Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 131/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMÂNIA OPERATOR 2928
CURTEA DE APEL TIMIȘOARA
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR- - 29.12.2009
DECIZIA CIVILĂ NR.131
ȘEDINȚA PUBLICĂ D- 2010
PREȘEDINTE: Dascălu Maria Cornelia
JUDECĂTOR 2: Belicariu Maria
JUDECĂTOR 3: Pokker
GREFIER:
S-a luat în examinare plângerea formulată de petenta SC SA împotriva Deciziei nr. -/C6/7751 din 11.12.2009 pronunțată de în contradictoriu cu intimații Municipiul A și SC SA, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice
La apelul nominal făcut în ședință publică se constată lipsa părților.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care se constată că s-au depus la dosar, prin registratura instanței, concluzii scrise din partea petentei.
Se constată că mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din 27.01.2010, care face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA
Prin plângerea înregistrată pe rolul Curții de APEL TIMIȘOARA sub nr- la 29.12.2009, petenta Tas olicitat anularea Deciziei nr. 6857/C6/7751 din 11.12.2009 și în consecință, rejudecând pe fond contestația petentei să se dispună admiterea acesteia, anularea Raportului intermediar al procedurii de atribuire nr. 64022/9.12.2009, excluderea din procedura de atribuire a ofertantului Asociația și Societatea de Întreținere și Reparații Drumuri T și în consecință, declararea asociației din care face parte petenta respectiv A, A și ca fiind câștigătoare și încheierea contractului de achiziție publică cu această asociație.
A solicitat totodată suspendarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică până la soluționarea irevocabilă a contestației.
În motivarea plângerii se arată că autoritatea contractantă Municipiul Aad esfășurat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului " reabilitare centru istoric vechi a municipiului A, Lotul I și II fiind depuse oferte de către doi ofertanți și anume: asociația din care face parte petenta și Asociația și Societatea de Întreținere și Reparații Drumuri T care a prezentat pentru Lotul I acord de susținere tehnică din parte firmei.
Petenta la data de 5.10.2009 a solicitat autorității contractante verificarea situației personale a societății maghiare și excluderea din procedura acesteia deoarece nu îndeplinea condițiile stabilite de art. 180 - 181 nr.OUG 34/2006. Autoritatea contractantă nu a răspuns acestor solicitări iar prin adresa nr. 64022/10.11.2009 i s-a comunicat petentei că oferta depusă i-a fost declarată admisibilă fiind clasată pe locul II.
Împotriva acestei adrese petenta a formulat contestație la. B iar prin decizia nr. 6857/C6/7751 din 11.12.2009 s-a respins în mod nelegal contestația astfel formulată.
Petenta apreciază că motivele reținute de în decizia contestată sunt nelegale și netemeinice întrucât conform art. 180 din nr.OUG 34/2006 autoritatea contractantă are obligația de a exclude din procedură orice ofertant sau candidat despre care are cunoștință că în ultimii 5 ani a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești pentru participare la activități ale unei organizații criminale, pentru corupție, pentru fraudă și/ sau pentru spălare de bani iar conform art. 180 din nr.OUG34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a eclude din procedură orice ofertant sau candidat care în ultimii 3 ani a fost condamnat prin hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greșeli în materie profesională.
Conform art. 186 și 190 din nr.OUG 34/2006 persoana care asigură susținerea tehnică nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire conform prevederilor art. 180 și 181 U, nr. 34/2006.
În fapt societatea comercială maghiară ce asigura susținerea tehnică a celorlalți ofertanți a fost sancționată contravențional pentru practici anticoncurențiale printr-o decizie a Autorității de Concurență a Ungare, iar decizia de sancționare a fost menținută prin hotărârea judecătorească irevocabilă pronunțată de Curtea Supremă de Justiție a Republici Ungare, astfel încât se impunea admiterea contestației în sensul celor afirmate de petentă.
În privința cererii de suspendare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, aceasta a fost justificată pe dispozițiile art. 2877din nr.OUG 34/2006.
În drept s-au invocat dispozițiile art. 180, 181,186,190 și 281 din nr.OUG 34/2006.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, autoritatea contractantă Municipiul Aas olicitat respingerea plângerii, în principal ca tardiv introdusă întrucât decizia atacată a fost comunicată petentei la 17.12.2009 iar plângerea a fost înregistrată la Curtea de APEL TIMIȘOARA la data de 29.12.-2009 cu încălcarea termenului de 10 zile prevăzut de art. 281 din nr.OUG 34/2006.
S-a mai invocat totodată excepția lipsei calității de reprezentant, plângerea fiind introdusă de o persoană ce nu avea calitatea de a reprezenta petenta întrucât aceasta este reprezentată de Consiliul de Administrație conform dispozițiilor cuprinse la art. 1432aliniatul 1 și 1533aliniatul 1 din Legea nr. 31/1990 iar în fapt, plângerea a fost introdusă de o persoană ce are calitatea de Președinte ale Adunării Generale a Asociaților din cadrul
Pe fondul cauzei se arată că în mod corect autoritatea contractantă nu a exclus contraofertantul petentei de la procedura pentru atribuirea contractului de achiziție publică întrucât nu au existat dovezi că vreuna din aceste societăți comerciale ar fi fost condamnată pentru săvârșirea vreunei fapte dintre cele prevăzute în mod expres și limitativ la art. 180 din nr.OUG 34/2006.
Se mai arată că dispozițiile art. 186 și 190 din nr.OUG 34/2006, au fost modificate prin dispozițiile OU. nr. 19/2009 respectiv nr.OUG 72/2009 astfel încât art. 181 fost eliminat din cuprinsul ambelor articole invocate motiv pentru care în speță trebuie cercetată doar incidența dispozițiilor art. 180 din nr.OUG 34/2006.Autoritatea contractantă în urma verificării a situației persoane la societățile ungare a constatat că aceasta a fost sancționată prin hotărârea administrativă Oficiului Concurenței Economice din Ungaria și nicidecum printr-o hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești în sensul art. 180 din nr.OUG 34/2006.
Hotărârea judecătorească la care face referire petenta este urmarea cererii de revizuire a actului administrativ al Oficiului Concurenței Economice din Ungaria prin care societățile respective au fost sancționate cu anumite amenzi administrative și ca atare, hotărârea este rezultatul acțiunii directe a societății ungare întrucât această hotărârea nu ar fi existat dacă societatea nu ar fi atacat actul administrativ prin care a fost sancționată cu amendă și ca atare hotărârea respectivă nu reprezintă un act de condamnare în sensul art. 181 din nr.OUG 34/2006.
Prin răspunsul la întâmpinarea depus de petentă se arată că excepția tardivității introducerii plângerii este neîntemeiată, întrucât plângerea a fost expediată prin poștă la 24.12.-2009, fiind aplicabile dispozițiile art. 104.pr.civ.
Referitor la excepția introducerii plângerii de către o persoană ce nu are calitate de reprezentant se solicită respingerea acestei întrucât calitatea de reprezentat rezultă din hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Asociaților din cadrul nr. 2/25.01.2008.
Pe fondul cauzei, se arată că societatea maghiară a fost sancționată prin aplicarea unei amenzi pentru săvârșirea de fapte anticoncurențiale iar hotărârea administrativă a Oficiului Concurenței Economice din Ungaria a fost ratificată prin trei hotărâri judecătorești conferindu-i-se astfel putere de hotărâre judecătorească.
Prin urmare sentința Curții Supreme de Justiție a Ungare reprezintă un act de condamnare atâta vreme cât prin aceasta se menține o hotărâre de condamnare, chiar dacă aceasta are caracter administrativ, întrucât prin acțiunile sale societatea maghiară a fraudat legea concurenței din Republica Ungară.
Intimata nu a depus întâmpinare dar prin concluziile scrise depuse la dosar a solicitat respingerea plângerii și menținerea deciziei atacate, arătând în esență că dispozițiile art. 180 din nr.OUG 34/2006 nu sunt aplicabile societății susținătoare întrucât așa cum, în mod corecta a reținut și prin decizia atacată, societatea maghiară a fost sancționată contravențional prin obligarea la plată a unei amenzi iar sentința invocate de petentă nu este un act de condamnare ci o decizie de respingere a unei plângeri împotriva unei hotărâri administrative de aplicare a amenzii contravenționale.
La dosar s-au depus următoarele: plângere, decizia nr. 6857/C6/7751 din 11.12.2009 a B, copie contestație formulată în procedura de licitație, dovada comunicării plângerii, întâmpinare, acord contractual nr. 73673/28.12.2009, răspuns la întâmpinare, hotărârea nr. 2/2008, dovada expediere plângere, împuternicire avocațială, delegație, concluzii scrise, referat de specialitate și dovada cheltuieli de judecată.
La termenul de judecată din 27.10.2010, reprezentantul autorității contractante a renunțat la susținerea excepției privind tardivitatea introducerii plângerii rezultând din actele depuse la dosar că petenta expediat plângerea prin poștă la data de 24.12.2009, astfel încât instanța nu a mai procedat la analiza acestei excepții.
Analizând cu prioritate excepția lipsei calității de reprezentant invocată de intimatul Municipiul A prin întâmpinare, conform art. 137 aliniatul 1.pr.civ. Curtea va respinge această excepție reținând că în speță calitatea de reprezentant aaf ost dovedită prin depunerea hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor nr. 2/25.01.2008 în care la art. 1 se precizează că societatea va fi reprezentată legal de către Președintele Adunării Generale a Asociaților d-lul, în speță nefiind astfel incidente dispozițiile din Legea nr. 31/1990 privind reprezentarea societăților comerciale invocate de intimat.
Pe fondul cauzei Curtea reține că autoritatea contractantă Municipiul Aai nițiat procedura de atribuire prin,licitație deschisă pe loturi cu etapă finală, de licitație electronică, a contractului de lucrări având ca obiect "reabilitatea centrului istoric vechi al municipiului A", anunțul de participat fiind publicat în sub nr. 84246/2909.2009.
Au fost depuse oferte de către doi operatori economici printre care și contestatoarea iar prin raportul intermediar al procedurii nr. -/9.11.2009, autoritatea contractantă a consemnat admisibilitatea celor două oferte cât și punctajul obținut în urma aplicării algoritmului de calcul.
Împotriva rezultatului intermediar petenta a depus contestație invocând în esență faptul că celălalt ofertant trebuia exclus din procedura de achiziție publică întrucât a prezentat susținerea tehnică din partea unei societăți ce se încadra în dispozițiile art. 180 și 181 din G nr. 34/2006.
Prin decizia C nr. 6857/C6/7751 din 11.12.2009 s-a respins contestația formulată și s-a dispus continuarea procedurii de achiziție publică reținându-se că susținerile petentei sunt neîntemeiate întrucât din documentele aflate la dosarul cauzei reiese că ofertantul contestator a invocat în sprijinul solicitării sale, hotărârea judecătorească emisă de Curtea Supremă de Justiție a Ungare, prin care s-a respins recursul formulat de "reclamantul" referitoare la nelegalitatea amenzii contravenționale aplicată de către Oficiul Concurenței Economice din Ungaria.
S-a reținut astfel, pe de o parte faptul că societatea a fost sancționată contravențional prin obligarea la plata unei amenzi, iar pe de altă parte sentința invocată nu reprezintă un act de condamnare ci o decizie de respingere a unei plângeri împotriva hotărârii administrative de aplicare a amenzii contravenționale astfel în cât nu sunt incidente dispozițiile art. 181 din nr.OUG 34/2006.
Raportat la cele reținute anterior, instanța observă că starea de fapt invocată de petentă referitoare la aplicarea unei sancțiuni contravenționale de către Oficiul Concurenței Economice din Ungaria față de societatea maghiară ce a participat la procedura în cauză ca susținător al capacității tehnice a contraofertantului petentei, sancțiune contravențională menținută de Curtea Supremă de Justiție a Ungare nu este contestată de către intimată, divergențe existând în ceea ce privește incidența dispozițiilor cuprinse la art. 180 și 181 din G nr. 34/2006 în ceea ce privește această hotărâre de menținere a unei amenzi contravenționale.
Petenta invocă astfel faptul că societății maghiare i-a fost menținută decizia de sancționare contravențională pentru practici anticoncurențiale printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă, ceea ce dovedește că prin acțiunile sale aceasta a fraudat legea concurenței în țara de origine, iar intimații arată că hotărârea respectivă nu reprezintă o hotărâre de condamnare în sensul art. 180 din nr.OUG 34/2006, fiind vorba doar despre soluționarea unor cereri de anulare a unei decizii de sancționare contravențională.
Față de susținerile părților, Curtea reține că potrivit art. 180 din nr.OUG 34/2006 autoritatea contractantă are obligația de a exclude din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant sau candidat despre care are cunoștință că în ultimii 5 ani a fost condamnat printr-o hotărâre definitivă a unei instanței judecătorești pentru participarea la activități ale unei organizații criminale, pentru corupție, pentru fraudă,și/sau pentru spălare de bani.
Conform art. 181 litera d din nr.OUG 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant sau candidat care a fost condamnat în ultimii 3 ani prin hotărâre definitivă a unei instanței judecătorești pentru o faptă care a adus atingere etici profesionale sau pentru comiterea unei greșeli în materie profesională. Se observă astfel că spre deosebire de dispozițiile art. 180 din nr.OUG 34/2006, care obligă autoritatea contractantă la excluderea în cazul în care ia cunoștință despre situațiile astfel enumerate, dispozițiile art. 181 din nr.OUG 34/2006, nu mai instituie o asemenea obligație ci lasă la latitudinea autorității contractante această posibilitatea în cazul prevăzut la litera d astfel încât numai aceasta se poate prevala de dispozițiile art. 181 litera d iar nu și ofertanții din procedura de achiziție.
Petenta a invocat totodată dispozițiile art.186 și 190 din nr.OUG 34/2006 potrivit cărora persoana care asigură susținerea tehnică a unui ofertant sau candidat nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea prin procedura de atribuire conform prevederilor art. 180 și 181 din nr.OUG 34/2006 iar raportat la aceste susțineri instanța reține că art. 186 din nr.OUG 34/2006 a fost modificat prin nr.OUG 19/2009, în vigoare la data inițierii procedurii de achiziție publică din prezenta cauză. iar în urma acestei modificări din cuprinsul art. 186 fost exclus art. 181 fiind menținute doar situațiile reglementate de art. 180 din nr.OUG 34/2006, aceeași modificare intervenind și în cuprinsul art. 190 prin OUG nr. 72/2009.
Ca atare, pentru excluderea din procedura de achiziție publică era necesar a se face dovada că societatea maghiară care asigura susținerea tehnică a ofertanților Asociația și Societatea de Întreținere și Reparații Drumuri Tai ntrat sub incidența art. 180 din nr.OUG 34/2006 în sensul că în ultimii 5 ani a fost condamnată prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești pentru participarea la activități ale unei organizații criminale, pentru corupție, pentru fraudă și /sau pentru spălare de bani
Condamnarea poate interveni astfel doar în cazurile limitativ prevăzute la art. 180 nr.OUG 34/2006 iar sub acest aspect Curtea apreciază că aplicarea unei sancțiuni contravenționale pentru încălcarea dispozițiilor cuprinse în Legea concurenței, din Republica Ungară, sancțiune menținută prin hotărârile judecătorești ulterioare prin care s-au respins plângerea, respectiv recursul declarat împotriva acestei sancțiuni și ulterior revizuirea formulată la Curtea Supremă de Justiției a Ungare, nu echivalează cu existența unei condamnări pentru participare la activități ale unei organizații criminale, corupție, fraudă sau spălare de bani. Din aplicarea unei amenzii contravenționale nu se poate deduce concluzia potrivit căreia societatea respectivă a săvârșit o fraudă în sensul art. 180 din nr.OUG 34/2006 întrucât prin fraudă se înțelege un act de înșelăciune, de rea credință săvârșit pentru a realiza un profit material de pe urma atingerii drepturilor altora.
Fraudarea legii concurenței, în sensul indicat de petentă presupune încălcarea dispozițiile acesteia, dar aceasta nu echivalează cu o fraudă în sensul anterior exprimat conform art. 180 OUG nr. 34/2006.
Pentru considerentele de fapt și de drept anterior menționate și văzând și dispozițiile art. 312 aliniatul 1 teza II-a pr.civ. cu raportare la art. 281 și următoarele din nr.OUG 34/2006 Curtea va respinge ca neîntemeiată plângerea formulată de petentă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta SC SA împotriva Deciziei nr. -/C6/7751 din 11.12.2009 pronunțată de în contradictoriu cu intimații Municipiul A și SC SA.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 29.01.2010.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
- - - - - -
GREFIER,
Se comunică:
- petentei - SC SA
- intimatului - Municipiul A
- intimata - SC SA.
Red./03.02.2010
Tehnored. / 04.02.2010/ 5 ex.
Președinte:Dascălu Maria CorneliaJudecători:Dascălu Maria Cornelia, Belicariu Maria, Pokker
