Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 109/2010. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII- contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
Decizia civilă nr. 109
Ședința publică din 14.01.2010
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: Diana Magdalena Bulancea
JUDECĂTOR 2: Horațiu Pătrașcu
JUDECĂTOR 3: Raluca
Grefier: -
Pe rol se află pronunțarea asupra plângerilor conexate formulate de petentul CONSORȚIUL LK- și (Consorțiul LF-G) și de petentul CONSORȚIUL -- (Consorțiul )împotriva deciziei nr. 6155/590C4/7127-7153 din data de 11.11.2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilorîn contradictoriu cu intimata SC SA.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 07.01.2010 și au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta decizie, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera și pentru a da părților posibilitatea să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de azi, 14.01.2010.
CURTEA,
Deliberând asupra plângerilor conexe de față, constată următoarele:
La data de 25.11.2009 a fost înregistrată pe rolul acestei instanțe plângerea formulată de petentul CONSORȚIUL LK- și (Consorțiul LF-G)împotriva deciziei nr. 6155/590C4/7127-7153 din data de 11.11.2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilorîn contradictoriu cu intimata SC SA, sub nr-, la data de 26.11.2009 înregistrându-se duplicatul aceleia i plângeri sub nr-, iar la data de 30.11.2009 plângerea formulată de petentul CONSORȚIUL -- (Consorțiul ) împotriva aceleiași decizii.
Prin plângerea sa, petentul CONSORȚIUL LK- și (Consorțiul LF-G) a solicitat modificarea Deciziei nr.6155/590C4/7127-7153 din data de 11.11.2009în sensul anulării în tot a deciziei autorită ții contractante de anulare a procedurii de achiziție dispuse prin adresa nr. 9888/08.10.2009, reluarea procedurii de atribuire și stabilirea ofertei câștigătoare, iar în subsidiar, ca măsură de remediere, obligarea autorității contractante la înlăturarea factorului de evaluare prevăzut în fișa de date a achiziției la pct. VII 5), la reluarea procedurii de atribuire și la stabilirea ofertei câștigătoare.
În motivarea în fapt a plângerii, petentul a arătat, în esență, că a participat în calitate de ofertant la procedura de achiziție publică de lucrări pentru atribuirea contractului de achiziție "Instalație de desulfurare a gazelor de ardere de la grupul nr. 4 de 150 MW și CAF de 100 /h" și "Schimbarea tehnologiei actuale de colectare, transport și depozitare a zgurii și cenușii" din, inițiată de SC SA, sub forma unei proceduri de "licitație deschisă" cu criteriul "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic". În data de 20 august 2009 avut loc ședința de deschidere a ofertelor depuse în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, întocmindu-se procesul-verbal al ședinței, în anexa nr. 2 acestuia consemnându-se toate detaliile ofertelor depuse, necesare calculării punctajului final obținut de către cei patru participanți, ulterior au urmat o serie de numeroase clarificări, iar în data de 12.10.2009 a primit adresa nr. 9888/08.10.2009 intitulată "Comunicare rezultat procedură" prin care erau anunțați de decizia autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire, conform art. 209 alin. 1 lit. d din OUG nr. 34/2006, motivat de faptul că în fișa de date a achiziției la cap. VII pct. 5 (factori de evaluare) - Capacitatea de realizare a instalațiilor (P5) este utilizată o cerință prevăzută la capitolul 4 - criterii de calificare și selecție. Arată că motivul invocat este că s-ar încălca prevederile art. 15 alin. 1 din HG nr. 925/2006, deoarece criteriul pentru calificare și selecție prevăzut de art. 176 din OUG nr. 34/2006 nu poate fi folosit ca factor de evaluare al ofertelor. Arată că a solicitat autorității contractante să revoce decizia de anulare a procedurii și să continue procedura de atribuire, în baza dispozițiilor art. 2561alin. 3 teza a II-a din OUG nr. 34/2006, însă soluția a fost negativă, astfel încât a formulat contestație la. Criticile petentei au în vedere următoarele aspecte: nu există identitate între criteriul de calificare și selecție și factorul de evaluare, întrucât cerința referitoare la experiența anterioară de minimum 5 instalații de desulfurare, respectiv o instalație pentru slam dens pusă în funcțiune reprezintă un criteriu de calificare, iar pentru mai mult de 5 respectiv o instalație, devine factor de evaluare, cu un punctaj precizat în fișa de date a achiziției; nimic nu împiedica autoritatea contractantă să adopte măsuri de remediere, în sensul eliminării factorului de evaluare considerat a fi identic cu condiția de calificare, în condițiile art. 209 alin. 2 și art. 277 alin. 1 din OUG nr. 34/2006; anularea procedurii de achiziție după data deschiderii ofertelor financiare este de natură să-i aducă prejudicii, în acest moment detaliile ofertei sale fiind cunoscute, în special în condițiile în care oferta sa ar fi trebuit declarată câștigătoare, potrivit celor consemnate în procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, iar acum a fost devaluată celorlalți ofertanți, iar la o ulterioară nouă procedură s-ar afla în situația în care s-ar formula oferte denaturate; momentul la care a fost luată decizia de anulare creează grave suspiciuni referitoare la intenția reală a autorității contractante; această abatere nu este de natură a justifica anularea procedurii, întrucât nu au fost aduse atingeri principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, procedura fiind una transparentă și competitivă, prevederile art. 209 alin. 1 lit. d) și alin. 2 din OUG nr. 34/2006 nefiind aplicabile, întrucât nu sunt întrunite cele două condiții prevăzute în mod cumulativ, respectiv:"a) în cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f);"și"b) autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f)".Susține că dispozițiile legale permit autorității contractante să anuleze procedura doar în cazurile expres prevăzute de lege, în rest urmând să adopte măsuri de corectare. Dispozițiile art. 197 și 199, invocate de în motivarea deciziei de respingere a contestației, interpretate din punct de vedere logico-juridic, nu susțin soluția confirmată, întrucât în cauză nu se impunea schimbarea criteriului de atribuire a contractului, iar măsuri de corectare în privința factorilor de evaluare pot fi adoptate.
În drept, plângerea a fost întemeiată pe dispozițiile HG nr.925/2006 privind aprobarea Normelor de aplicare a OUG 34/2006 și OUG nr. 34/2006.
Prin plângerea sa, petentul CONSORȚIUL -- (Consorțiul ) a solicitat modificarea Deciziei nr. 6155/590C4/7127-7153 din data de 11.11.2009 în sensul anulării deciziei autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente acesteia, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii, iar subsidiar, ca măsură de remediere, dacă se va aprecia că se impune adoptarea unei astfel de măsuri, obligarea autorității contractante să elimine factorul de evaluare P5 "Capacitatea de realizare a instalațiilor" sau cerința minimă din cadrul acestuia privind numărul minim de lucrări similare impus pentru conformitatea ofertei.
În motivarea în fapt a plângerii, petentul a arătat că a participat în calitate de ofertant la procedura de achiziție publică de lucrări organizată sub forma unei licitații publice deschise cu denumirea "Instalație de desulfurare a gazelor de ardere de la grupul nr. 4 de 150 MW și CAF de 100 /h"și "Schimbarea tehnologiei actuale de colectare, transport și depozitare a zgurii și cenușii" din, inițiată de către SC SA, alături de alți trei ofertanți, SA, Consorțiul LK- și SA B, Corporațion și Consorțiul.În urma deschiderii ofertelor și încheierii procesului-verbal de deschidere nr. 8208/20.8.2009, în anexa căruia s-a menționat pentru toți cei 4 ofertanți atât prețul ofertei fără TVA, cât și punctajul acordat pentru fiecare factor de evaluare a ofertei, autoritatea contractantă a anulat procedura după depășirea termenului în care trebuia să comunice rezultatul procedurii.
Arată că împotriva rezultatului procedurii de atribuire a formulat contestația nr. 38600/19.10.2009 înregistrată la ("Contestația"), solicitând, în esență, anularea Deciziei Autorității Contractantedeanulare a Procedurii de atribuire și a tuturor actelor subsecvente acesteia, inclusiv, dar fără a se imita la Raportul Procedurii de atribuire, anunțul de anulare a Procedurii de atribuire inițiale publicat 1 si adresele de comunicare a rezultatului procedurii către ceilalți ofertanți și pe calc de consecință obligarea Autoritatii Contractante de a lua masuri corective in vederea continuarii procedurii si a anunțării ofertantului câștigător. În contestație, a motivat că Autoritatea Contractanta ar fi putut adopta cu ușurință măsuri corective in vederea remedierii situatiei, fără ca acestea să conducă la încălcarea prevederilor G nr.34,/2006, iar renuntarea fata de toti ofertanții la aplicarea criteriului de evaluare (P5) Capacitatea de realizare a instalațiilor", nu ar fi influențat cu nimic ceilalti parametri ofertați, ofertele putand fi evaluate după aceeași grilă de punctaj.
Împotriva Deciziei Autoritatii Contractante a formulat contestatie, inregistrata la sub nr. 38959 din 20.10.2009 si, iar in conformitate cu prevederile art. 273 al. 1 din OUG 34/2006, a procedat la conexarea celor doua contestații. a solicitat sa dispună anularea in tot a deciziei de anulare comunicate, obligarea Autoritatii Contractante sa continue Procedura de atribuire și sa stabilească oferta câștigătoare, iar, în subsidiar, ca măsura de remediere, înlăturarea factorului de evaluare prevăzut in fisa de a achiziției la pct. VII 5), dispunând obligarea la continuarea Procedurii de atribuire si stabilirea ofertei câștigătoare. Decizia a fost in sensul respingerii celor doua contestații ca nefondate.
Arată, pe fond, că Autoritatea Contractantă, fara a tine cont de măsura procedurala de care a utilizat in sensul dispozitiilor art. 255 din OUG 34,/2006 pentru apararea dreptului si interesului său legitim, a demarat oad oua procedura de atribuire sub forma unei licitatii restranse accelerate in data de 28.10.2009, prin publicarea in a anuntului de participare cu nr. 89465. Dupa cum reiese clar din anunțurile de participare aferente fiecarei proceduri, cea de-a doua procedura de atribuire are același obiect ca si Procedura de atribuire initiala, in baza aceluiasi studiu de fezabilitate, insa, de aceasta dată, Autoritatea Contractanta a modificat criteriile minime de selectie in mod inechitabil și nejustificat, restrângând in mod nepermis concurenta si favorizând câștigarea licitației de către un anumit operator economic.
Împotriva celei de-a doua licitatii a formulat cerere de chemare in judecata inregistrata pe rolul Tribunalului B - Sectia de Contencios Administrativ si Fiscal - dosar nr-, prin care a solicitat anularea procedurii de atribuire si suspendarea de urgenta a acesteia. Suspendarea de urgență a celei de-a doua proceduri de atribuire a solicitat-o si pe cale de cerere de ordonanța președințiala - dosar nr-, înregistrat pe rolul Tribunalului București - Secția de Contencios Administrativ si Fiscal.
În drept, apreciază că ecizia este nelegala pentru următoarele considerente:
Criteriul de calificare si selecție prevăzut la capitolul 4) din de date a achiziției - "lista instalațiilor de desulfurare" si a "lucrărilor de schimbare a tehnologiei actuale de colectare, transport si depozitare a zgurii si cenușii" - nu este identic cu factorul de evaluare "Capacitatea de realizare a instalațiilor" (P5), in care se punctează numărul de instalații puse in funcțiune de ofertant; si
Adoptarea unei masuri de remediere in sensul eliminării factorului de evaluare "Capacitatea de realizare a instalațiilor" sau a cerinței eliminatorii privind numărul de lucrări similare executate din cadrul acesteia este conforma prevederilor legislației achizițiilor publice si reprezintă cea mai justa si echitabila soluție la neclaritatea ivita.
LIPSA INTRE CRITERIUL DE CALIFICARE SI SELECȚIE SI DE EVALUARE
În decizia sa, a reținut următoarele:
(i) Cerința de calificare cu privire la lista de lucrări atestând experiența profesionala in domeniu a fost stabilita cu respectarea dispozițiilor OUG) 34/2006; iar
(ii) Utilizarea factorului de evaluare "Capacitatea de realizare a instalațiilor", cu algoritmul de calcul aferent este interzisa Autoritatii Contractante, experiența anterioara a ofertanților constând de fapt in numărul de instalații puse in funcțiune, experiența ce poate fi invocata prin prezentarea de certificări de buna execuție, care sa contina valori, perioada si locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari.
În opinia sa, motivația nu poate fi reținută din următoarele considerente:
În fișa de date a achiziției la punctul 4.) Capacitatea tehnică și/sau profesională, Informații privind capacitatea tehnică se precizează că" vor prezenta lista instalațiilor de desulfare" și a "lucrărilor de schimbare a tehnologiei actuale de colectare transport și depozitare a zgurii și cenușii",urnizate, montate și puse in funcțiune În ultimii5ani pentru desulfurare și în ultimii 8 ani pentru schimbarea tehnologiei, conform formularului 12..1.1.a (proiectare și execuție) Pentru lucrările similare formularului12..1.1. (proiectare și execuție). Pentru lucrările similare celei ofertante, aceasta va fi însoțită de fișe privind experiența similară întocmite conform formularului 12F.1.1.2 emise de ofertant și însoțite de recomandare/ certificare de bună execuție din partea beneficiarului".
În capitolul Criterii de Atribuire, detalii privind aplicarea algoritmului de calcul se precizează la punctul 5 Capacitatea de realizare a instalațiilor ( ):
(1) "pentru desulfurare: pentru5instalații puse în funcțiune în ultimii5ani se acordă,0"puncte. Sub5instalații puse in funcțiune oferta se elimină. Pentru fiecare instalație pusă în funcțiune suplimentar peste cele5, se acordă câte 1 pct.Punctajul maxim ce se poate acorda: 10 pct.
(2) pentru slam dens: pentru o (1) instalație pusă in funcțiune în ultimii 8ani se acordă "0" puncte. Oferta fără nicio instalație pusă în funcțiune în ultimii 8 ani se elimina. Pentru fiecare instalație pusă in funcțiune suplimentar, se acordă câte1pct. Punctajul maxim ce se poate acorda:6pct."
În aceste condiții, trebuie făcută diferența între aplicarea algoritmului de calcul care privește o modalitate de punctare pentru dovedirea anumitor nivele de lucrări efectuate, și criteriile privind capacitatea tehnică privind strict experiența similară anterioară referitoare la lucrări ale "instalațiilor de desulfurare" și la "lucrări de schimbare a tehnologiei actuale de colectare, transport și depozitare a zgurii și cenușii".
În conformitate cu prevederile art. 188 al. 3 din OUG 34/2006, in cazul aplicarii unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrari, in scopul verificarii capacitatii tehnice si/sau profesionale a ofertanților, in functie de specificul de volumul si de complexitatea lucrarilor ce urmeaza a fi executate si numai in masura in care aceste informatii sunt relevante pentru indeplinirea contractului, autoritatea contractanta are intr-adevar dreptul de a le solicita acestora o lista de lucrari executate in ultimii 5 ani. Este desigur un drept al Autoritatii Contractante, si nu o obligatie.
În cazul nostru, a procedat la solicitarea drept cerinta minima de calificare si selectie a unei liste cu lucrarile de desulfurare si slam dens executate de ofertanti. Aceasta cerinta minima a fost considerată suficienta pentru Autoritatea Contractanta, in sensul dovedirii capacitatii profesionale a ofertanților, avand dreptul de a decide asupra modalitatii de apreciere a capacității profesionale, dupa cum prevede si art. 188 al. 3 din OUG 34/2006.
În realitate, in evaluarea efectiva a ofertelor, a urmarit sa puncteze mai mult pe acei ofertanti care prezinta o lista impresionanta de lucrari similare de desufurare si de slam dens, adica pe cei care au o experienta profesionala vasta!
Dacă la criteriul de calificare si selectie, avea in vedere capacitatea tehnica a ofertanților, multumindu-se cu lista de lucrari si nemaisolicitand certificari de buna executie, la evaluarea ofertelor, Autoritatea Contractanta a avut in vedere experienta similara a ofertantilor, mergând pe principiul: "cu cat mai multe lucrari similare efectuate, cu atat mai multa experienta câștigată!" Trebuie precizat aici si ca, lucrarile de desulfurare si slam dens sunt extrem de complexe si de mare durata si anvergura, astfel incat, o experienta bogata in lucrari similare casti de catre un ofertant reprezinta un avantaj deosebit pentru o autoritate care va beneficia de asemenea lucrari.
Potrivit art. 15. din HG 925/2006"Autoritatea Contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de clasificare și selecție prevăzute la art.176din ordonanța de urgență ca factori de evaluare a ofertelor".
Criteriul de calificare si selectie privind lista de lucrari similare efectuate nu este acelasi cu factorul de evaluare privind numarul de lucrari similare efectuate. Criteriul de calificare si selectie utilizat de Autoritatea Contractanta nu vizeaza si nici nu este supus unei limite inferioare pentru ca o oferta depusă sa poata fi considerata neconforma. Autoritatea Contractanta si-a rezervat insa dreptul sa considere in faza de atribuire drept neconforme ofertele care nu indeplinesc o anumita conditie privind experiența in proiecte similare.
În cazul in care impunea un numar minim de lucrari similare efectuate drept cerinta minima de calificare si selectie si apoi, la factorii de evaluare, puncta acest număr minim de lucrări similare solicitate cu zero (O) puncte, atunci se incalcau prevederile art. 15 din HG 925/2006!
LEGALITATEA SI NECESITATEA MĂSURII DE
Arată că deși este de părere ca nu exista identitate intre cerinta de calificare si selecție utilizata si factorul de evaluare, in cazul in care instanta va considera ca exista totusi anumite neclaritati si/sau confuzii in formulare, măsurile de remediere pot consta fie in eliminarea factorului de evaluare P5 "Capacitatea de realizare a instalațiilor", fie in eliminarea unei anumite prevederi a acestuia, si anume cerința minima a prezentării a cel putin 5 instalații de desufurare puse in funcțiune si a prezentării a cel puțin a unei instalații pentru slam dens pusa in funcțiune in ultimii 8 ani. De fapt, motivația s-a bazat mai mult pe faptul ca nu trebuia inclusa o cerința minima in factorii de evaluare a ofertelor.
În baza art. 209 al. (2) din OUG 34/2006, Procedura de atribuire se consideră afectată de abateri grave prevederile legislative în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții:
a) in cazul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f);
b) Autoritatea Contractantă se află În imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin.(2) lit. a)-f) din OUG 24/2006.
Având in vedere argumentul invocat de catre Autoritatea Contractantă pentru anularea procedurii, consideră că Autoritatea Contractantă nu se afla în imposibilitatea de a adopta măsuri corective, faptului ca eliminarea unui factor de evaluare sau a unei parti a acestuia nu conduce la încălcarea niciunuia din principiile care stau la baza desfasurarii achizitiilor publice, asa cum acestea sunt mentionate in art. 2 al. (2) lit a)-f) din OUG 34/2006: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoasterea reciproca, transparenta, proportionalitatea, eficienta utilizarii fondurilor publice și asumarea raspunderii. O astfel de masura de remediere reprezinta o masura fireasca si necesara in cazul de fata, care vine in intampinarea respectarii acestor principii.
a motivat imposibilitatea adoptarii unei masuri de remediere de catre Autoritatea Contractanta invocand prevederile art. 197 si art. 199 din OUG 34/2006, potrivit carora, autoritatea contractanta nu poate schimba criteriul de atribuire a contractului de achizitie publica pe toata durata de aplicare a procedurii de atribuire - nu e cazul in speța noastra! -, dar nici factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum si metodologia de punctare a avantajelor.
În legatura cu modificarea factorilor de evaluare, subliniază ca, intenția legiuitorului, asa cum a fost transpusa in art, 199 din OUG 34/2006, nu a fost aceea de a crea dificultati in procedurile de atribuire si de a interzice autoritatilor contractante sa ia masuri de remediere, ajungând la anularea "pe rulanta" a licitatiilor pentru erori mai mult sau mai putin cauzate din culpa autoritarii contractante. Art. 199 încearcă sa previna acele situatii cand o autoritate contractanta ar abuza de posibilitatea modificarii factorilor de evaluare si ar proceda in acest sens, derutand posibilii ofertanti si incalcand intr-adevar principiul transparentei si pe cel al proportionalitatii. In cazul nostru insa, eliminarea unui factor de evaluare reprezinta tocmai o masura de remediere care asigura legalitatea acestei Proceduri de atribuire.
Arată ca, in conformitate cu prevederile art. 277 al. 1 din OUG 34/2006, după primirea unei contestații, contestație care poate sa privească documentația de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a adopta masurile de remediere pe care le considera necesare. Nu exista nicio limitare cu privire la masurile de remediere care pot fi luate! Mai mult, principiul general in acest sens care sta la baza desfasurarii achizitiilor publice, este acela mentionat in art. 255 din OUG 34/2006: orice persoana care se considera vatamata intr-un drept ori intr-un interes legitim printr-un act al autoritatii contractante se poate adresa sau instantei judecatoresti pentru remediere.
In practica si a instantelor judecatoresti, exista nenumarate cazuri in care, pe parcursul desfasurarii unei proceduri de atribuire, autoritatile contractante au fost obligate sa ia masuri de remediere sau chiar le-au adoptate singure, ca urmare a contestatiilor sau sesizari lor potentialilor ofertanti!
Adoptarea unei masuri de remediere de catre in sensul eliminarii factorului de evaluare P5 "Capacitatea de realizare a instalatiilor" sau a modificarii acestuia, este mai mult decat justificata, este necesara si nu incalca scopul urmarit de legiuitor prin adoptarea art. 199 din oua 34/2006.
PUNCTELE DE V NU SUNT SI AU NUMAI UN CARACTER DE
In legatura cu Decizia sa de anulare a Procedurii de atribuire, Autoritatea Contractanta a motivat ca aceasta decizie a fost adoptata ca urmare a punctului de vedere trimis de catre Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice ().
Practica in domeniu a statuat in sensul acordarii unui caracter de recomandare punctelor de vedere emise de in diverse proceduri de achizitie publica. Mai mult, nu exista nicio prevedere legala care sa oblige sau instantele judecatoresti sa cont in mod obligatoriu de aceste puncte de vedere.
Din cate s observat in analizarea raspunsului, acestia s-au "multumit" sa adopte varianta cea mai comoda, si anume sa recomande anularea procedurii de atribuire, fara sa ia in calcul consecintele practice ale unei asemenea decizii si prejudiciile cauzate ofertanti lor de buna credinta din respectiva procedura.
ALTE ARGUMENTE CARE SUSTIN ADMITEREA PLANGERII SI ANULAREA DECIZIEI DE ANULARE A PROCEDURII
Subliniază faptul că pe baza de Sarcini, fiecare ofertant a cuprins în oferta sa o propunere ce a avut în vedere propria tehnologie, fiind o solicitare expresă a Autorității Contractante ca" să furnizeze dovezi ca deține o tehnologie confirmată și fiabilă pentru proiectarea instalației de desulfurare gaze de ardere, bazate pe tehnologia umedă cu calcar. Va prezenta un certificat notarial al licenței sale de utilizare sau un certificat emis de licențiator care evidențiază drepturile sale de a folosi tehnologia de desulfurare pe teritoriul României. va furniza dovezi că deține o tehnologie confirmată și fiabilă pentru tehnologia de șlam dens."(Fișa de Date a, Cap VA. Informații privind utilajele, instalațiiile, echipamentele tehnice). Practic, din această tehnologie proprie, rezultă parametrii care au fost garantați, evaluați în algoritmul de punctaj și pentru a căror neîndeplinire, ofertanții și-au asumat plata de penalitati. Ne referim aici Ia:
Criteriul 4.1" de performanță pentru desulfurare":Rata de desulfurare; Disponibilitatea de timp; Consumul de energie electrică; Consumul de calcar
Criteriul 4.2" de performanță pentru ș/am dens":Consum de energie electrică
Datorită unicității soluției tehnice ofertate de către fiecare participant la licitație, în cazul organizării celei de-a doua proceduri de acordare a contractului, ofertanții nu pot oferi alți parametri decât cei deja prezentați prin Procesul-verbal.
Este de asemenea evident faptul că, numai recurgand la un comportament neadecvat, comportament care ar aduce prejudicii grave Autorității Contractante, aceștia nu își pot modifica nici valorile celorlalte criterii de evaluare: Prețul, Perioada de Garanție Tehnică Acordată, Termenul de execuție, Solicitarea avansului și Solicitarea, rezultatul procedurii fiind același ca și cel ce ar reieși din evaluarea ofertelor depuse în prezent. Apreciază că sunt îndreptățiți să afirme faptul că prin reluarea procedurii având același obiect într-un termen scurt de sub 6 luni, Autoritatea Contractantă se expune riscului de a primi oferte ale căror indicatori de evaluare să fie vădit influențați de faptul că fiecare dintre ofertanți cunoaște valorile celorlalți ofertanți și astfel, prin modificări artificiale care nu ar putea avea în final acoperire tehnologică și economică, să fie încălcate grav prevederile art 2 lit. f) a OUG34/2006privind eficiența utilizării fondurilor publice, principiu care stă la baza atribuirii contractului de achiziție publică.
Consideră, de asemenea, că față de oricare dintre ofertanții care, pe baza criteriilor de evaluare, a întrunit cel mai mare număr de puncte, prevederile art. 2 alin. 2 lit a si b din OUG34/2006privind nediscriminarea si tratamentul egal sunt în mod cert încălcate în cazul organizării celei de-a doua licitații, având în vedere faptul că, pe baze cunoscute, toti ceilalti ofertanti care vor participa la noua procedura, vor fi obligati să prezinte valori artificiale, modificate fată de valorile ofertate în prima faza si care de fapt, nu ar avea nicio relevantă fată de oferta lor reală.
In Contestatia sa și-a exprimat convingerea ca Autoritatea Contractanta va relua Procedura de atribuire in scurt timp, ceea ce s-a si intamplat la 12 zile de la data anularii primei licitatii. Nu numai ca s-a grabit sa lanseze oad oua licitatie cu acelasi obiect, Autoritatea Contractanta a si folosit o procedura de licitatie restransa accelerata si a modificat foarte mult criteriile de calificare si de atribuire a contractului!
Susține că autoritatea Contractanta motiveaza in mod fals deciziile adoptate prin urgenta conformarii la masurile de mediu impuse de Uniunea Europeana. avea cunostinta de necesitatea desfasurarii acestor lucrari inca din anul 2007, cand a primit Autorizata de Mediu nr. 16/25.04.2007, emisa de Ministerul Mediului si Dezvoltarii Durabile - Agentia Nationala pentru Protectia Mediului/Agentia Regionala pentru Protectia Mediului T, si in care s-a precizat expres ca, termenul limita pentru realizarea instalatiei de desulfurare a gazelor de ardere pentru grupul nr. 4 de 150 MW si CAF de 100 /h este de 31.12.2010. La fel si pentru schimbarea tehnologiei de colectare, transport si depozitare a zgurii si cenusii, unde a primit o derogare de la termenul de 31.12.2009 la 31.12.2010, in baza prevederilor OUG 152/20053
In schimb, Autoritatea Contractanta a lansat pentru prima licitatia cu acest obiect in iulie 2009! Prima licitatie a fost anulata dupa 5 zile (lansata in 02.07.2009 si anulata in 07.07.2009), iar cea de-a doua in conditiile mai-sus mentionate. In ambele cazuri, a invocat propriile greseli in redactarea documentatiei de atribuire, initial, erori materiale, iar apoi grave incalcari ale prevederilor legislatiei achizitii lor publice. Astfel, argumentele Autoritatii Contractante cu privire la urgenta desfasurarii acestei proceduri si incheierii contractului sunt lipsite de orice substanta si relevanta. nu isi poate invoca propria turpitudine pentru a motiva urgenta cu care doreste sa efectueze, in 2009, pe ultima 100 de m, o procedura publica de atribuire a unui contract privind un proiect cu termen de realizare in decembrie 2010.
În drept, plângerea a fost întemeiată pe dispozițiile HG nr. 925/2006 privind Normele de aplicare a OUG 34/2006 și ale OUG nr. 34/2006.
Plângerile au fost timbrate cu taxă de timbru în cuantum de 4 lei și timbru judiciar de 0,3 lei.
În ședința publică din data de 07 ianuarie 2010 plângerile au fost conexate, în baza dispozițiilor art. 164.civ.Cod Penal, pentru o mai bună administrare a justiției, fiind reunite dosarele nr- și nr- la prezenta cauză, nr-.
Analizând plângerile conexe formulate în conformitate cu dispozițiile art. 283 ale OUG nr. 34/2006 raportat la dispozițiile art. 3041din Codul d e procedură civilă, Curtea reține următoarele:
Prin Decizia nr. 6155/590C4/7127-7153 din data de 11.11.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondate contestațiile formulate de contestatoarea petentă CONSORȚIUL -- (Consorțiul ) și contestatoarea petentă CONSORȚIUL LK- și (Consorțiul LF-G) împotriva deciziei autorității contractante SC SA de anulare a procedurii de achiziție publică de lucrări pentru atribuirea contractului de achiziție "Instalație de desulfurare a gazelor de ardere de la grupul nr. 4 de 150 MW și CAF de 100 /h"și"Schimbarea tehnologiei actuale de colectare, transport și depozitare a zgurii și cenușii" din, în esență (fila 13-14 decizie) întrucât s-a apreciat că s-a prevăzut printre factorii de evaluare o cerință de calificare, ce ține de verificarea capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților, încălcându-se dispozițiile art. 15 alin. 1 din HG nr. 925/2006, iar dispozițiile art. 197 și 199 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 nu permit adoptarea unor măsuri de remediere.
În fapt, prin adresa nr. 9888 din 08.10.2009, autoritatea contractanta a comunicat asocierilor petente rezultatul aplicarii procedurii de achizitie publica, arătându-se ca s-a decis anularea procedurii de atribuire conform art. 209 alin. (1) lit. d) din nr.OUG 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, motivat de faptul ca din analiza ofertelor depuse s-a constatat ca in fisa de date a achizitiei, la capitolul VII.2, punctul 5 (factori de evaluare) "Capacitatea de realizare a instalatiilor" (P5) este utilizata o cerinta prevazuta la capitolul 4 - Criterii de calificare si selectie (lista cu instalatiile puse in functiune), iar acest fapt incalca prevederile art. 15 alin. (1) din nr.HG 925/2006, abaterea fiind consemnata de observatorii desemnati pentru aceasta procedura de catre ANAF, iar la solicitarea, Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monotorizarea Achizițiilor Publice () a confirmat ca au fost abateri de la legislatie si autoritatea ar trebui de sa remedieze situatia prezentata ceea ce presupune anularea la procedurii.
Prin fisa de date a achizitiei, parte a documentatiei de atribuire elaborata de autoritatea contractantă in vederea aplicarii procedurii de atribuire in cauza, la capitolul - Criterii de calificare, punctul 4. - Capacitatea tehnica si/sau profesionala, s-a solicitat ofertantilor ca, printre altele, sa prezinte si lista "instalatillor de desulfurare" si a "lucrarilor de schimbare a tehnologiei actuale de colectare, transport si depozitare a zgurii si cenusii", furnizate, montate si puse in functiune in ultimii 5 ani pentru desulfurare si in ultimii 8 ani pentru schimbarea tehnologiei, conform formularului 12F.1.1.a (proiectare si executie) si a formularului 12..1.1. b (proiectare si executie). Se mai mentioneaza in fisa de date ca pentru lucrarile similare celei ofertate, lista precizata va fi insotita de fise privind experienta similara intocmite conform Formular 12F.1.1.2 emise de ofertant si insotite de recomandare/certificare de buna executie din partea beneficiarului.
La capitolul VII din fisa de date a achizitiei este mentionat faptul ca va fi utilizat criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic", prin aplicarea a șapte factori de evaluare, printre care si cel de la pozitia 5 - " Capacitatea de realizare a instalatiilor: pentru desulfurare si pentru fluid dens". de calcul al punctajului aferent acestui factor de evaluare, prevazut in fisa de date a achizitiei, este urmatorul:
"a) pentru desulfurare: pentru 5 instalatii puse in functiune in ultimii 5 ani se acorda 0 puncte. Sub 5 instalatii puse in functiune oferta se elimina. Pentru fiecare instalatie pusa in functiune suplimentar peste cele 5, se acorda cate 1 punct. Punctajul maxim ce se poate acorda: l0 puncte.
b) pentru slam dens: pentru 1 instalatie pusa in functiune in ultimii 8 ani se acorda 0 puncte. Oferta fara nici o instalatie pusa in functiune in ultimii 8 ani, se elimina. Pentru fiecare instalatie pusa in functiune suplimentar se acorda câte 1 punct. Punctajul maxim ce se poate acorda: 6 puncte."
depuse in cadrul procedurii de atribuire au fost deschise in data de 20.08.2009, ocazie cu care a fost întocmit procesul-verbal nr. 8208 din 20.08.2009. În anexa nr. 2 procesului-verbal au fost consemnate toate detaliile ofertelor depuse, necesare calculării punctajului final obținut de către cei patru participanți, respectiv atât prețul ofertei fără TVA, cât și punctajul acordat pentru fiecare factor de evaluare a ofertei.
Ulterior, comisia de evaluare a analizat ofertele depuse, a solicitat c1arificari ofertantilor cu privire la acestea si a desfasurat mai multe sedinte de analiza a ofertelor si a raspunsurilor ofertantilor in datele de 28.08.2009, 01.09.2009, 08.09.2009, 17.09.2009, 28.09.2009, ocazii cu care au fost incheiate minute ale sedintelor (asa cum se mentioneaza in raportul procedurii nr. 9886 din 08.10.2009).
Prin decizia deverificarenr. -/983/17.07.2009 si ordinul de serviciu nr. 0107/17.07.2009, angajați din cadrul Agentiei Nationale de Administrare Fiscala a Municipiului B, au fost desemnati in calitate de observatori la procedura de achizitie publica și au verificat documentele emise in cadrul procedurii si au participat la sedintele de analiza a ofertelor depuse.
In data de 25.09.2009, observatorii desemnati din cadrul Agentiei Nationale de Administrare Fiscala a Municipiului B au intocmit nota intermediara nr. -/1288/25.09.2009 in care arata ca "in fisa de date a achizitiei, la capitolul VII.2, pct.5 - Capacitatea de realizare a instalatiilor (P5) cerintele minime de calificare si selectie sunt utilizate ca factori de evaluare, aceasta constituind incalcarea prevederilor art, 15 alin. (1) din nr.HG 925/2006." observatorilor desemnati catre autoritatea contraetanta, cuprinsa in nota intermediara nr. -/1288/25.09.2009, vizeaza solicitarea unui punct de vedere la Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice referitor la aspectul semnalat.
Prin adresa nr. 9513 din 28.09.2009, autoritatea contractantă a solicitat Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice punctul sau de vedere cu privire la aspectul sesizat prin nota intermediara nr. -/1288/25.09.2009, transmițându- anexat adresei fisa de date a achizitiei si nota intermediara a observatorilor ANAF.
Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, prin adresa nr. 13036/13054/CT/02.10.2009, răspunde următoarele: " In conformitate cu prevederile art. 199 alin. (2) din nr.OUG 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, factorii de evaluare a ofertei pot fi, alaturi de pret: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau functional, caracteristici de mediu, costuri de functionare, raportui cost/eficienta, servicii post-vanzare si asistenta tehnica, termen de livrare sau de executie, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor. Totodata, potrivit prevederilor art. 15 alin. (1) din nr.HG 925/2006, cu modificarile si completarile aduse prin nr.HG 834/2009, autoritatea contractanta nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare si selectie prevazute de ordonanta de urgenta ca factori de evaluare. Din continutul documentelor transmise reiese ca autoritatea contractanta a stabilit ca factor de evaluare o cerinta ce tine de verificarea capacitatii tehnice si/sau profesionale a ofertantilor, respectiv capacitatea de realizare a instalatiilor - acordand punctajul in functie de numarul de instalatii puse in functiune in ultimii 5 ani pentru desulfurare si ultimii 8 ani pentru slam dens. Pe cale de consecinta, autoritatea contractentă trebuie sa ia masurile corespunzatoare in vederea remedierii situatiei prezentate, ceea ce presupune anularea procedurii in cauza conform art. 209 alin. (1). d) din nr.OUG 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare."
Prin raportul procedurii nr. 9886 din 08.10.2009, comisia de evaluare din cadrul autoritatii contractante a decis anularea procedurii întemeindu-se pe dispozițiile art. 209 alin. (1) lit. d) din nr.OUG 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, pentru motivele expuse in adresa nr. 9888 din 08.10.2009 de comunicare a rezultatului aplicarii procedurii de achiziție publica.
Aspectul reținut de referitor la faptul că, în conformitate cu dispozițiile art. 176 din nr.OUG 34/2006, cu dispozitiile art. 187 alin. (1) si (3) din ordonanta, și art. 188 aiin. (3) lit. a) din ordonanta de urgenta, autoritatea contractantă a prevăzut în mod corect in scopul verificarii capacitatii tehnice si/sau profesionale a ofertantilor/candidatilor, cerința de calificare referitoare la experiența similară, întrucât autoritatea contractanta are dreptul de a le solicita acestora in functie de specificui, de volumul si de complexitatea lucrarilor ce urmeaza sa fie executate si numai in masura in care aceste informatii sunt relevante pentru indeplinirea contractului, o lista a lucrarilor executate in ultimii 5 ani, insotita de certificari de buna executie pentru cele mai importante lucrari si care vor contine valori, perioada si locul executiei lucrarilor, modul de indeplinire a obligatiilor, beneficiari, indiferent daca acestia sunt autoritati contractante sau clienti privati, nu a fost contestat.
Curtea reține că argumentația referitoare la faptul că, raportat la dispozițiile art. 15 alin. (1) din nr.HG 925/2006, autoritatea contractanta nu avea dreptul de a utiliza criterii de calificare și selecție, astfel cum ele sunt expuse în art. 176 din Ordonanța de urgenta, ca factori de evaluare a ofertelor, este corectă și pertinentă.
Astfel, deși cerințele nu sunt identice, existând diferențieri cantitative între criteriul de calificare prevăzut la capitolul 4 și factorul de evaluare prevăzut la capitolul VII.2 punctul 5, în fapt factorul de evaluare reprezintă o cerință referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților.
Legislația aplicabilă în materie de achiziții publice prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității tehnice și/sau profesionale (art. 184 și art. 187 din nr.OUG 34/2006). În situația în care se solicită îndeplinirea unor cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să indice în documentația de atribuire informațiile pe care trebuie să le prezinte participanții la procedura de atribuire organizată.
În ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților, aceasta se apreciază în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea operatorilor economici, reflectată în documentațiile de atribuire în solicitarea privind dovedirea de către ofertanți a experienței similare. În acest sens, este solicitată prezentarea unei liste cu contractele realizate în ultimii ani și având un obiect similar cu cel al viitorului contract de achiziție publica, cu indicarea valorii pe care trebuie să o atingă aceste contracte similare prezentate pentru dovedirea experienței. La fel ca și în cazul indicatorilor financiari, nici nr.OUG 34/2006 și nici Normele de aplicare nu prevăd un prag maxim în stabilirea valorii solicitate pentru contractele care dovedesc experiență similară. Art. 188 din nr.OUG 34/2006 precizează însă că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea obiectului contractului de achiziție publică, o listă cu contractele similare executate în ultimii 3/5 ani. Din interpretarea acestor dispoziții, rezultă indirect că valoarea contractelor similare trebuie să fie proporțională cu valoarea viitorului contract de achiziție publică. Aceeași idee de proporționalitate rezultă și din prevederile Ordinului nr. 155/2006 al Președintelui sus-citat. Acesta menționează, cu titlu de recomandare, că pentru cerința minimă privind demonstrarea capacității tehnice se poate solicita o listă care să conțină date despre cel mult 3 contracte similare care, din punct de vedere fizic și valoric, să nu reprezinte mai mult de 50% din volumul fizic sau valoric al viitorului contract. Fiind vorba de o simplă recomandare, acest prag maxim de 50% poate fi depășit de către autoritățile contractante, cu condiția ca valoarea stabilită să fie proporțională cu cea a contractului care urmează a fi încheiat.
Pentru orice autoritate contractantă este imperativ ca selectarea ofertantului câștigător al unei proceduri să se realizeze în mod riguros, în scopul finalizării corespunzătoare a contractului de achiziție publică. Astfel, operatorul economic selectat trebuie să dovedească o solidă situație economică și financiară precum și capacitatea tehnică și profesională necesară îndeplinirii obligațiilor asumate prin contractul încheiat cu autoritatea contractantă. Aceste exigențe de selectare riguroasă a ofertanților explică tendința legiuitorului de a permite autorităților contractante să fixeze în mod liber (dar nu discreționar) cerințele minime de calificare pentru operatorii economici participanți la procedura de atribuire. Singura limită constă în respectarea principiilor esențiale prevăzute de art. 2 din nr.OUG 34/2006: nediscriminarea, tratamentul egal și proporționalitatea.
Așadar, apacitatea tehnică și/sau profesională reprezintă un indicator prin a cărui demonstrare operatorul este considerat calificat pentru indeplinirea contractului de achiziție publică respectiv, iar cerința referitoare la experiența similară are în mod exclusiv această caracteristică de a demonstra capacitatea tehnică și/sau profesională, ea neputând constitui un factor de evaluare, întrucât aceștia au o finalitate deosebită, de a realiza o departajare riguroasă a celei mai bune oferte pentru contractul de achiziție publică ce urmează a fi încheiat în cadrul acelei proceduri, dintre ofertanții care au îndeplinit cerințele de calificare.
Consiliul a reținut în mod corect, eferitor la factorul de evaluare "capacitatea de realizare a instalatiilor: pentru desulfurare si pentru fluid dens", că prin algoritmul de calcul aferent acestui factor, acordarea punctajului pentru acest factor de evaluare se face in functie de experienta operatorului economic ofertant concretizata in numarul de instalatii puse in functiune de acesta in perioada anterioara depunerii ofertei sale la prezenta procedura, și nu are legătură directă cu obiectul contractului din cadrul procedurii, cu modalitatea, termenii și condițiile de realizare a obiectului acestuia.
Data fiind prevederea de la art. 15 alin. (1) din nr.HG 925/2006, utilizarea acestui factor de evaluare cu algoritmul de calcul aferent este interzisa autoritatii contractante, experienta anterioara a ofertantilor constand in numarul de instalatii puse in functiune, experienta ce poate fi verificata prin prezentarea, in conditiile stabilite de art. 188 alin. (3). a) din nr.OUG 34/2006, de certificari de bună execuție care să conțină valori, perioada și locul execuției lucărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, constituind o cerință de calificare, în sensul legii, cerință ce ține de verificarea capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților.
Însă, în ceea ce privește măsura adoptată de autoritatea contractantă, Curtea apreciază că aceasta nu este legală, fiind încălcat principiul proporționalității.
În conformitate cu dispozitiile art. 209 alin. (1) lit. d) din nr.OUG 34/2006, prin exceptie de la prevederile art. 204, autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica, daca ia aceasta decizie, de regula, inainte de data transmiterii comunicarii privind rezultatul aplicarii procedurii de atribuire si, oricum, inainte de data incheierii contractului, in cazul in care abateri grave de la prevederile legislative afecteaza procedura de atribuire sau este imposibila incheierea contractului. Art. 209 alin. (2) din ordonanta stabileste ca in sensul prevederilor alin. (1) lit. d), procedura de atribuire se considera afectata in cazul in care se indeplinesc,in mod cumulativ, urmatoarele conditii:
a) in cadrul documentației de atribuire si/sau in modul de aplicare a procedurii de atribuire se constata erori sau omisiuni care au ca efect încalcarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2). a)-f);
b) autoritatea contractanta se afla in imposibilitatea de a adopta masuri corective fara ca acestea sa conduca, la randul lor, la incalcarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f).
Astfel, deși documentația de atribuire conține o eroare în sensul lit. a) teza Iaa rt. 209 alin. 2, această eroare nu este de natură a avea ca efect încălcarea vreunuia dintre principiile de la art. 2 alin. 2 lit. a) - f) (nediscriminarea; tratamentul egal; recunoașterea reciprocă; transparența; proporționalitatea; eficiența utilizării fondurilor publice), întrucât în această etapă a procedurii neregularitatea afectează în mod exclusiv pe cei patru participanți ale căror oferte au fost declarate acceptabile, nefiind formulate contestații împotriva documentației de atribuire de către alți posibili ofertanți pe aceleași temeiuri, iar existența cerinței nu a fost contestată nici de către participanți, fiind acceptat acest factor de evaluare a ofertelor.
Mai mult, în cauză nu este întrunită condiția cumulativă de la lit. b) a art. 209 alin. 2, referitoare la imposibilitatea adoptării de măsuri corective care să nu ducă la încălcarea acelorași principii, în condițiile în care eliminarea factorului de evaluare din cap. VII.2) poziția 5 - "Capacitatea de realizare a instalațiilor: pentru desulfurare si pentru fluid dens"nu ar crea dezechilibre între participanții la procedură din această fază a evaluării ofertelor și ar fi de natură, pe de o parte, să respecte principiile transparenței și eficienței în utilizarea fondurilor publice, iar pe de altă parte să salvgardeze procedura de achiziție derulată până în această etapă, în condițiile dezavuării integrale a caracteristicilor și componentelor ofertelor celor patru ofertanți.
Curtea nu poate reține argumentația referitoare la imposibilitatea autorității contractante de a adopta vreo măsura corectivă în ceea ce privește documentatia de atribuire, imposibilitate ce ar deriva pe de o parte din textele art. 197 si art.199 alin. (3) din nr.OUG 34/2006, potrivit carora autoritatea contractanta are obligatia de a preciza in anuntul de participare criteriul de atribuire a contractului de achizitie publica, care, odata stabilit, nu poate fi schimbat pe toata durata de aplicare a procedurii de atribuire, iar factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum si metodologia de punctare a avantajelor, dupa ce au fost stabiliti, nu se pot schimba pe toata durata de aplicare a procedurii de atribuire, iar pe de alta parte din imposibilitatea modificarii documentatiei de atribuire ulterior depunerii si deschiderii ofertelor care au fost elaborate in conformitate cu acest document al autoritatii contractante, asa cum a fost pus la dispozitie operatorilor economici interesati de participarea la procedura.
Aceasta întrucât, pe de o parte, în discuție nu s-a pus nici un moment criteriul de atribuire al contractului, care nu este afectat în nici un fel, iar pe de altă parte întrucât interdicțiile de modificare a documentației de atribuire au scop preventiv, de a proteja participanții la procedură de eventuale abuzuri ale autorităților contractante, însă este evident din modul de redactare a dispozițiilor lit. a) și b) ale art. 209 alin. 2 și interpretarea acestora logico-sistematică rațiunea interdicției și prioritatea acordată de legiuitor aplicării unei măsuri corective inclusiv prin modificarea documentației de atribuire, față de interdicția generică de modificare a documentației.
Curtea are în vedere și aspectul invocat de ambele petente contestatoare și necontestat de către autoritatea contractantă, referitor la faptul că unicitatea soluției tehnice ofertate de către fiecare participant la licitație, în cazul organizării celei de-a doua proceduri de acordare a contractului, nu va permite ofertanților să ofere alți parametri decât cei deja prezentați prin Procesul-verbal de deschidere a ofertelor, astfel încât măsura de remediere a eliminării factorului de evaluare în discuție apare cu necesitate.
În considerarea celor expuse anterior, în baza dispozițiilor art.285 alin.1 lit. a) și d) din OUG 34/2006, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Curtea va admiteplângerilor conexateformulate de petentul CONSORȚIUL LK- și (Consorțiul LF-G) și de petentul CONSORȚIUL -- (Consorțiul ) împotriva deciziei nr. 6155/590C4/7127-7153 din data de 11.11.2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictoriu cu intimata SC SA, va modifica decizia atacată în sensul că va admite cele două contestații și va anula decizia autorității contractante de anulare a procedurii și o va obliga să continue procedura de atribuire de la data de 08.10.2009, cu eliminarea factorului de evaluare din cap. VII.2) poziția 5 - "Capacitatea de realizare a instalațiilor: pentru desulfurare si pentru fluid dens".
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE:
Admiteplângerilor conexateformulate de petentul CONSORȚIUL LK- și (Consorțiul LF-G) și de petentul CONSORȚIUL -- (Consorțiul )împotriva deciziei nr. 6155/590C4/7127-7153 din data de 11.11.2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilorîn contradictoriu cu intimata SC SA.
Modifică Decizianr. 6155/590C4/7127-7153 din data de 11.11.2009 pronunțate de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Admite contestațiile.
Anulează decizia din data de 08.10.2009 a autorității contractante.
Obligă intimata - autoritate contractantă să continue procedura de atribuire de la data de 08.10.2009, cu eliminarea factorului de evaluare din cap. VII.2) poziția 5 - "Capacitatea de realizare a instalațiilor: pentru desulfurare si pentru fluid dens"din Fișa de date a achiziției.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din data de 14 ianuarie 2010.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
- --- - - -- -
GREFIER,
-
/2 ex. - 29.01.2010
Președinte:Diana Magdalena BulanceaJudecători:Diana Magdalena Bulancea, Horațiu Pătrașcu, Raluca
