Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1307/2008. Curtea de Apel Alba Iulia
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIE Nr. 1307/CA/2008
Ședința publică de la 15 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Ștefan Făt
JUDECĂTOR 2: Ioan Cibu
JUDECĂTOR 3: Marieta Florea
Grefier - -
Pe rol se află pronunțarea asupra recursurilor declarate de pârâta PRIMARIA MUNICIPIULUI și intervenienta în nume propriu -""SA P împotriva sentinței nr.1812/CA/23.07.2008 pronunțată de Tribunalul Hunedoara - Secția comercială și de contencios administrativ și fiscal în dosar nr-.
Completul de judecată a fost legal constituit conform art.98 alin.6 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești.
Se constată că s-au înregistrat la dosar concluzii scrise din partea reclamantului intimat.
dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de amânarea pronunțării din data de 09.12.2008, care face parte integrantă din prezenta decizie.
- CURTEA DE APEL -
Asupra recursului de față:
Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată la Tribunalul Hunedoara sub dosar nr-, reclamanta - "CENTRUL PROFESIONAL DE ȘI CADASTRU" Pas olicitat ca prin hotărâre judecătorească să se dispună în contradictoriu cu pârâta PRIMĂRIA MUNICIPIULUI anularea Deciziei nr.143/184/16.11.2007 privind procedura de atribuire a contractului de achiziție publică Dezvoltarea Stațiunii Turistice Straja - și suspendarea procedurii de atribuire a contractului.
În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut că evaluarea ofertelor celor două societăți care au participat la procedură nu s-a făcut potrivit criteriilor de calificare. Astfel, la capacitatea tehnică și profesională, reclamanta susține că oferta - "" Paf ost punctată, deși aceasta nu a respectat cerința de la pct.12.1.1 de a prezenta personal de specialitate angajat permanent, la calculul punctajului tehnic
- pct.3 programul calității autoritatea contractantă a depunctat greșit oferta reclamantei, impunând cerințe care nu erau impuse de caietul de sarcini și fișa de date a achiziției, respectiv nominalizarea specialiștilor responsabili pe etape de execuție și pe obiective și descrierea procedurilor pe fiecare fază de execuție;
-pentru pct.4 - proiecte similare realizate în ultimii 3 ani, autoritatea contractantă nu a specificat în caietul de sarcini ca și criteriu complexitatea proiectelor anterioare.
La termenul din 18.03.2008 - "" SA Paf ormulat cerere de intervenție în interes propriu, susținând că este câștigătoarea procedurii de achiziție contestată de reclamantă.
La termenul din 13.05.2008, reclamanta și-a precizat acțiunea, în sensul că a solicitat și anularea contractului încheiat între pârâta Primăria și - "" SA și suspendarea efectelor contractului până la soluționarea irevocabilă a cauzei.
Pentru termenul din 24.06.2008, reclamanta și-a precizat din nou acțiunea, în sensul de a se stabili în urma anulării atribuirii procedurii, că reclamanta a depus oferta câștigătoare.
Cererea de suspendare a procedurii și a contractului a fost soluționată irevocabil prin Încheierea din 03.06.2008.
Prin sentința nr.1812/CA/2008 Tribunalul Hunedoaraa admis acțiunea formulată și precizată de reclamanta - "CENTRUL PROFESIONAL DE ȘI CADASTRU" P în contradictoriu cu pârâții Primăria Municipiului și - "" SA P, a anulat decizia nr.143/2007 a autorității contractante, a anulat contractul nr.143/2008 încheiat între pârâte și a stabilit ca ofertă câștigătoare oferta depusă de reclamantă.
S-a respins cererea de intervenție în interes propriu formulată de intervenienta - "" SA
Pentru a pronunța această soluție, instanța a reținut că reclamanta și pârâta - "" SA P au fost cele două societăți care au depus oferte în cadrul procedurii de achiziție prin licitație deschisă a serviciilor pentru elaborarea unui studiu de fezabilitate, proiecte tehnice, detalii de execuție și caiete de sarcini, precum și asistență tehnică pe perioada executării lucrărilor pentru dezvoltarea stațiunii turistice Straja -.
S-a apreciat că evaluarea ofertelor este nelegală, încălcându-se cerințele documentației și a caietului de sarcini.
Astfel, instanța a reținut că deși în fișa de date a achiziției cap.V "Criterii de calificare" s-a stabilit ca o condiție eliminatorie ca participanții să fie executat în ultimii 3 ani un contract de prestări servicii cu valoare de cel puțin 1.200.000 lei, din formularul 12 E depus de ambele ofertante rezultă că pârâta - "" SA P nu îndeplinea condiția, valoarea cea mai mare a vreunuia din cele 84 de contracte fiind de 285.600 lei. Condiția era însă îndeplinită de reclamantă, care în asocierea în care a participat la procedură a făcut dovada că a executat contracte cu valori de 3.564.500 și respectiv 1.585.355,10 lei, ceea ce ar fi condus la declararea ca neconformă a ofertei pârâtei și continuarea procedurii cu reclamanta conform art.200 din nr.OUG34/2006 și art.37 din nr.HG925/2006.
În plus de acest argument, instanța a reținut și acordarea greșită a punctajului tehnic pentru asigurarea personalului de specialitate, cerință care nu era impusă de documentația de atribuire la "programul calității" ar fi trebuit punctate maxim ambele oferte prezentate riguros, la "planul activității de control" depus de pârâtă, rezultă că persoanele nominalizate nu numai că nu sunt angajați cu contract de muncă ai pârâtei, dar sunt chiar angajații reclamantei, unul fiind chiar administratorul acesteia. Nominalizarea specialiștilor responsabili pe etape de execuție nu era impusă prin caietul de sarcini și fișa achiziții, astfel că nu putea fi depunctată lipsa ei.
Punctajul acordat pentru experiență pentru proiecte similare în ultimii 3 ani nu s-a acordat corect, deși intervenienta a enumerat mai multe contracte ale reclamantei și asociaților săi sunt de complexitate și valoare mai mare, în final reclamanta ar fi trebuit să obțină 94,375 puncte, ceea ce ar fi condus la desemnarea sa drept câștigătoare.
În ce privește cererea de intervenție, instanța a reținut că intervenienta nu a invocat împotriva reclamantei nici un drept și nu a formulat cererea în condițiile art.50 Cod pr.civilă, fiind de fapt o cerere de intervenție în interesul pârâtei.
Împotriva hotărârii au declarat recurs pârâtele Primăria Municipiului și - "" SA P solicitând a se dispune modificarea acesteia, în sensul respingerii acțiunii.
În motivarea recursului autorității contractante Primăria Municipiului se susține că instanța a reținut greșit că era suficient ca unul dintre membrii asocierii să îndeplinească criteriile tehnice și economice de atribuire precizate în anunțul de participare la licitație, ori aceste criterii trebuiau îndeplinite de fiecare dintre participanți.
În ce privește stabilirea punctajului, recurenta a justificat pe fiecare criterii (financiar și tehnic) modul în care s-a calculat punctajul fiecărei ofertante, apreciind că instanța de fond a greșit când a stabilit că reclamantei i se cuvenea un alt punctaj, căci reclamanta la cerința "asigurarea personalului de specialitate" nu a specificat pentru fiecare din cele 20 de obiective propuse a se realiza conform fișei de date a achiziției personalul tehnic de specialitate, "durata de execuție" este mai mare decât cea din anunț, la "programul calității" nu sunt descrise procedurile pe fiecare fază de execuție conform fișei de date a achiziției (pag.7, pct.3) și nu sunt nominalizați specialiștii responsabili pe etape de execuție și pe obiectivele menționate în caietul de sarcini. La "Proiecte similare realizate în ultimii 3 ani" reclamanta nu a dovedit experiență similară în toate domeniile celor 20 de obiective solicitate de beneficiar.
- "" SA P în recursul său solicită casarea hotărârii cu trimiterea cauzei spre rejudecare pentru motivele prevăzute de art.304 pct.4, 6 și 9 Cod pr.civilă, susținând că instanța s-a substituit autorității contractante și a stabilit oferta câștigătoare, ceea ce nu-i permitea legea, instanța eventual ar fi putut anula actul atacat, cu obligarea autorității contractante să reia procedura de achiziție.
Se susține că instanța a acordat mai mult decât s-a cerut, căci reclamanta nu a formulat sau cel puțin nu a comunicat pârâtei precizarea de acțiune în care să solicite declararea ca și câștigătoare a ofertei sale.
Pârâta susține și că instanța a respins nelegal cererea de intervenție, fără să-i pună în vedere să-și precizeze obiectul, fără a i se comunica acțiunea reclamantei, pronunțându-se suspendarea contractului și a procedurii în lipsa dosarului de fond.
Pe fondul cauzei s-a apreciat că evaluarea ofertelor celor două părți s-a făcut greșit de instanța de judecată, care nu are cunoștințe de specialitate pentru a analiza documentații tehnico - economice, iar în ce privește aprecierea instanței că oferta pârâtei era neconformă este greșit formată, deoarece cerința documentației de atribuire se referă la experiența similară și la o valoare a contractelor pe ultimii 3 ani în sumă totală de cel puțin 1.200.000 lei. Autoritatea contractantă nici nu ar fi putut impune ca și condiție eliminatorie o experiență similară în valoare mai mare de 30% din valoarea alocată pentru contractul în discuție, respectiv mai mult de 300.000 lei.
În ce privește calcularea punctajului tehnic pentru specificarea personalului tehnic, documentația de atribuire solicită nominalizarea personalului tehnic de specialitate pentru fiecare obiective de investiții la pag.7, cap.II.2 din Fișa de date a achiziției.
În ce privește "Programul calității" pârâta recurentă susține că la data la care a implementat:2001, persoanele nominalizate erau angajații săi, ori important este că indiferent de personalul care ocupă funcțiile, procedurile nu se schimbă.
Reclamanta nu a răspuns la nici o cerință referitoare la "Programul calității" solicitat, depunând doar certificatul IS-, deși acestea erau cerute prin Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei la pag.7, cap.VII.2 din Fișa de date a achiziției, Punctajul tehnic - Notă poziția 3.
Aprecierea legată de punctajul pentru experiența similară este subiectivă, instanța de fond nu avea probe pentru a se pronunța asupra complexității proiectelor indicate de părți.
Ambele recursuri au fost legal timbrate cu câte 8 lei taxă de timbru și o,15 lei timbru judiciar și respectiv 6 lei taxă de timbru și 0,15 lei timbru judiciar.
Prin întâmpinare, reclamanta intimată - "CENTRUL PROFESIONAL DE ȘI CADASTRU" P solicită respingerea recursului, apreciind că hotărârea este legală și temeinică, instanța pronunțându-se la cererile reclamantei conform art.50, 129 Cod pr.civilă și art.285 din nr.OUG34/2006.
Examinând legalitatea hotărârii atacate, instanța constată următoarele:
Instanța de fond a fost investită de reclamantă cu cerere privind declararea ofertei sale drept câștigătoare așa cum rezultă din suplimentul II al dosarului de fond fila 6, prin încheierea instanței din 24.06.2008 dispunându-se comunicarea cu intervenienta a acestei precizări de acțiune. Prin urmare, instanța a soluționat cauza în condițiile unei legale sesizări, pronunțându-se asupra cererilor formulate de reclamantă, fără a da mai mult decât s-a cerut.
În ce privește cererea de intervenție, de asemenea soluția instanței este în acord cu prevederile art.50 Cod pr.civilă. Mai mult, cererea de intervenție a rămas fără obiect, având în vedere că prin precizarea cererii de chemare în judecată - "" SA Pad obândit calitatea de pârât și a fost în măsură să-și exercite toate apărările pentru conservarea dreptului.
În ce privește soluțiile pe care instanța le poate pronunța într-o procedură de achiziții publice reglementată de nr.OUG34/2006 potrivit art.285 din ordonanță "Instanța, admițând plângerea, modifică decizia Consiliului, dispunând în vederea remedierii aspectelor de nelegalitate sau netemeinicie ce afectează actele emise în cadrul procedurii de atribuire, după caz:
a) anularea în tot sau în parte a actului autorității contractante;
b) obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă;
c) îndeplinirea unei obligații de către autoritatea contractantă;
d) orice alte măsuri necesare.
(2) În cazul în care, în mod greșit, Consiliul a soluționat cauza pe excepție, instanța va desființa decizia respectivă și va trimite cauza acestuia spre soluționare pe fond cu luarea în considerare a motivelor care au determinat desființarea deciziei.
(3) În situația în care instanța admite plângerea, modifică decizia Consiliului și constată că actul autorității contractante a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice, iar contractul a fost încheiat înainte de dispunerea suspendării procedurii de atribuire potrivit dispozițiilor art. 284 alin. (1), partea vătămată are dreptul la despăgubiri.
(4) Instanța poate respinge pe fond plângerea.
(5) Hotărârea pronunțată de instanță este definitivă și irevocabilă."
Iar conform art.278 din Ordonanță, "Consiliul poate pronunța următoarele soluții Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei.
(2) Consiliul va examina, din punct de vedere al legalității și temeiniciei, actul atacat și poate pronunța o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.
(3) În situația în care Consiliul apreciază că, în afară de actele contestate în cadrul procedurii de atribuire, există și alte acte care încalcă prevederile prezentei ordonanțe de urgență, la care nu s-a făcut referire în contestație, atunci acesta va sesiza Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, transmițându-i în acest sens toate datele/documentele relevante în susținerea sesizării.
(4) În cazul în care Consiliul admite contestația și dispune luarea unei măsuri de remediere a actului atacat, va preciza și termenul în care aceasta trebuie dusă la îndeplinire, care nu poate fi mai scurt decât termenul de exercitare a căii de atac împotriva deciziei Consiliului, așa cum este prevăzut la art. 280 alin. (5).
(5) Consiliul poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestația, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond.
(6) În funcție de soluția pronunțată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziție publică.
(7) Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluționării contestației, de renunțarea la aceasta de către contestator.
(8) Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației."
De remarcat că nu ne aflăm în procedura plângerii împotriva Deciziei C ci a unei acțiuni în contencios administrativ și incidente în speță sunt prevederile art.255 alin.1 din nr.OUG34/2006 cu trimitere la prevederile art.18 alin.1 și 4 lit.c din Legea nr.554/2004, care permit instanței de contencios administrativ în principiu să dispună anularea actului atacat, dar și obligarea "autorității publice să încheie contractul la care reclamantul este îndrituit".
Prin urmare, nu sunt incidente motivele invocate de pârâta - "" SA P privind depășirea atribuțiilor puterii judecătorești prevăzute de art.304 pct.4 Cod pr.civilă, acordarea mai mult decât s-a cerut - art.304 pct.6 Cod pr.civilă și nici aspectele de nelegalitate de ordin procedural invocate la pct.3 lit.a din motivele de recurs, cu trimitere la art.304 pct.9 Cod pr.civilă.
În ce privește fondul cauzei, criticat pe motive de nelegalitate comune ambelor recurente, instanța va reține:
În ce privește condiția de participare impusă prin anunțul de participare la pct.III 2.2 privind capacitatea economică și financiară (fila 596), s-a impus ca media anuală a cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani - minim 1.500.000 lei - Formularul B și la pct.III.2.3 Capacitate tehnică lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani.
În fișa de date a achiziției (fila 555) la cap.V Criterii de calificare - la Capacitatea tehnică și profesională (fila 556) s-a solicitat lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani minim un contract de servicii în valoare de 1.200.000 lei - Formularul 12 E.
- "" SA Pad epus Formularul 12E și anexa la acesta filele 326 - 337 și așa cum instanța de fond a reținut, nu există nici un contract în valoare de cel puțin 1.200.000 lei executat de acest ofertant.
La filele 168 - 169 există Formularul 12 E și anexa depusă de - "" SRL T - membru în asocierea al cărei lider este reclamanta, prin care s-a dovedit îndeplinirea acestei cerințe (existând trei contracte cu valoare mai mare de 1.200.000 RON la punctele 1,3 și 4 din anexă).
Potrivit art.187 și 188 alin.2 din nr.OUG34/2006, autoritatea contractantă poate pretinde pentru dovedirea capacității tehnice sau profesionale a unui ofertant, pentru aoa precia în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea acestuia, o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioada de prestare, beneficiari.
Conform art.190 "capacitatea tehnică și profesională a ofertantului" poate fi susținută și de o altă persoană.
În condițiile speței, capacitatea tehnică și profesională a asocierii între reclamantă și alți operatori economici se demonstrează potrivit art.190 alin.3 din Ordonanță, "prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului".
Prin urmare, nu era necesar ca fiecare membru al grupului să demonstreze că a avut în ultimii 3 ani contracte de prestări servicii în care cel puțin unul cu valoare mai mare de 1.200.000 lei ci este suficient ca un singur membru al grupului să îndeplinească o atare condiție, ea socotindu-se a fi îndeplinită de grupul de operatori economici care a depus oferta.
Cum oferta pârâtei nu a îndeplinit cerința de calificare impusă privind capacitatea tehnică și/sau profesională, conform art.36 din nr.HG925/19.07.2006 oferta sa trebuia declarată neconformă.
Pârâta - "" SA susține că impunerea ca cerință de calificare a încheierii în ultimii 3 ani a unui contract de prestări servicii în valoare mai mare de 1.200.000 lei este interzisă prin lege, fără însă a indica temeiul de drept, dar mai ales fără a ataca în termenul prevăzut de lege această presupusă nelegalitate a documentației de atribuire, termen care curge de la achiziționarea documentației până la depunerea ofertelor. Prin urmare, în lipsa unei cereri de înlăturare a acestei condiții, formulată în termen și de către pârâtă, instanța nu poate analiza pe calea unei apărări nelegalitatea cerinței.
Prin urmare, nici nu mai era cazul de a cenzura pe cale judecătorească evaluarea ofertei reclamantei, cât timp aceasta era singura ofertă conformă.
Astfel că, era de prisos a mai analiza dacă ofertele celor două participante au fost corect punctate, cât timp instanța a stabilit că una dintre oferte era neconformă. În consecință, nici motivele de recurs invocate de pârâte cu privire la modul în care instanța a reevaluat ofertele, nu vor fi analizate, instanța de recurs urmând a înlătura ca nerelevante din motivarea hotărârii atacate a argumentelor care au vizat acordarea unui alt punctaj pentru reclamantă, având în vedere că oferta ei era singura conformă și a fost punctată cu 71,88 puncte de comisia de evaluare.
Cu aceste argumente, instanța va păstra în totalitate dispozitivul hotărârii instanței de fond atât în ce privește anularea deciziei și a contractului atacat, a declarării ofertei câștigătoare a reclamantei și sub aspectul respingerii cererii de intervenție, păstrând în considerente doar partea privind constatarea ca neconformă a ofertei pârâtei - "" SA.
Urmează a se respinge ambele recursuri ca nefondate, nefiind incidente motivele invocate potrivit art.304 pct.4, 6, 9 și 304/1 Cod pr.civilă.
Intimata nu a solicitat cheltuieli de judecată în recurs.
Pentru aceste motive,
În numele legii,
DECIDE:
Respinge recursurile declarate de către pârâta PRIMĂRIA MUNICIPIULUI și pârâta - "" SA P împotriva sentinței nr.1812/CA/23.07.2008 pronunțată de Tribunalul Hunedoara - Secția Comercială și Contencios Administrativ.
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 15 2008.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.
Dact.
3 ex./15.12.2008
Președinte:Ștefan FătJudecători:Ștefan Făt, Ioan Cibu, Marieta Florea
