ICCJ. Decizia nr. 2002/2015. Contencios
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA DE contencios ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
Decizia nr. 2002/2015
Dosar nr. 5518/2/2013
Şedinţa publică de la 14 mai 2015
Asupra cererii de recurs de faţă;
Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:
I. Circumstanţele cauzei
1. Cererea de chemare în judecată
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Judeţul Dâmboviţa a chemat în judecată Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative (A.M.P.O.D.C.A.), solicitând anularea Deciziei nr. 14 din 15 februarie 2013 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva Notei de stabilire a corecţiei financiare nr. 2237927 din 18 decembrie 2012 privind proiectul "Strategia pentru dezvoltarea durabilă a judeţului Dâmboviţa" cod SMIS 12696.
2. Hotărârea primei instanţe
Prin Sentinţa civilă nr. 3346 din 1 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Dâmboviţa, prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa.
II. Motivele de casare invocate
Împotriva Sentinţei civile nr. 3346 din 1 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Judeţul Dâmboviţa, prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. din 2010.
Printr-o primă critică, recurentul se susţine că instanţa de fond ar fi trebuit să constate faptul că Decizia nr. 14 din 15 februarie 2013 de soluţionare a contestaţiei formulate de Judeţul Dâmboviţa împotriva Notei de stabilire a corecţiei financiare din 18 decembrie 2012, este rezultatul unei greşite interpretări a dispoziţiilor legale, corecţia financiară fiind aplicată în baza pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
În conformitate cu textul indicat, rezultă că legiuitorul condiţionează aplicarea corecţiei financiare de stabilirea unor criterii de calificare şi selecţie contrare legii/restrictive care au avut ca efect împiedicarea unor potenţiali participanţi să participe la procedură, condiţie îndeplinită atunci când se stabilesc standarde tehnice prea specifice ce au drept consecinţă favorizarea unui singur operator economic. Prin urmare, pentru a aplica corecţia financiară trebuie întrunite cele două condiţii în mod cumulativ.
Simpla constatare a participării unei singure oferte admisibile în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii nu înseamnă restricţionarea accesului la procedură şi, cu atât mai puţin, favorizarea unui singur operator economic, astfel încât temeiul de drept care a stat la baza aplicării corecţiei financiare este străin de constatările reţinute în Decizia de soluţionare a contestaţiei şi în Nota de stabilire a corecţiei financiare.
Chiar apreciind existenţa cerinţelor restrictive din secţiunea V.4 „Capacitatea tehnică şi/sau profesională” din fişa de date a achiziţiei, acest fapt nu constituie prin el însuşi un argument care să justifice corecţia financiară de 5%, în lipsa dovedirii favorizării unui singur operator economic, câtă vreme nu s-a făcut dovada împiedicării participării la procedură, deoarece, pe de o parte, s-a dovedit că au fost depuse trei oferte, dar şi că, prin documentaţia de atribuire, s-a recunoscut posibilitatea şi dreptul depunerii de ofertă comună, respectiv instituţia cumulului de experienţă, nu se poate susţine că cerinţele sunt de natură a favoriza un singur operator. În plus, operatorii economici pot fi susţinuţi potrivit art.186 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 11 din H.G. nr. 925/2006, ceea ce dovedeşte că cerinţele nu sunt restrictive şi nu au fost de natură să favorizeze un singur operator economic.
Nu în ultimul rând, recurentul subliniază că motivul principal în aplicarea corecţiei îl constituie nemotivarea notei justificative cu privire la criteriile de calificare şi/sau selecţie, fiind discutabilă încadrarea acestei aşa-zise abateri în textul pct. 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/20011, din moment ce este sancţionată aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali, neputând fi echivalate eventualele vicii de motivare ale notei justificative cu această ipoteză.
În ceea ce priveşte conţinutul Notei justificative nr. 4785 din 12 aprilie 2011, recurentul subliniază că faptul de a nu detalia în amănunt motivarea cerinţelor nu presupune de plano că au fost nesocotite prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, mai cu seamă că, în privinţa tuturor cerinţelor, a fost evidenţiat motivul stabilirii lor.
Susţine recurentul că în Nota justificativă au fost redate succint argumentele care stau la baza stabilirii cerinţelor, fiind necesar să se ţină cont de complexitatea contractului, de specificitatea acestuia. Se arată că o notă justificativă în care motivele sunt succint detaliate nu conduce automat la concluzia că cerinţele sunt restrictive sau că s-a favorizat un singur operator economic, iar, în cauză, nu au fost constate abateri de la legislaţia în vigoare.
Recurentul arată că art. 7 din H.G. nr. 925/2006 instituie obligaţia de a stabili criteriile de calificare şi/sau selecţie în scopul demonstrării potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, iar, prin includerea cerinţelor în fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a considerat că prezentarea doar a documentelor pentru absolvirea unor cursuri de pregătire profesională sau calificare nu este suficientă pentru executarea contractului, ci informaţiile referitoare la experienţa personalului în domeniul serviciilor solicitate sunt relevante pentru asigurarea îndeplinirii contractului.
Nu se consideră a fi restrictive cerinţele de calificare privind capacitatea profesională a experţilor propuşi pentru derularea contractului, având în vedere că stabilirea acestora s-a făcut tocmai cu respectarea prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006.
Printr-o a treia critică, recurentul susţine că, în cazul în care aceste cerinţe de calificare ar fi fost considerate restrictive, atât textul art. 178 alin.(2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi al art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 le-ar fi prevăzut în mod expres, în conformitate cu prevederile Legii nr. 24/2000.
Însă, aplicarea corecţiei financiare, pentru aşa-zisa încălcare de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin.(1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, se întemeiază pe simpla interpretare a textelor legale menţionate, fapt ce determină nelegalitatea măsurii stabilite prin Nota de stabilire a corecţiei financiare.
Exemplificarea situaţiilor de restricţionare a concurenţei şi de încălcare a principiului proporţionalităţii prin cerinţele de calificare şi selecţie, în interpretarea legală a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, s-a realizat abia prin Ordinul nr.509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, emis de Autoritatea Naţională de Reglementare şi Monitorizare a Achiziţiilor Publice, care a intrat în vigoare la data de 28 septembrie 2011, după data de 31 mai 2011, data demarării de către Judeţul Dâmboviţa a procedurii de atribuire a contractului de servicii. În aceste condiţii, recurentul susţine că nu există abaterile reţinute în sarcina autorităţii contractante.
În susţinerea argumentelor formulate, recurentul susţine că A.N.R.M.A.P., având în vedere necesitatea reglementării unei abordări unitare a principalilor actori implicaţi în procesul achiziţiilor publice, a emis, la data de 18 iunie 2013, Instrucţiunea nr.1, publicată în M. Of. nr. 371 din 21 iunie 2013, care cuprinde îndrumări exprese cu privire la modalitatea de formulare a cerinţelor de calificare ce vizează capacitatea profesională a persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului.
III. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare
1. Procedura de filtrare
Recursul fiind de competenţa Înaltei Curţi, a fost urmată procedura de filtrare a recursului prevăzută de art. 493 din C. proc. civ. din 2010, iar, prin încheierea din 17 decembrie 2014, în temeiul art. 493 alin.(7) din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte a admis în principiu recursul şi a fixat termen de judecată pe fond la data de 14 mai 2015.
2. Analiza motivelor de casare
Analizând criticile formulate de recurenta-reclamantă în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.
În condiţiile în care circumstanţele litigiului dedus judecăţii au fost detaliat expuse în cuprinsul hotărârii ce formează obiectul recursului, reluarea acestora în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, iar, în temeiul art.499 din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte va analiza motivele de casare invocate, prin prisma criticilor formulate de recurent.
Prin actele contestate în cauză, s-a reţinut că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a atribuit contractul de achiziţie publică, având ca obiect achiziţia de servicii de elaborare a strategiilor de dezvoltare locală pentru 5 localităţi din Judeţul Dâmboviţa, cu încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art.8 alin.(1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, având ca efect încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, motiv pentru care a fost stabilită valoarea unei corecţii financiare în sumă de 3.562,50 lei, reprezentând 5% din valoarea contractului de achiziţie publică, precum şi valoarea TVA de 855 lei.
În motivarea actelor contestate, s-a arătat că, la Secţiunea V.4.) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţie, autoritatea contractantă a inclus următoarele cerinţe de calificare restrictive:
„V.4.2 Capacitatea profesională:
1. Manager de proiect - 1persoană
Cerinţe minime de calificare:
a) studii superioare de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licenţa în domeniul economic sau tehnic
b) studii post universitare în domeniul managementului de proiect sau diplomă/ certificat de absolvire pentru Manager de proiect (cod COR 241919)
c) minim 3 ani experienţă profesională în calitate de manager de proiect
d) participarea la elaborarea a minim 3 strategii de dezvoltare locală în calitate de manager de proiect.
2. Expert strategii dezvoltare - 1persoană
Cerinţe minime de calificare:
a) studii superioare de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licenţă în domeniul economic sau tehnic
b) minim 3 ani experienţă în consultanţă pentru administraţia publică
c) participarea la elaborarea a minim 3 strategii de dezvoltare durabilă
3. Expert analiză diagnoză administraţie publică – 1 persoană
Cerinţe minime de calificare:
a) studii superioare de lungă durată, cu diplomă de absolvire/licenţă în domeniul economic, administraţie publică sau tehnic
b) minim 3 ani experienţă în consultanţă pentru administraţia publica
c) participarea în cel puţin 3 proiecte de consultanţă pentru administraţie publică (strategii de dezvoltare, studii, analize diagnostic)
4. Specialist analiză date – 1 persoană
Cerinţe minime de calificare:
a) studii superioare de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licenţă în sociologie;
b) experienţă profesională specifică de minim 3 ani;
c) participarea în cel puţin 1 strategie de dezvoltare.
5. Personal culegere date - 1persoană
Cerinţe minime de calificare:
a) studii superioare de lungă durată, cu diplomă de absolvire/ licenţă;
b) experienţă profesională de minim 1 an;
c) participarea în cel puţin 1 activitate de teren pentru culegere date.”
În raport cu dispoziţiile a căror încălcare a fost reţinută, prin actele contestate s-a apreciat că cerinţele respective sunt restrictive, fără relevanţă şi disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică atribuit.
Astfel cum rezultă din cuprinsul documentaţiei de atribuire analizată de pârât, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a impus prin fişa de date a achiziţiei, aferentă atribuirii contractului de achiziţie publică, cerinţele menţionate anterior în vederea dovedirii capacităţii tehnice şi/sau profesionale, prin care a solicitat participanţilor la procedură să facă dovada că experţii cheie au experienţă în administraţia publică, precum şi dovada faptului că aceşti experţi au participat la elaborarea unor proiecte similare în administraţia publică.
Astfel, prin cerinţele arătate anterior au fost impuse următoarele cerinţe de calificare, considerate restrictive:
- cu privire la managerul de proiect, cerinţa minimă a participării la elaborarea a minim 3 strategii de dezvoltare locală în calitate de manager de proiect;
- cu privire la expertul strategii dezvoltare, cerinţa minimă de 3 ani experienţă în consultanţă pentru administraţia publică şi participarea la elaborarea a minim 3 strategii de dezvoltare durabilă;
- cu privire la expertul analiză diagnoză administraţie publică, cerinţa minimă de 3 ani experienţă în consultanţă pentru administraţia publica şi participarea în cel puţin 3 proiecte de consultanţă pentru administraţie publică (strategii de dezvoltare, studii, analize diagnostic).
- cu privire la specialistul analiză date, cerinţa minimă de participare la cel puţin o strategie de dezvoltare.
Dispoziţiile din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziţie publică, avute în vedere de autoritatea publică emitentă a actelor contestate sunt următoarele:
- art. 2 alin. (1) lit. a) şi alin. (2):
„Art. 2. - (1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:
a) promovarea concurenţei între operatorii economici; […]
(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:
a) nediscriminarea;
b) tratamentul egal;
c) recunoaşterea reciprocă;
d) transparenţa;
e) proporţionalitatea;
f) eficienţa utilizării fondurilor publice .”
- art. 178 alin.(2):
„Art. 178. - (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare.
(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.”
- art. 179:
„Art. 179. - Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia. ”
- art. 188 alin. (2) lit. a) şi d):
„Art. 188. – […]
(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/ documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic; […]
d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii .”
Dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziţie publică, avute în vedere de autoritatea publică emitentă a actelor contestate sunt următoarele:
„Art. 8. - (1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: […]
b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. ”
În raport cu dispoziţiile citate, Înalta Curte reţine, contrar susţinerilor recurentului-reclamant, că prima instanţă cu just temei a apreciat că, pentru respectarea principiului proporţionalităţii, în situaţia în care aprecia necesară impunerea unor cerinţe minime de calificare şi selecţie, autoritatea contractantă avea obligaţia de a oferi o motivare corespunzătoare prin Nota justificativă.
Or, din analiza Notei justificative privind stabilirea cerinţelor minime de calificare, Înalta Curte constată că, în ceea ce priveşte cerinţele menţionate anterior, autoritatea contractantă s-a limitat să citeze prevederile art. 179, art. 187 alin. (1) şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a arăta motivele care, în raport cu natura şi complexitatea contractului, impuneau stabilirea condiţiilor minime respective.
Astfel, se reţine că impunerea cerinţei referitoare la experienţa profesională specifică în administraţia publică pentru membri echipei de specialişti şi managerul de proiect, reprezintă o cauză de restrângere a participării operatorilor economici care, deşi deţin personal calificat prin prisma cerinţelor referitoare la studii şi a experienţei profesionale specifice, nu fac dovada experienţei profesionale specifice în administraţia publică.
Sub acest aspect, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte reţine că ar fi fost conformă principiului proporţionalităţii impunerea unei cerinţe minime de calificare privind participarea la un proiect similar, iar nicidecum la un proiect identic şi, cu atât mai puţin, la un număr determinat de proiecte, aşa cum a procedat autoritatea contractantă.
Contrar susţinerilor recurentului, Înalta Curte observă, în acelaşi timp, în deplin acord cu judecătorul fondului, că efectul restrictiv al cerinţelor minime de calificare impuse de autoritatea contractantă s-a produs efectiv, întrucât două dintre cele trei oferte depuse au fost respinse ca inacceptabile, tocmai pentru neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare referitoare la personalul de specialitate şi experţii care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului, aşa cum se consemnează în Raportul procedurii nr. 9129 din 08 iulie 2011 de atribuire a contractului de achiziţie publică.
Toate considerentele expuse conferă consistenţă concluziei că cerinţele minime de calificare impuse de autoritatea contractantă, justificate exclusiv prin citarea unor texte de lege, au avut ca efect restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, cu consecinţa nesocotirii dispoziţiilor menţionate anterior, fiind în mod temeinic şi legal constatată săvârşirea abaterii şi aplicată corecţia financiară, în conformitate cu prevederile pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
Astfel fiind, în condiţiile în care abaterile au fost constatate şi reţinute în raport cu dispoziţiile citate anterior, în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziţie publică, sunt lipsite de relevanţă criticile recurentului referitoare la Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 şi Instrucţiunea A.N.R.M.A.P. nr. 1/2013.
Pentru toate considerentele arătate, constatând că nu sunt întemeiate criticile formulate de recurentul-reclamant în susţinerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. din 2010, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ. din 2010, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de Judeţul Dâmboviţa, prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul declarat de Judeţul Dâmboviţa, prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa, împotriva Sentinţei civile nr. 3346 din 1 noiembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 mai 2015.
| ← ICCJ. Decizia nr. 1756/2015. Contencios. Anulare act... | ICCJ. Decizia nr. 2702/2015. Contencios → |
|---|
