Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 109/2010. Curtea de Apel Craiova
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CRAIOVA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 109
Ședința publică de la 19 Ianuarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Gabriela Carneluti
JUDECĂTOR 2: Daniela Vijloi
JUDECĂTOR 3: Laura Mariana
Grefier
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta SC SRL împotriva deciziei nr. 6591/661 /7856 din 27 noiembrie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimata UNIVERSITATEA DIN C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică a răspuns consilier juridic pentru intimata UNIVERSITATEA DIN C lipsind petenta SC SRL.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care, apreciindu-se dosarul în stare de soluționare, s-a acordat cuvântul asupra plângerii.
Consilier juridic pentru intimata UNIVERSITATEA DIN C solicită respingerea plângerii.
CURTEA
Prin decizia nr.- din data de 27.11.2009 a Consiliului Național de soluționare a contestațiilor s-a respins ca nefondată contestația formulată de SC SRL în contradictoriu cu UNIVERSITATEA DIN C și s-a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a pronunța această soluție, a reținut, în esență, că autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect "achiziție de cartușe și tonere pentru echipamente HP, CANON, prin publicarea în a invitației de participare nr. - din 10.11.2009. stabilind data pentru deschiderea ofertelor la 17.11.2009 și criteriul de atribuire "prețul cel mai scăzut".
În ceea ce privește invocarea de către părți a unor decizii anterioare ale Consiliul a reținut că în dreptul românesc jurisprudența nu constituie un izvor formal de drept, astfel încât fiecare speță este analizată în funcție de situația de fapt și de nevoile specifice ale fiecărei autorități contractante, raportat la legislația în vigoare în materia achizițiilor publice.
Din cuprinsul contestației formulate de SC SRL, Consiliul a reținut că aceasta formulează contestația împotriva unor prevederi ale documentației de atribuire, respectiv cerințe tehnice cuprinse în caietul de sarcini la pct., care au fost postate în în data în data de 10.11.2009 cerințe care au făcut obiectul unor cereri de clarificări, formulate de către contestatoare prin adresa nr. 3168/11.11.2009, la care autoritatea contractantă, nu a răspuns, având în vedere formularea ulterioară a contestației nr.3195/13.11.2009 la care UNIVERSITATEA DIN C, și-a formulat punctul de vedere prin adresa nr.11079/19.11.2009, în care își menține cerințele din caietul de sarcini.
Referitor la aceste aspecte, Consiliul a constatat că legislația în vigoare nu prevede dreptul operatorilor economici de a solicita sau de a propune modificarea documentației de atribuire și nici obligația autorității contractante de a modifica documentația de atribuire după cum solicită sau propune fiecare operator economic care apreciază că aceasta nu este întocmită în mod corespunzător. În conformitate cu prevederile art. 78 alin.1 din OUG 34/2006 Consiliul a reținut posibilitatea operatorilor economici de a contesta prevederile din documentația de atribuire în cadrul termenului legal.
Analizând cererea contestatoarei privind obligarea autorității contractante de a înlătura condiția inscripționării codului produsului în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu prin aplicarea ulterior cu etichetă adezivă sau prin ștampilare, Consiliul a apreciat că această cerință nu poate fi considerată restrictivă deoarece se încadrează în prevederile art. 35 alin 3 din OUG 34/200, iar autoritatea contractantă nu a impus un anumit mod de inscripționare a codului produsului pe ambalaj, interzicând doar aplicarea ulterioară a codului produsului cu etichetă aut-adezivă sau prin ștampilare. Această cerință se utilizează, ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective, asigurându-se astfel că produsele achiziționate vor corespunde necesității autorității contractante,de a folosi produse care să nu pericliteze nici calitatea imprimării, nici funcționarea echipamentelor respective.
Referitor la cea de-a doua cerere, aceea privind înlăturarea din cuprinsul caietului de sarcini a solicitării de mostre din fiecare consumabil echivalent ofertat, înaintea deschiderii ofertelor, pentru verificarea caracteristicilor minime din documentație, Consiliul a reținut că nu poate fi considerată un abuz din partea autorității contractante având în vedere prevederile art. 188 alin.1 lit.e din OUG nr. 34/2006. De asemenea, Consiliul a reținut că în fapt, contravaloarea mostrei face parte din costurile asociate întocmirii și depunerii unei oferte în cadrul procedurii de atribuire și nu poate intra sub incidența principiului îmbogățirii fără justă cauză.
Referitor la critica autoarei contestației privind inserarea mențiunii "pentru cartușele originale nu se solicită mostre, Consiliul constată că aceasta este nefondată, în condițiile în care, orice produs declarat origina, de tip, este recunoscut ca având anumite caracteristici sigure ce nu trebuie testate, pentru a fi demonstrate, în timp ce produsele nonOEM, sau echivalente, nefiind identice cu cele, caracteristicile lor tehnice trebuie testate pentru a fi demonstrată echivalența.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere SC SRL modificarea acesteia și obligarea autorități contractante să înlăture din cuprinsul caietului de sarcini a următoarelor prevederi din secțiunea nr. 3 paragraful 11: "codul produsului a fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu va fi aplicat ulterior cu etichetă auto-adezivă sau prin ștampilare conform prevederilor legale în materie" și " autoritatea contractantă solicită câte o mostră din fiecare consumabil echivalent ofertat ( înaintea deschiderii ofertelor) în vederea verificării caracteristicilor minime din prezenta documentație, fără nici o implicație financiară din partea autorități. Pentru produsele originale nu se solicită mostre. prezentate nu sunt returnabile".
În motivare, petenta a susținut că decizia nu este motivată. Petenta consideră că prin "cerințe tehnice" potrivit dispozițiilor art. 35 din OUG nr. 34/2006 se pot face referiri la nivelul calitativ tehnic și de performanță sau se pot face referiri la standarde naționale sau internaționale, lucru care reiese și din Directiva nr. 18/CE/2004., astfel încât nu poate fi calificată drept specificație tehnică sau cerință, o solicitare de acest tip. Astfel, pretenția autorității contractante de a inscripționa codul produsului în întregime pe ambalaj prin procesul de fabricație și nu aplicat ulterior cu etichetă auto-adezivă sau prin ștampilare reprezintă o condiție absurdă, încălcând grav dispozițiile art. 35 din OUG nr. 34/2006.
Cu privire la solicitarea de a trimite câte o mostră din fiecare consumabil ofertat, petenta arată că aceasta reprezintă un abuz din partea autorității contractante, deoarece mostrele se solicită ofertanților numai dacă aceștia s-au clasat pe primul loc. De asemenea, prin inserarea mențiunii "pentru cartușele originale nu se solicită mostre", autoritatea contractantă încalcă principiile accesului egal la procedura de atribuire, reglementat expres în legislația care guvernează materia achizițiilor publice. Petenta consideră totodată că prin inserarea mențiunii "mostrele nu sunt returnabile", autoritatea contractantă se află în situația unei îmbogățiri fără justă cauză.
În cauză s-a formulat întâmpinare de către Universitatea din C, solicitându-se respingerea plângerii.
A fost atașat dosarul de achiziție publică.
Examinând plângerea formulată de petentă, instanța reține că aceasta vizează în esență, două aspecte: nemotivarea deciziei de către și greșita interpretare și aplicare a legii în raport de actele existente la dosar.
Cu privire la prima critică adusă de petentă, aceea a nemotivării deciziei contestate, instanța apreciază că este nefondată, având în vedere că din cuprinsul deciziei (filele 8 și 9) reiese că toate aspectele invocate de către contestatoare au fost analizate și soluționate menționându-se în mod expres dispozițiile legale incidente.
Analizând celelalte susțineri ale petentei, vizând interpretarea și aplicarea dispozițiilor legale în cauză, instanța apreciază că și acestea sunt nefondate, având în vedere următoarele considerente:
Cât privește prima cerință, aceea a inscripționării codului d e produs, instanța constată că aceasta este conformă cu legislația în vigoare națională și internațională.
Astfel, potrivit art.35 alin.2 din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare caietul de sarcini emis de autoritatea contractantă cuprinde specificații tehnice corespunzătoare necesității sale. 3 art. 35 menționează că "specificațiile tehnice definesc, după caz si fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic si de performanta, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța in exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste si metode de testare, ambalare, etichetare, marcare si instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii si metode de producție, precum si sisteme de asigurare a calității si condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea".
În același sens, Directiva nr. 18/CE/2004 ( anexa VI pct.1 lit.b) prin "specificație tehnică" se înțelege, în cazul în care este vorba de contracte de achiziții publice de bunuri sau de servicii: o specificație menționată într-un document ce definește caracteristicile solicitate pentru un produs sau serviciu, precum nivelurile de calitate, nivelurile de performanță ecologică, proiectarea pentru toate tipurile de utilizări (inclusiv accesul pentru persoanele cu handicap) și evaluarea conformității, a performanței, a utilizării produsului, siguranța sau dimensiunile acestuia, inclusiv indicațiile aplicabile produsului în ceea ce privește denumirea sub care este comercializat, terminologia, simbolurile, testările și metodele de testare, ambalarea, marcarea și etichetarea, instrucțiunile de utilizare, procesele și metodele de producție, precum și procedurile de evaluare a conformității;
Cum, cerința cuprinsă în caietul de sarcini referitoare la inscripționarea codului d e produs direct pe ambalaj din procesul de fabricație și nu prin aplicarea ulterioară cu etichetă auto-adezivă sau prin ștampilare, se încadrează în aceste prevederi legale referitoare la ambalarea, marcarea și etichetarea produsului, și corespunde necesității autorității contractante produsele ce fac obiectul licitației să fie ambalate, etichetate și marcate astfel încât să îndeplinească caracteristicile tehnice indicate în caietul de sarcini ea nu este de natură să limiteze participarea operatorilor economici la procedura de atribuire. De altfel, o dovadă că nu este o cerință restrictivă, este și participarea unui număr de cinci ofertanți la procedura de atribuire.
Cât privește cea de-a doua cerință, aceea referitoare la prezentarea de mostre, instanța apreciază că este de asemenea conformă cu dispozițiile legale în materie.
Astfel potrivit art. 188 alin.1 lit.e din OUG nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, "în scopul verificării capacității tehnice si/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractanta are dreptul de a le solicita acestora, in funcție de specificul, de cantitatea si de complexitatea produselor ce urmează sa fie furnizate si numai in măsura in care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, mostre, descrieri si/sau fotografii a căror autenticitate trebuie sa poată fi demonstrata in cazul in care autoritatea contractanta solicita acest lucru".
Ori, apreciind că depunerea de mostre este relevantă pentru îndeplinirea contractului, autoritatea contractantă are dreptul legal de a insera o asemenea cerință în caietul de sarcini, după cum are dreptul de a menționa pentru care produse solicită depunerea de mostre și pentru care nu solicită astfel de mostre, fără ca prin această solicitare să săvârșească vreun abuz sau să aducă un obstacol de natură să restrângă concurența între operatorii economici.
Referitor la nereturnarea mostrelor solicitate, instanța apreciază că aceasta nu constituie o îmbogățire fără justă cauză, având în vedere destinația și natura eșantionului prezentat, care trebuie să poată fi comparat cu produsul livrat ulterior.
Pentru aceste considerente, în temeiul art. 285 alin.4 din OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, instanța va respinge plângerea formulată de petenta SC SRL, menținând decizia nr. nr.- din data de 27.11.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta SC SRL împotriva deciziei nr. 6591/661 /7856 din 27 noiembrie 2009, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata UNIVERSITATEA DIN.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică de la 19 Ianuarie 2010
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, |
Red.jud.
Tehn.red.PF./ 3 ex/21.01.2010
Președinte:Gabriela CarnelutiJudecători:Gabriela Carneluti, Daniela Vijloi, Laura Mariana
