de performanţă ai serviciului.
(2) Unităţile administrativ-teritoriale se pot asocia între ele în vederea înfiinţării, organizării, finanţării, monitorizării şi gestionării în interes comun a serviciului de alimentare cu apă şi de canalizare şi pentru înfiinţarea, modernizarea, dezvoltarea şi exploatarea infrastructurii tehnico-edilitare aferente acestuia, în condiţiile stabilite prin Legea nr. 51/2006, cu modificările şi completările ulterioare” .
Se susţine în acest sens că SC A.C. SA Sibiu a fost înfiinţată prin Hotărârea nr. 78 din 22 iunie 1998 a Consiliului Local al Municipiului Sibiu prin reorganizarea regiei autonome de gospodărire comunală şi locală Sibiu fiind o societate de interes local.
Ulterior, actul constitutiv al societăţii a fost modificat şi completat fiind cesionate o parte din acţiunii către noi acţionari, Judeţul Sibiu, Judeţul Braşov şi o serie de oraşe şi comune din cele două judeţe, dar acţionar majoritar a rămas în continuare Municipiul Sibiu prin Consiliul Local al Municipiului Sibiu.
Prin modificările aduse actului constitutiv SC A.C. SA Sibiu şi-a extins raza teritorială de activitate pe raza de competenţă a unităţilor administrativ-teritoriale asociate, însă această societate nu şi-a modificat caracterul de a fi una de interes local în accepţiunea conferită de legiuitor prin Legea nr. 15/1990.
Acest aspect rezultă şi din împrejurarea că SC A.C. SA a fost înfiinţată de autorităţile administraţiei publice locale prin asocierea mai multor unităţi administrative teritoriale şi nu poate opera decât pe teritoriul unităţilor administrativ-teritoriale asociate iar desemnarea reprezentantului acţionarului în AGA se realizează de consiliile locale în baza atribuţiilor prevăzute de art. 36 alin. (3) din Legea nr. 215/2001, potrivit căruia consiliul local „exercită în numele unităţii administrativ-teritoriale, toate drepturile şi obligaţiile corespunzătoare participaţiilor deţinute la societăţi comerciale sau regii autonome în condiţiile legii”.
Faptul că ulterior SC A.C. SA a dobândit calitatea de operator regional care asigură furnizarea sau prestarea serviciului ori activităţi de utilităţi publice pe raza de competenţă a unităţilor administrativ-teritoriale asociate nu-i schimă statutul de societate comercială de interes local.
O societate comercială care şi-a extins aria în care prestează servicii, de la o localitate sau judeţ la două sau mai multe localităţii sau judeţe, dar care este obligată prin actul de înfiinţare să presteze serviciile numai pe raza de competenţă a unităţilor administrativ-teritoriale asociate, îşi păstrează statutul de societate comercială de interes local, neputând fi calificată ca societate comercială de interes naţional, singura clasificare făcută de legiuitor în Legea nr. 161/2003 fiind împărţirea societăţilor comerciale în cele de interes local şi cele de interes naţional, şi care are relevanţă în stabilirea stării de incompatibilitate a aleşilor locali, incompatibilităţi reglementate de legiuitor în vederea prevenirii situaţiilor de conflict de interese.
În continuare, este criticată soluţia dată de instanţa de fond,pe motiv că a interpretat greşit prevederile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 în sensul că aceste dispoziţii interzic reprezentarea unităţilor administrativ teritoriale în adunările generale ale societăţilor care ar fi reprezentative doar la nivel local în sensul restrâns (la nivelul unei singure localităţi) dar permit reprezentarea unităţilor administrativ-teritoriale în adunările generale ale societăţilor care ar fi reprezentative la nivelul mai multor localităţii.
Susţine că această interpretare contrazice flagrant principiul potrivit căruia „acolo unde legea interzice mai puţin, implicit interzice şi mai mult”.
Ar fi de neconceput ca legiuitorul să interzică reprezentarea în AGA a unei societăţii de mai mică anvergură, dar să îngăduie în acelaşi timp reprezentarea în AGA a unei societăţii de mai mare importanţă. Interpretarea instanţei de fond este în mod vădit discriminatorie, fiind de natură a crea un privilegiu inexplicabil pentru o parte a aleşilor locali şi sancţionând în schimb alţi aleşi locali care se află într-o situaţie mai puţin gravă decât cea din prima categorie.
Concluzionează că prevederile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 fac referire în sensul larg al termenului „local” astfel că societăţile comerciale de interes local la care se referă prevederea amintită are în vedere inclusiv operatorii regionali.
În sensul acestei interpretări face trimitere la jurisprudenţa naţională şi exemplifică mai multe hotărâri pronunţate de Curţi de apel din ţară sesizate cu astfel de litigii.
Evidenţiază de asemenea Deciziile Curţii Constituţionale nr. 739 din 17 decembrie 2014 şi 754 din 16 decembrie 2014 prin care s-a statuat că dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 sunt constituţionale.
Intimatul-reclamant K.W.I. a formulat întâmpinare prin care a invocat în principal inadmisibilitatea recursului pe motiv că cererea de recurs nu cuprinde motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din N.C.P.C., condiţie impusă sub sancţiunea nulităţii potrivit art. 489 alin. (2) din acelaşi cod.
Asupra acestei excepţii instanţa s-a pronunţat prin încheierea şedinţei camerei de consiliul din 25 noiembrie 2014, recursul fiind admis în principiu pentru considerentele menţionate în cuprinsul acelei încheieri.
Pe fond, se solicită respingerea recursului ca nefondat, menţinerea sentinţei civile ca temeinică şi legală.
Referitor la pretinsa incompatibilitate raportată la SC P.S. SA se arată că nu a cumulat niciodată calitatea de primar al Municipiului Sibiu cu cea de reprezentant al unităţii administrativ teritoriale în AGA SC P.S. SA. Mandatul lui a fost limitat strict la semnarea actului constitutiv al societăţii; nu a participat la adunările generale ale acţionarilor societăţii şi nu a fost implicat într-o nicio altă formă în conducerea acestei societăţii.
Este fundamental greşită afirmaţia Agenţiei Naţionale de Integritate, potrivit căreia prin faptul că a semnat actul constitutiv al SC P.S. SA ar fi dobândit de drept un mandat general de reprezentare a unităţii administrativ-teritoriale în AGA. Nici-un act şi nicio împrejurare nu dovedesc o atare mandatare, evidenţele din Registrul Comerţului – au efectul limitat al asigurării opozabilităţii faţă de terţi - neputând consemna aspecte peste ceea ce atestă documentele primare ce stau la baza înregistrărilor. Totodată, trebuie reţinut faptul că mandatul de reprezentare în AGA este un mandat special, fiind reglementat prin art. 125 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care stabilesc invariabil şi fără posibilitate de derogare faptul că „acţionarii pot participa şi vota în Adunarea generală prin reprezentare, în baza unei împuternicirii acordate pentru respectiva adunare generală”. Drept urmare, în materia societăţilor comerciale referitor la reprezentarea în cadrul adunărilor generale ale acţionarilor nu se poate vorbi de un mandat general şi cu atât mai puţin de un mandat presupus ca derivând dintr-un alt raport juridic de reprezentare.
Nu există vreun mandat de reprezentare acordat pentru reprezentarea unităţii administrative Municipiul Sibiu, în AGA SC P.S. SA, astfel că nu a deţinut niciun moment calitatea de reprezentant al Municipiului Sibiu în această adunare.
Cu privire la pretinsa incompatibilitate ce vizează SC A.C. SA Sibiu susţine că societatea nu este una de interes local, funcţia sa primordială şi care o particularizează în sfera societăţilor reglementate de Legea nr. 31/1990 fiind cea de operator regional.
Această caracteristică îi asociază intrinsec şi de drept caracterul regional, zonal al interesului promovat, natura acestuia excedând în mod evident interesul local - ipoteză expres prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003.
SC A.C. SA a fost înfiinţată din necesitatea adecvării calităţii serviciilor de alimentare cu apă şi de canalizare la standardele Uniunii Europene, proces ce a implicat facilitatea accesării de către Autorităţile naţionale a fondurilor europene, dar în condiţii specifice stabilite de către organismele europene abilitate.
Astfel, criteriile de eligibilitate în vederea obţinerii finanţărilor din fonduri europene pentru sectorul serviciilor de alimentare cu apă şi de canalizare impun constituirea operatorilor economici regionali de către autorităţile locale beneficiare. Această modalitate de asociere ce condiţionează posibilitatea accesării fondurilor europene inovează la nivelul comunităţii europene fenomenul de regionalizare a operării serviciilor de acest tip.
Deci, societatea SC A.C. SA a fost transformată în operator regional în vederea îndeplinirii unor condiţii impuse la nivel european pentru accesarea fondurilor europene nerambursabile alocate programului operaţional sectorial – mediu.
Transformarea instituţională a SC A.C. SA din societate comercială de interes local în operator regional şi deci adaptarea acesteia la noile realităţii juridice aplicabile era absolut necesară, mai ales că anterior aderării României la Uniunea Europeană, societatea a fost beneficiară în numele comunităţii pe care o deservea, la acea vreme, de fonduri ISPA care se transformaseră după aderare în fonduri de coeziune. În plus, SC A.C. SA Sibiu, deşi funcţionează în conformitate cu Legea nr. 31/1990 a fost reorganizată cadrului instituţional specific necesar pentru a derula programe financiare europene, ce are la bază trei elemente instituţionale cheie respectiv Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară, Compania Operatorului Regional şi contractul de delegare a managementului serviciilor.
Astfel, Unităţile administrativ-teritoriale membre aprobă actul constitutiv şi statutul A.D.I. pe care o mandatează să exercite o serie de atribuţii, drepturi şi obligaţii pentru şi în numele tuturor unităţilor administrativ-teritoriale membre. Totodată, unităţile administrativ-teritoriale participă cu aport la capitalul social al operatorului regional şi aprobă actul constitutiv al acestuia, însă asociaţia de dezvoltare intercomunitare va fi principalul interlocutor al operatorului regional ca interfaţă de discuţii şi rol de coordonare şi va reprezenta interesele comune al membrilor săi în ceea ce priveşte serviciile de alimentare cu apă şi canalizare.
Aşadar este exclusă orice asimilare a interesului regional protejat, promovat şi reflectat prin funcţionarea operatorului regional, cu interesul local, circumscris, exclusiv îndeplinirii obiectivelor asumate la nivel restrâns local sau judeţean de către societatea comercială. Interpretarea A.N.I., cum că, Municipiul Sibiu deţine o cotă majoritară de participare la beneficii şi la capitalul social al acestuia, ceea ce ar circumscrie această societate sferei interesului local este eronată întrucât cota de participare a membrilor A.D.I. în cadrul operatorului regional nu are nicio relevanţă în evaluarea naturii interesului protejat prin activitatea operatorului regional, de esenţa funcţionării operatorului regional fiind gestionarea serviciului de furnizare în mod eficient şi la aceiași parametri calitativi tuturor membrilor asociaţiei şi nu în funcţie de aporturile acestora, interesul fiind unul comun, regional, nefragmentabil şi mai ales nesubordonat intereselor locale pe care unul sau altul dintre membrii asociaţiei le-ar putea avea.
Prin urmare, SC A.C. SA nu deserveşte un interes local al unei singure unităţii administrativ-teritoriale – Municipiul Sibiu ci operează la un nivel zonal regional cuprinzând şi alte unităţii administrativ teritoriale din Judeţul Sibiu şi din Judeţul Braşov, aria de operare a societăţii fiind definită în art. 5 din actul constitutiv al acesteia. Despre jurisprudenţa naţională şi cea a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene invocată de către recurenta A.N.I. se arată că nu este incidentă sau aplicabilă în speţă.
4. Procedura derulată în recurs
În procedura de filtru reglementată de dispoziţiile art. 493 N.C.P.C. s-a verificat îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a cererii de recurs şi prin raportul de admisibilitate în principiu a recursului s-a statuat că recursul îndeplineşte cerinţele de formă prevăzute sub sancţiunea nulităţii că motivele invocate se încadrează în cele prevăzute la art. 488 că nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condiţiile art. 489 alin. (3) din N.C.P.C. şi că recursul nu este vădit nefondat.
Intimatul-reclamant K.W.I. a formulat un punct de vedere la raportul întocmit de magistratul asistent, invocând inadmisibilitatea recursului motivată prin faptul că cererea de recurs nu se încadrează în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 C. proc. civ., condiţie impusă sub sancţiunea nulităţii potrivit art. 489 alin. (2) C. proc. civ. Se susţine totodată, că în raport, se omite să se facă vreo menţiune cu privire la imperativul încadrării recursului în motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 C. proc. civ.
Completul de filtru a constatat că excepţia inadmisibilităţii recursului, invocată de intimatul-reclamant şi grefată pe neîncadrarea motivării cererii în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ. este neîntemeiată criticile formulate de recurenta-pârâtă prin cererea de recurs, pot fi încadrate în motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din N.C.P.C., neputând fi aplicate dispoziţiile art. 489 alin. (2) din acelaşi cod.
Prin urmare, având în vedere faptul că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, sub aspectul cerinţelor de formă şi a încadrării motivelor de casare în cele prevăzute de art. 488 C. proc. civ., republicat, precum şi că nu este vădit nefondat, Completul de filtru constată că cererea de recurs nu poate fi soluţionată potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (5) din Cod.
Referitor la analiza admisibilităţii în principiu a recursului sub aspectul incidenţei dispoziţiilor art. 493 alin. (6) din Codul de procedură civilă, Completul de filtru a constatat că, din cercetările efectuate de magistratul-asistent raportor, rezultă că nu există hotărâri irevocabile pronunţate la nivelul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, în cauzele aflate pe rolul acestei instanţe având ca obiect verificarea legalităţii Raportului de evaluare întocmit de A.N.I., în care s-a reţinut starea de incompatibilitate prevăzută de dispoziţiile art. 87 lit. f) din Legea nr. 161/2003.
5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului
Examinând pe fond sentinţa recurată prin prisma criticilor recurentei-pârâte, raportat la apărările intimatului - reclamant Înalta Curte reţine că nu sunt întemeiate criticile recurentei-pârâte în sensul şi pentru considerentele în continuare arătate, în nuanţarea şi completarea celor cuprinse în hotărârea recurată.
În privinţa incompatibilităţii intimatului-reclamant raportată la SC P.S. SA, în criticile formulate recurenta-pârâtă susţine starea de incompatibilitate prin prezumarea existenţei calităţii de reprezentant în AGA în baza reglementărilor de drept comun făcând trimitere la prevederile art. 125 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, dispoziţii care reglementează posibilitatea persoanelor juridice acţionari de a fi reprezentate în AGA prin reprezentanţii lor legali care la rândul lor pot da altor persoane împuternicire pentru reprezentarea acţionarilor. Cum acţionarul majoritar Municipiul Sibiu nu a desemnat o altă persoană în acest organ de conducere al SC P.S. SA, intimatul - reclamant în calitate de primar al Municipiului Sibiu a dobândit în mod automat calitatea de reprezentant al Unităţii Administrativ-teritoriale în AGA societăţii respective.
În opinia Înaltei Curţi această abordare şi aplicare a normelor legale invocate este greşită.
Prin HCL nr. 246/2010 adoptată de Consiliul Local al Municipiului Sibiu s-a aprobat reorganizarea serviciului public Administraţia Pieţelor în societate comercială pe acţiunii sub denumirea de SC P.S. SA, având ca acţionari Municipiul Sibiu cu o cotă de participare la capitalul social de 99% şi Judeţul Sibiu cu cota de 1%.
Potrivit dispoziţiilor art. 36 alin. (3) lit. c) din Legea administraţiei publice locale republicată nr. 215/2001 denumită în continuare Legea nr. 215/2001 „consiliul local exercită în numele unităţii administrativ-teritoriale toate drepturile şi obligaţiile corespunzătoare participaţiilor deţinute la societăţi comerciale sau regii autonome în condiţiile legii”.Dispoziţiile cuprinse în art. 35 alin. (2) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice recunosc, de asemenea, posibilitatea „autorităţilor deliberative de a hotărî asupra participării cu capital sau cu bunuri în numele şi în interesul colectivităţii locale pe care le reprezintă, la constituirea de societăţii comerciale sau la înfiinţarea unor servicii de interes public local ori judeţean după caz în condiţiile legii. Autorităţile deliberative pot hotărî achiziţionarea în numele şi în interesul colectivităţilor locale pe care le reprezintă de acţiuni la societăţile la a căror constituire au participat cu aport de capital sau în natură şi pot majora sau diminua capitalul social al acestor în condiţiile legii”.
Art. 37 din Legea nr. 215/2001 prevede că „persoanele împuternicite să reprezinte interesele administrativ-teritoriale în societăţi comerciale, regii autonome de interes local, asociaţii de dezvoltare intercomunitare şi alte organisme de cooperare sau parteneriat sunt desemnate prin hotărâre a Consiliului local în condiţiile legii, respectându-se configuraţia politică de la ultimele alegeri locale”.
Reiese din coroborarea acestor texte de lege, că entitatea care exercită în numele unităţii administrativ-teritoriale toate drepturile şi obligaţiile corespunzătoare participaţiilor deţinute de unitatea administrativ teritorială la societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990 este Consiliul local care în exercitarea atribuţiilor sale printr-o hotărâre a acestuia poate împuternici persoanele care să reprezinte interesele unităţii administrativ-teritoriale în societăţi comerciale, regii autonome de interes local, asociaţii de dezvoltare intercomunitare şi alte organisme de cooperare sau parteneriat.
Este vorba aşadar de un mandat legal conferit Consiliului local de unitatea administrativ-teritorială şi de un mandat convenţional cel poate da autoritatea deliberativă altei persoane pentru reprezentarea intereselor unităţii administrativ teritoriale în societăţile comerciale, mandat ce poate fi acordat numai printr-o hotărâre.
Reprezentarea la care face trimitere recurenta în Raportul de evaluare, dar şi în susţinerea recursului, este una administrativă rezultată din atribuţiile puterii publice pe care o exercită primarul în temeiul dispoziţiilor art. 62 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 - „reprezintă unitatea administrativ teritorială în relaţiile cu alte autorităţii publice, cu persoane fizice ori juridice străine precum şi în justiţie”, şi nu pe cea de mandat aşa cum este definită de art. 125 din Legea nr. 31/1990.Despre această formă de reprezentare administrativă se face vorbire şi în actul constitutiv al societăţii SC P.S. SA ( art. 1), iar atunci când este reglementată reprezentarea acţionarilor persoane juridice în AGA la capitolul AGA, se prevede în mod expres că „reprezentarea se va efectua în baza împuternicirii dată persoanei fizice care le reprezintă”.Hotărârea Consiliului Local nr. 246 din 29 iulie 2010 prin care se aprobă reorganizarea serviciului public Administraţia Pieţelor în societate pe acţiuni nu conţine nicio dispoziţie de împuternicire a Primarului Municipiului Sibiu pentru reprezentarea unităţii administrativ teritoriale în AGA a acestei societăţii şi nici nu există la dosar o altă hotărâre a consiliului prin care să-i fie acordat intimatului-reclamant mandatul de reprezentare a Municipiului Sibiu în AGA societăţii SC P.S. SA.
Nu trebuie ignorat nici caracterul permisiv al prevederilor art. 125 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, prin care se dispune că, în AGA „Acţionarii persoanele juridice pot fi reprezentate prin reprezentanţii lor legali care, la rândul lor, pot da altor persoane împuternicire pentru respectiva adunare generală”.
Prin includerea cuvântului „pot” legiuitorul lasă la latitudinea subiectelor de drept să facă sau nu anumite acţiuni, ceea ce înseamnă că intimatul-reclamant în calitate de Primar al Municipiului Sibiu avea posibilitatea să accepte sau să refuze mandatul de reprezentare a Unităţii Administrativ teritoriale în AGA societăţii SC P.S. SA sau participarea la AGA în situaţia în care ar fi fost desemnat.
Aşa cum s-a precizat, la dosar, nu există o hotărâre a Consiliului local din care să rezulte că fost desemnat reclamantul-intimat pentru reprezentarea unităţii administrativ teritoriale în AGA şi nici procese verbale ale AGA din care să rezulte că intimatul - reclamant a participat la şedinţele AGA ale SC P.S. SA în calitate de reprezentant al Municipiului Sibiu.
Declaraţia pentru specimenul de semnătură nu poate avea valoarea juridică a unei procuri deoarece în materia societăţilor comerciale referitor la reprezentarea în cadrul Adunărilor Generale ale Acţionarilor nu se poate vorbi de un mandat general sau de unul presupus ca derivând dintr-un alt raport juridic de reprezentare, şi se impune împuternicire pentru fiecare AGA.
Având în vedere faptul că incompatibilitatea în analiză este generată exclusiv de cumularea calităţii de primar cu cea de reprezentant al unităţii administrativ-teritoriale în Adunările Generale ale societăţilor comerciale de interes local, iar în speţă nu s-a demonstrat că intimatul-reclamant a deţinut această din urmă calitate, criticile recurentei pârâte pe acest aspect apar nefondate.
Cu privire la cazul de incompatibilitate ce vizează SC A.C. SA Sibiu Înalta Curte, constată că în raportul de evaluare contestat, inspectorul de integritate din cadrul ANI, reţine, raportat la prevederile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 existenţa unei stări de incompatibilitate în cazul de faţă motivat de faptul că reclamantul-intimat a deţinut simultan atât funcţia de primar al Municipiului Sibiu cât şi pe cea de reprezentant al Unităţii administrativ-teritoriale Municipiul Sibiu în cadrul AGA a societăţii comerciale SC A.C. SA Sibiu.
Se susţine în raportul de evaluare dar şi prin cererea de recurs că singura clasificare făcută de legiuitor în conţinutul Legii nr. 161/2003 şi care are relevanţă în stabilirea stării de incompatibilitate reglementată prin art. 87 alin. (1) lit. f) se referă la împărţirea societăţilor comerciale în societăţi de interes local şi de interes naţional. Modificările aduse actului constitutiv prin care SC A.C. SA Sibiu şi-a extins raza teritorială de activitate şi de competenţă la unităţile administrativ-teritoriale asociate nu-i schimbă statutul acesteia de societate comercială de interes local, neputând fi calificată ca societate comercială de interes naţional.
Efectuând propria evaluare asupra elementelor de fapt şi de drept ale cauzei instanţa de control judiciar constată că soluţia de anulare a raportului de evaluare pronunţată de judecătorul fondului reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept incidente în raport de starea de fapt rezultată din probele administrate.
Rezultă din actele şi lucrările dosarului că SC A.C. SA Sibiu a fost înfiinţată ca societate comercială de interes local cu acţionar unic Municipiul Sibiu, desfăşurând activitate exclusiv pe raza Municipiului Sibiu.
Ulterior, în baza Hotărârii AGA nr. 5 din 30 octombrie 2008 societatea se transformă din societate comercială de interes local în operator regional modificându-se actul constitutiv cu respectarea dispoziţiilor art. 2 lit. g)1 din Legea serviciilor comunitare de utilităţi publice republicată nr. 51/2006, (denumită în continuare Legea nr. 51/2006) care definesc operatorul regional ca fiind „ operatorul societate comercială cu capital social integral al unora sau al tuturor unităţilor administrativ-teritoriale membre ale unei asociaţii de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilităţi publice.
Operatorul regional asigură furnizarea/prestarea serviciului/activităţii de utilităţi publice pe raza de competenţă a unităţilor administrativ-teritoriale asociate, administrarea, funcţionarea şi exploatarea sistemelor de utilităţi publice aferente acestora, precum şi implementarea programelor de investiţii publice de interes zonal ori regional destinate înfiinţării, modernizării şi/sau, după caz, dezvoltării infrastructurii tehnico-edilitare aferente acestor servicii/activităţi, realizate în comun în cadrul asociaţiei. Operatorul regional se înfiinţează în baza hotărârilor adoptate de autorităţile deliberative ale unităţilor administrativ-teritoriale membre ale unei asociaţii de dezvoltare intercomunitară cu obiect de activitate serviciile de utilităţi publice, inclusiv prin modificarea actelor constitutive ale operatorilor existenţi subordonaţi autorităţilor administraţiei publice locale, în conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Operatorul regional este asimilat organismelor prestatoare de servicii publice prevăzute de O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, aprobată cu modificări prin Legea nr. 362/2009, cu modificările şi completările ulterioare”.
Relevante pentru reorganizarea societăţii sunt Hotărârea AGA nr. 5 din 30 octombrie 2008, actul constitutiv al SC A.C. SA Sibiu, contractul de finanţare din 6 aprilie 2011 intervenit între Ministerul Mediului şi Pădurilor şi SC A.C. SA Sibiu care face trimitere expresă la Ghidul solicitantului axa prioritară 1 Pos Mediu emis de Ministerul Mediului - Autoritatea de Management pentru programul operaţional sectorial mediu şi contractul de delegare a gestiunii serviciilor publice de alimentare cu apă şi de canalizare, semnat la data 15 mai 2009 de către A.D.I., A.A. Sibiu şi SC A.C. SA Sibiu.
Rezultă din aceste documente că societatea după reorganizare este constituită în integralitate din capitalul social al unităţilor administrativ teritoriale membre a A.D.I., A.A. Sibiu cu un capital social integral public, iar prin obiectul de activitate s-a stabilit că operatorul regional asigură atât gestiunea propriu-zisă a serviciului de alimentare cu apă şi de canalizare pe raza de competenţă a unităţilor administrativ teritoriale membre ale A.D.I. care se întind pe mai multe judeţe ale ţării, inclusiv administrarea funcţională şi exploatarea sistemelor de utilităţi publice aferente acestora, cât şi implementarea programelor de investiţii publice de interes regional realizate în cadrul asociaţiei de dezvoltare intercomunitară destinate înfiinţării modernizării şi după caz dezvoltării infrastructurii tehnico edilitare aferente acestor servicii, fiind asimilat organismelor prestatoare de servici publice prevăzute de OG nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţei aprobată prin Legea nr. 362/2009.
De esenţa funcţionării operatorului regional este aşadar gestionarea prin delegare a serviciului de furnizare apă şi canalizare în mod eficient şi la aceeaşi parametri calitativi tuturor membrilor asociaţiei şi nu în funcţie de aportul acestora, interesul fiind unul comun regional nefragmentabil şi mai ales nesubordonat intereselor locale pe care unul sau altul dintre membrii asociaţii l-ar putea avea.
Toate aceste atribuţii ale operatorului regional SC A.C. SA Sibiu demonstrează pierderea trăsăturilor caracteristice unei societăţi comerciale de interes local şi transformarea ei într-o entitate însărcinată cu îndeplinirea unui serviciu public anume gestionarea serviciilor de alimentare cu apă şi de canalizare prin delegarea serviciilor conform contractului de delegare, cu respectarea regulilor „in house”.
Scopul reorganizării societăţii fiind acela de a facilita accesarea de către autorităţile publice a fondurilor europene în condiţii specifice stabilite de către organismele europene abilitate, dar şi gestionarea în comun a serviciilor de utilităţi publice pe raza de competenţă a unităţilor administrativ teritoriale membre precum şi realizarea în comun a unor proiecte de investiţii publice de interes zonal sau regional destinate înfiinţării modernizării şi/sau şi dezvoltării după caz a sistemelor de utilităţii publice aferentă acestor servicii.
Aşadar se poate observa că instituţia juridică a operatorului regional a sistemului public de alimentare cu apă şi canalizare este distinctă de instituţia juridică a societăţii comerciale de interes local, iar interesul propriu al primarului într-o astfel de entitate cu caracter regional însărcinată cu îndeplinirea unui serviciu public nu poate exista, din moment ce într-o astfel de entitate sunt reprezentate interesele fiecărui asociat din cadrul entităţii care a participat la capitalul entităţii respective, asociaţii participă în egală măsură în organele de conducere al acesteia şi unităţile administrativ teritoriale asociate, exercită prin Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară, un control direct asupra operatorului regional, similar controlului pe care îl exercită asupra departamentelor proprii, cu influenţă dominantă asupra tuturor deciziilor strategice şi/sau semnificative ale operatorului.
Transformarea SC A.C. SA Sibiu dintr-o societate comercială de interes local într-un operator regional în scopul ce a fost evidenţiat, determină neîncadrarea acesteia în ipoteza de reglementare a art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 deoarece funcţia de reprezentant al unităţii administrativ teritoriale în Adunările generale ale societăţilor comercială de interes local este incompatibilă cu funcţia de primar, în accepţiunea legii, numai în situaţia în care există posibilitatea utilizării votului de acţionar într-un scop personal sau luarea de către primar a unor hotărâri în detrimentul intereselor societare, situaţie exclusă având în vedere caracterul acestei societăţi de entitate cu caracter regional în care sunt reprezentate interesele fiecărui asociat din cadrul entităţii care a participat la capitalul entităţii respective şi care participă în egală măsură în organele de conducere ale acesteia, exercitând un control analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii.
Starea de incompatibilitate a fost reglementată de legiuitor pentru prevenirea conflictului de interese definit prin art. 70 din Legea nr. 161/2003 ca fiind „situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative”.
Prin urmare, incompatibilitatea reprezintă interdicţia de a cumula două sau mai multe funcţii/atribuţii care prin exercitarea lor simultană ar putea altera obiectivitatea cu care oficialul public are obligaţia să îşi îndeplinească sarcinile de serviciu.
Pornind de la această definiţie şi având în vedere caracteristicile operatorului regional a serviciilor de apă şi de canalizare, aşa cum sunt definite prin Legea nr. 51/2006 şi 241/2006, identificate în actul constitutiv al operatorului regional SC A.C. SA Sibiu dar şi în celelalte documente care atestă reorganizarea societăţii, se poate concluziona că în speţă, nu sunt întrunite elementele constitutive ale stării de incompatibilitate reglementată de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, - intimatul-reclamant în calitate de primar al Municipiului Sibiu şi reprezentant al unităţii administrativ teritoriale în AGA a SC A.C. SA Sibiu a acţionat pentru un interes social şi nu unul personal şi pentru realizarea unui obiectiv regional ce corespunde scopului urmărit prin reorganizarea societăţii şi care depăşeşte sfera de interes local a unităţii administrativ teritoriale pe care o reprezintă.
Dincolo de particularităţile oricărei situaţii de fapt „nu se poate afirma de plano” că funcţia de primar este incompatibilă cu funcţia de reprezentant legal al unităţii administrativ teritoriale în adunările generale ale societăţilor comerciale de interes local sau de reprezentant al statului în adunarea generală a unei societăţii comerciale de interes naţional, calificarea de facto urmând a se stabili în raport de circumstanţele fiecărei cauze, aspect reţinut şi de Curtea Constituţională în deciziile pronunţate.
Pentru toate aceste considerente recursul pârâtei este nefondat urmând a fi respins în condiţiile prevăzute de art. 496 alin. (1) N.C.P.C. raportat la art. 497 din acelaşi cod.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de pârâta A.N.I. împotriva Sentinţei nr. 235 din 25 septembrie 2013 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 ianuarie 2015.
| ← ICCJ. Decizia nr. 959/2015. Contencios. Obligare emitere act... | ICCJ. Decizia nr. 1756/2015. Contencios. Anulare act... → |
|---|
