Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 135/2010. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
DECIZIE Nr. 135
Ședința publică de la 5 februarie 2010
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Loredana Albescu
JUDECĂTOR 2: Lăcrămioara Moglan
JUDECĂTOR 3: Maria Violeta
Grefier
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
La ordine a venit spre pronunțare cererea de revizuire a deciziei nr. 1209 din 03.12.2009 pronunțată de Curtea de Apel Bacău în dosarul nr-, formulată de revizuenta în contradictoriu cu intimatul CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 29 ianuarie 2010, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată.
CURTEA
- deliberând -
Asupra cererii de revizuire de față, constată următoarele:
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată sub nr- la data de 18.12.2009 pe rolul Curții de Apel Bacău, revizuienta SC SRL I solicitat, în temeiul dispozițiilor art. 322 al. 1 pct. 2 Cod procedură civilă, revizuirea deciziei civile nr. 1209/03.12.2009 pronunțată de Curtea de Apel Bacău în dosarul nr-, în sensul de a se dispune anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
În fapt, a motivat revizuienta că prin plângerea adresată instanței a solicitat anularea deciziei nr. -/21.10.2009 a și, pe cale de consecință, anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și reluarea acesteia de către autoritatea contractantă.
Instanța a reținut în mod corect susținerile petentei și a admis plângerea, modificând decizia, în sensul anulării din fișa de date a achiziției a cerințelor privind explicitarea factorilor de evaluare, însă, potrivit art. 199 al. 3 din OG nr. 34/2006, " factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".
Ca o consecință firească a constatării nelegalității cerințelor referitoare la factorii de evaluare se impune anularea procedurii, întrucât refacerea acestor cerințe în decursul procedurii ar duce la încălcarea unei prevederi legale imperative, fără să înlăture aspectul vicierii procedurii.
Așadar, prin anularea din fișa de date achiziției a cerințelor privind explicitarea factorilor de evaluare, instanța nu a acordat ceea ce s-a cerut în plângere, respectiv nu a dispus anularea procedurii de evaluare.
Din punct de vedere al interesului promovării plângerii, admiterea acesteia nu schimbă în nici un fel situația juridică a revizuientei. În calitate de potențial ofertant, justifică interesul de a participa la procedură, prin introducerea plângerii urmărind tocmai înlăturarea unei cerințe nelegale cei îi restricționează în mod abuziv dreptul de depune o ofertă în cadrul procedurii.
Or, prin anularea cerințelor de explicitare a factorilor de evaluare și nu a procedurii de atribuire, așa cum s-a solicitat, petentul se află în situația de a nu beneficia în nici un fel de hotărârea instanței care îi este în esență favorabilă.
În drept, au fost invocate dispozițiile art. 199 al. 3 din OUG nr. 34/2006 și art. 322 al. 1 pct. 2 Cod procedură civilă.
Examinând decizia ce se cerere a fi revizuită, prin prisma motivului de revizuire invocat, reține următoarele:
Prin decizia civilă nr. 1209/3.12.2009 pronunțată de Curtea de Apel Bacău în dosarul nr- a fost admisă plângerea formulată de petenta SC SRL I împotriva deciziei nr. 5660/21.10.2009 a în contradictoriu cu intimata - autoritate contractantă Consiliul local al comunei, județul
A fost modificată decizia emisă de în sensul anulării din fișa de date a achiziției a cerințelor privind explicitarea factorilor de evaluare prevăzuți la cap. VII, pct. 3.2 ( tehnologia propusă pentru soluțiile cuprinse în caietele de sarcini, detalierea din punct de vedere descriptiv și tehnic a modului de evaluare) și dispus refacerea acestor cerințe potrivit art. 199 al. 3 din OUG nr. 34/2006.
În soluționarea plângerii, a reținut instanța că prin contestația nr. 257/3.10.2009, înregistrată la sub nr. 36337/5.10.2009, depusă de SC SRL I, împotriva documentației de atribuire elaborată de către Comuna, prin Primăria comunei, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect lucrări pentru " Înființare rețea publică de apă uzată, stație de epurare și extindere rețea publică de apă potabilă în comuna, județul N", s-a solicitat, în principal, anularea procedurii și, în subsidiar, anularea procedurilor nelegale menționate în cuprinsul documentației, obligarea autorității contractante la modificarea cerințelor referite, luarea oricăror alte măsuri adecvate, inclusiv anularea măsurilor dispuse de autoritatea contractantă până la modificarea documentației de atribuire.
Petenta SC SRL I formulat plângere împotriva deciziei nr. - a de respingere a contestației, susținând că, pentru aceleași motive ca și cele invocate în fața consiliului, se impune anularea procedurii de atribuire, ca consecință a anulării acelor cerințe din fișa de date a achiziției care au fost stabilite cu încălcarea legii.
Astfel criticile petentei s-au cantonat asupra factorilor de evaluare, după cum urmează:
- la pct. VIII din Fișa de date achiziției (care stabilește drept criteriu de atribuire - "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic"), prin modalitatea de punctare a factorului de evaluare "tehnologia propusă pentru soluțiile cuprinse în caietele de sarcini" și a subfactorilor aferenți, se încalcă dispozițiile art. 199 alin. (3) din nr.OUG 34/2006, coroborat cu art. 15 alin. (2) lit. (b) din nr.HG 925/2006, în sensul că respectivul factor de evaluare este lipsit de claritate sub aspectul algoritmului de calcul și nu permite o evaluare obiectivă a ofertelor depuse în cadrul procedurii.
Se susține, pe acest aspect, că ceea ce se punctează efectiv nu sunt caracteristicile tehnice și funcționale ale soluțiilor tehnice propuse de ofertanți, ci gradul de detaliere a descrierii acestora, ceea ce conduce la aprecieri subiective în cadrul procesului de evaluare a ofertelor;
- modalitatea de punctare și definițiile stabilite de autoritatea contractantă (cum ar fi definirea "descrierii incomplete" ca fiind "acea descriere care nu respectă toate cerințele din caietele de sarcini"), încalcă dispozițiile art. 36 al. (2) lit. (a) din HG 925/2006 și art. 37 al. (1) din nr.OUG 34/2006;
- cele patru variante de oferte pe care autoritatea contractantă le ia în considerare la alocarea punctajelor nu acoperă toate variantele posibile, conducând la situații în care autoritatea contractantă s-ar afla în imposibilitate de puncta ofertele depuse;
- simpla definire a noțiunilor utilizate în descrierea factorului de evaluare nu este suficientă pentru asigura existența unui algoritm clar de punctare a factorului respectiv;
- pentru subfactorul "tehnici, metode, instrumente de lucru", s-a stabilit doar punctajul maxim, fără a se preciza punctajele intermediare sau minime sau modalitatea de acordare a acestora;
- autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 79 al. (1) din HG 925/2006, stabilind că în lipsa clarificărilor solicitate se va depuncta oferta (sancțiunea prevăzută de lege pentru această situație fiind respingerea ofertei ca neconformă);
- autoritatea contractantă a încălcat principiile tratamentului egal și al eficienței utilizării fondurilor publice prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. (b) și (f) din OUG34/2006, cât și al promovării concurenței între operatorii economici.
Asupra criticilor formulate instanța a reținut cele ce urmează:
Potrivit art. 199 din nr.OUG 34/2006 coroborate cu art. 15 alin. 2 lit. (b) din nr.HG 925/2006, autoritatea contractanta are nu numai obligația legala de a preciza in mod clar si detaliat in documentația de atribuire factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum si metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice si financiare prezentate de ofertanți, dar si pe aceea de a nu utiliza factori de evaluare cart nu reflecta un avantaj real si evident pe care ii poate obține prin aplicarea factorului respectiv. Obligațiile referite sunt reiterate si de art. 14 alin. (2) din nr.HG 925/2006 care prevede ca "algoritmul de calcul, precum si factorii de evaluare a ofertelor, se precizează in mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire si vor reflecta metodologia concreta de punctare a avantajelor care vot rezulta din propunerile tehnice si financiare prezentate de ofertanți".
Totodată, potrivit pentru Atribuirea Contractelor de Publica, voi. 11, sistemul de factori de evaluare cuprindefactori obiectivi privitori la oferta tehnică.
Or factorul de evaluare" tehnologia propusa pentru soluțiile cuprinse in caietele de sarcini",stabilit în speță, este lipsit de claritate sub aspectul algoritmului de calcul si nu permite o evaluare obiectiva a ofertelor depuse in cadrul procedurii de atribuire. Astfel, alocarea punctajului pentru fiecare dintre elementele din sistem pentru care ofertanții trebuie sa prezinte caracteristicile tehnice, se face prin raportare la:
- descrierea soluției propuse, cu variantele "cea mai completă descriere ", " descriere completă ", " descriere incompletă ", "descriere foarte sumară";
- caracteristicile tehnice, cu variantele " cele mai bune caracteristici tehnice", "caracteristici tehnice identice sau similare ", "caracteristici tehnice inferioare ";
- fiabilitate, cu variantele "cea mai ridicată fiabilitate", "fiabilitate identică sau similară", "fiabilitate inferioară";
- costurile de exploatare, cu variantele "cele mai mici costuri de exploatare", "costuri de exploatare mai mari";
- costurile de mentenanță, cu variantele "cele mai mici costuri de mentenanță", "costuri de mentenanță mai mari".
Este evident că ceea ce se punctează efectiv nu sunt caracteristicile tehnice și funcționale ale soluțiilor propuse de ofertanți, ci gradul de detaliere a descrierii acestora, aspect de natură a favoriza apariția unor aprecieri subiective în cadrul procesului de evaluare a ofertelor. Aceasta rezultă din chiar faptul ca gradul de detaliere a descrierii soluțiilor prevalează asupra caracteristicilor tehnice și funcționale. În acest sens, potrivit de Date a i "pentru oferta/ofertele cu descriere incompletă a soluției propuse sau cu o descriere foarte sumară în comparație cu oferta punctată maxim, se acorda 0 (zero) puncte", fără a se mai ține cont așadar nici de caracteristicile tehnice prezentate în cadrul ofertei respective, nici de fiabilitate și nici de nivelul costurilor de exploatare și de mentenanță. Prin urmare, rezultă în mod clar faptul că punctajul pentru subfactorii menționați se acordă în raport de un element cu caracter subiectiv, respectiv gradul de detaliere a descrierii cuprinse în oferta respectivă. Mai mult, este indubitabil ca acest aspect contrazice afirmația potrivit căreia "au fost acordate punctaje pentru fiecare caracteristică tehnică/funcțională apreciată de autoritatea contractantă ar reprezenta un avantaj calitativ și care să poată fi punctat". Astfel,punctajul este alocat, în principal, în funcție de gradul de detaliere a soluției propuse, iar nu de caracteristicile tehnice/funcționale ale acesteia. Referitor la susținerea potrivit căreia "faptul ca autoritatea contractantă a utilizat noțiuni precum cea mal completă descriere, cea mai riguroasă descriere, nu conduce la încălcarea dispozițiilor legale anterior enunțate, câtă vreme în documentația de atribuire au fost date definiții pentru fiecare dintre expresiile folosite, instanța constată următoarele:
În descrierea factorului de evaluare tehnologia propusă pentru soluțiile cuprinse în caietele de sarcini, detalierea din punct de vedere descriptiv și tehnic a modulul de abordare", respectivele definiții nu sunt de natură a clarifica în mod complet și corect modalitatea de alocare a punctajului pentru factorul de evaluare respectiv. În acest sens, se acorda 0 (zero) puncte ofertelor care cuprind o descriere incompletă a soluției propuse, prin " descriere incompletă" potrivit de Date aiî nțelegându-se "acea descriere care nu respectă toate cerințele din caietele de sarcini -". Modalitatea de punctare și definiția astfel stabilite încalcă prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din nr.HG 925/2006, conform cărora oferta care nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini este considerată neconformă. În acest mod, autoritatea contractantă considera admisibilă o ofertă pe care art. 37 alin. (1) din nr.OUG 34/2006 o califica drept inadmisibilă.
Curtea constată, totodată, că lipsa de claritate a factorului de evaluare "tehnologia propusa pentru soluțiile cuprinse în caietele de sarcini" se reflectă și în stabilirea algoritmului de calcul aferent subfactorului tehnici, metode, instrumente lucru. În acest sens, autoritatea contractantă a stabilit numai punctajul maxim pentru fiecare subfactor în parte (diagrama activităților și matrice cadru logic), neprecizând nici punctajele intermediare sau minime care se vor acorda acestora, nici modalitatea de acordare a unor asemenea punctaje. O altă prevedere legală pe care o încalcă autoritatea contractantă, prin modalitatea de stabilire a factorului de evaluare menționat, este art. 79 alin. (1) din nr.HG 925/2006.
Potrivit acestui articol, în ipoteza în care ofertantul nu transmite clarificările solicitate in perioada stabilită de comisia de evaluare sau în ipoteza în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, autoritatea contractantă are obligația dea respinge oferta acestuia drept neconformă. Or, în Fișa de Date a i se precizează că "pentru orice mențiune tehnică nefondată temeinic sau pentru afirmații nerealiste comisia de evaluare va cere clarificări, iar în lipsa transmiterii acestora în termenul solicitat de autoritatea contractantă, se va depuncta oferta tehnică cu până la punctarea cu zero puncte". În acest mod, autoritatea contractantă instituie o altă sancțiune decât cea prevăzută în mod imperativ de legiuitor pentru netransmiterea clarificărilor sau transmiterea unor clarificări neconcludente de către ofertant, respectiv depunctarea ofertei în loc de respingerea acesteia ca neconformă.
Față de considerentele expuse, curtea constată că, în temeiul art. 199 din OUG34/2006, coroborat cu dispozițiile nr.HG 925/2006, se impune admiterea plângerii de față și modificarea deciziei, în sensul anulării din fișa de date a achiziției a cerințelor stabilite cu încălcarea legii, urmând ca autoritatea contractantă să procedeze la refacerea acestor cerințe cu respectarea legii.
În ce privește apărările autorității contractante, care a susținut că petenta nu ar îndeplini condițiile pentru înscrierea la licitație (caz în care s-ar pune în discuție calitatea sa procesuală și interesul), curtea constată că este prematură invocarea acestor aspecte.
În condițiile în care prin plângere s-au criticat cerințele din fișa de date a achiziției, discuția trebuie să se cantoneze pe această fază procedurii de achiziție, fără a putea fi extinsă cu privire la alte aspecte ulterioare, legate de acceptarea ofertelor depuse.
Revizuirea fiind o cale extraordinară de atac, dispozițiile legale care o reglementează sunt de strictă interpretare, încât exercitarea ei nu poate avea loc decât în cazurile și în condițiile expres prevăzute de lege.
În sensul dispozițiilor art. 322 pct. 2 Cod procedură civilă" prin "lucru cerut" trebuie să se înțeleagă numai cererile care au fixat cadrul litigiului, au determinat limitele acestuia și au stabilit obiectul pricinii supuse judecății.
Astfel, art. 322 pct. 2 vizează inadvertențele dintre obiectul supus judecății și ceea ce nu s-a pronunțat deși s-a cerut (minus petita). Textul articolului este intrinsec legat de ceea ce partea a solicitat a fi dedus judecății prin contestația adresată și nu de examinarea legalității deciziei prin intermediul căii de atac a plângerii și a motivelor invocate în cadrul acesteia.
În sensul respectivului text, prin " lucru cerut" se înțeleg numai cererile care au fixat cadrul litigiului, au determinat limitele acestuia și au stabilit obiectul pricinii supus judecății.
Plângerea îndreptată împotriva deciziei, deși nu se mai soluționează după procedura recursului, rămâne totuși o cale de atac care beneficiază de procedura prevăzută de dispozițiile art. 7202-7207și art. 7209Cod procedură civilă.
Așadar, nu trebuie privit ca existând identitate între obiectul contestației, care constituie " obiectul pricinii" și criticile aduse deciziei prin plângerea adresată instanței, deși în esență, problematica este aceeași, ea vizând factorii de evaluare.
Se observă că prin contestația adresată se solicită, ca obiect principal, anularea procedurii de atribuire și în subsidiar, privind anularea prevederilor nelegale menționate în cuprinsul documentației de atribuire și, în consecință, obligarea autorității contractante la modificarea cerințelor referite.
Abordarea plângerii și modul de soluționare a acesteia a avut în vedere argumentarea faptică, Curtea încadrând cererea în raport de situația de fapt expusă.
Astfel, în mod corect a reținut Curtea că, în condițiile în care prin plângere s-au criticat cerințele din fișa de date a achiziției, discuția trebuia să se cantoneze pe această fază a procedurii de achiziție și nici într-un caz nu poate fi extinsă cu privire la alte aspecte ulterioare ale procedurii.
În speță, nu există nici un dubiu în privința soluționării plângerii, Curtea pronunțându-se și acordând numai ceea ce s-a cerut în mod efectiv.
Față de cele ce preced, urmează a respinge cererea de revizuire ca nefondată și a îndatora revizuienta la plata cheltuielilor de judecată către intimată, în temeiul culpei sale procesuale.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge ca nefondată, cererea de revizuire a deciziei nr. 1209 din 03.12.2009 pronunțată de Curtea de Apel Bacău în dosarul nr-, formulată de revizuenta I cu sediul ales la cabinet avocat I din B, sector 1,-,.4 în contradictoriu cu intimatul CONSILIUL LOCAL AL COMUNEI, nr. 212 județul având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
Obligă revizuienta să achite intimatei suma de 2000 lei cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 5 februarie 2010.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, |
Red.reviz. /5.03.2010
Tehnored./5.03.2010
Ex.4
Președinte:Loredana AlbescuJudecători:Loredana Albescu, Lăcrămioara Moglan, Maria Violeta
