Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 153/2010. Curtea de Apel Timisoara
| Comentarii |
|
ROMANIA
CURTEA DE APEL Operator 2928
SECȚIA contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA CIVILĂ NR.153/
Ședința publică din 4 februarie 2010
PREȘEDINTE: Răzvan Pătru
JUDECĂTOR 2: Diana Duma
JUDECĂTOR 3: Maria Belicariu
GREFIER: - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de contestatoarea T împotriva Deciziei nr.6638/C1/7721 din 02.12.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 2.12.2009, în contradictoriu cu intimata PRIMĂRIA MUNICIPIULUI A, având ca obiect litigii privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică, se prezintă pentru intimată Primăria Municipiului A consilier juridic, lipsă fiind contestatoarea
Procedura completă.
După deschiderea dezbaterilor și verificarea actelor și lucrărilor dosarului, reprezentantul intimatei Primăria Municipiului A - consilier juridic, depune la dosar concluzii scrise pentru a fi avute în vedere la soluționarea cauzei.
Nemaifiind alte cereri formulate, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbateri.
Reprezentantul intimatei solicită respingerea plângerii formulată de contestatoarea T ca neîntemeiată, conform întâmpinării și concluziilor scrise depuse la dosar.
CURTEA
Deliberând asupra plângerii constată următoarele:
Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Timișoara sub nr- la data de 17 decembrie 2009, contestatoarea " " SRL T, în contradictoriu cu intimata Primăria Municipiului T, a formulat plângere împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.6638/C1/17721 din 02.12.2009, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva ui de Sarcini întocmit de către autoritatea contractantă Primăria Municipiului T cu ocazia organizării procedurii de achiziție publică ID -/03.11.2009, prin procedura de "cerere de oferte" având ca obiect furnizare "consumabile pentru imprimante, copiatoare și faxuri", solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța, să se admită plângerea, să se modifice decizia atacată și, pe cale de consecință, să se dispună respingerea excepției tardivității contestației și pe fond, obligarea autorității contractante:
-să înlăture cerința din cuprinsul ui de sarcini Lotul I, secțiunea II Date tehnice privind obiectul achiziției, Cerințe minime, "produsele vor fi noi, nu se acceptă produse reîncărcate, remanufacturate";
-să înlăture cerința din cuprinsul ui de sarcini Lotul I, secțiunea II Date tehnice privind obiectul achiziției, Cerințe minime, "codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu se va aplica ulterior cu etichetă autoadezivă sau prin ștampilare";
-să înlăture cerința din cuprinsul ui de sarcini Lotul II, secțiunea II Data tehnice privind obiectul achiziției, Cerințe minime, "produsele vor fi noi, nu se acceptă produse reîncărcate, remanufacturate";
-să înlăture cerința din cuprinsul ui de sarcini Lotul II, secțiunea II Date tehnice privind obiectul achiziției, Cerințe minime, "codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu se va aplica ulterior cu etichetă autoadezivă sau prin ștampilare".
S-a solicitat suspendarea procedurii de achiziție publică, potrivit prevederilor OUG nr.34/2006.
In motivarea plângerii, contestatoarea a arătat că în fapt, intimata a organizat procedura de licitație publică ID -/03.11.2009, prin procedura de "cerere de oferte" având ca obiect furnizare "consumabile pentru imprimante, copiatoare și faxuri".
Constatând anumite nereguli în documentația de atribuire contestatoarea formulat o contestație pe rolul împotriva ui de sarcini, adresând totodată intimatei o notificare potrivit art.256 ind.2 din OUG 34/2006. Respingerea contestației ca tardivă este nelegală și netemeinică, aceasta fiind formulată în termen și comunicată atât, cât și autorității contractante înăuntrul termenului de 5 zile de la data publicării documentației de atribuire prevăzut de OUG 34/2006. Astfel, documentația de atribuire a fost publicată în la data de 03.11.2009, iar contestația a fost transmisă atât autorității contractante, cât și la data de 09.11.2009, următoarea zi lucrătoare după data îndeplinirii termenului, prin fax și serviciul de curierat rapid " Courier".
S-a mai arătat că la dosarul cauzei a fost depusă și dovada de trimitere a contestației prin adresa nr.30001/7721 C1/12.11.2009, însă în mod inexplicabil, Consiliul a admis excepția tardivității contestației, considerând că nu ar fi transmis contestația autorității contractante.
Condițiile a căror înlăturare se cere sunt ilegale, încălcând prevederile art.35, art.36, art.38 din OUG nr.34/2006, precum și prevederile legislației europene, care în prezent constituie izvor de drept în materia achizițiilor publice.
Prin cerințe tehnice, potrivit art.35 din OUG nr.34/2006, se pot face referiri la nivelul calitativ, tehnic și de performanță sau se pot face referiri la standarde naționale sau internaționale. Același lucru reiese și din lectura legislației europene din domeniu. Directiva nr.18/CE/2004, cuprinde următoarea definiție: "prin specificație tehnică se înțelege . o specificație menționată într-un document ce definește caracteristicile solicitate . precum nivelurile de calitate, nivelurile de performanță ecologică și evaluarea conformității, a performanței testări și metode de testare".
Potrivit art.38 din OUG nr.34/2006 se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită sursă sau procedeu special, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. In alin.2 al aceluiași articol se stabilește o situație de excepție, și anume, se admite o astfel de indicație atunci când o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art.35 și 36, dar numai însoțită de mențiunea "sau echivalent". De asemenea, art.23 din Directiva nr.18/CE/2004 impune obligativitatea înlăturării mențiunii "sau echivalent" în asemenea situații.
reprezintă procedeul tehnic prin care se obțin exclusiv produse, în timp ce remanufacturarea reprezintă procedeul tehnic prin care se obțin produse non- echivalente. Prin procedeul remanufacturării se obțin, în realitate produse noi, cu proprietăți tehnice performante, acestea fiind similare sau chiar de o calitate superioară produselor.
Așadar, o cerință de timpul "produsele nu vor fi remanufacturate" și implicit solicitarea de produse originale indică, în realitate, un procedeu special de fabricație, ceea ce contravine flagrant dispozițiilor mai sus-amintite.
Mai mult, art.36 alin.1 din OUG nr.34/2006 prevede faptul că nicio ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea tehnică nu sunt conforme cu specificațiile precizate, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, că propunerea tehnică prezentată satisface într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice.
Pe lângă faptul că practica instituțiilor statelor membre ale Uniunii Europene este de a favoriza în procedurile de achiziție publică produsele reciclate, ca urmare a unei tot mai intense preocupări pentru politica de mediu, chiar și legislația internă impune aceeași obligație. Astfel, art.24 din HG nr.621/2005 prevede că "Achizițiile de produse din fonduri publice se fac cu acordarea de prioritate pentru produsele obținute din materiale reciclate sau ale căror ambalaje sunt obținute din materiale reciclate".
S-a mai arătat în motivarea plângerii că, prin deciziile nr.5593/2C2/6033 din 16.10.2009 și nr.2628/C5/2475 din 23.06.2009 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată de contestatoare împotriva unor acte administrative prin care autoritățile contractante au refuzat să modifice caietul de sarcini în sensul înlăturării cerinței ca produsele să fie neremanifacturate, nereciclate, nereîncărcate, etc.
S-a arătat că în situația în care autoritatea contractantă a introdus în caietul de sarcini cerințele despre care se face vorbire datorită convingerii că riscă să piardă garanția la echipamentele achiziționate anterior, contestatoarea înțelege să preia garanția asupra echipamentelor în discuție.
S-a susținut în motivarea plângerii că, în practica anterioară a, cu ocazia soluționării unor contestații formulate de contestatoare în temeiul OUG nr.34/2006, în contradictoriu cu diferite instituții, pe motivul că autoritățile contractante inserau, în cuprinsul caietului de sarcini, o condiție de tipul "codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu este aplicat ulterior cu eticheta autoadezivă sau prin ștampilare", a admis contestațiile constatând că astfel de condiții nu sunt conforme cu legea.
Contestatoarea a mai arătat că art.35 alin.3 din OUG nr.34/2006 permite ca specificațiile tehnice să privească, printre altele, și ambalarea sau etichetarea produselor, însă prin alin.5 al aceluiași articol se insistă asupra faptului că specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant acces egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate. Cu alte cuvinte, pretenția de a inscripționa codul produsului în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și să nu fie aplicat ulterior cu etichetă autoadezivă sau prin ștampilare, reprezintă o condiție care vizează absurdul, încălcând flagrant dispozițiile art.35.
Contestatoarea consideră că solicitările de acest tip au ca efect tocmai ceea ce art.35 alin.5 din OUG nr.34/2006 interzice în mod expres, și anume introducerea unui obstacol nejustificat de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Or, inserarea unor astfel de condiții care nu au nicio legătură cu performanța tehnică a produsului în caietul de sarcini reprezintă o încălcare gravă a legii.
S-a mai menționat în motivarea plângerii și faptul că, prin adresa nr.11976/06.10.2009 emisă de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, această instituție condamnă în mod expres inserarea unor astfel de condiții în caietele de sarcini.
In drept, contestatoarea își întemeiază plângerea pe dispozițiile art.35, 36, 38, 280 și urm. din OUG nr.34/2006, HG nr.621/2005, Directiva nr.18/CE/2004, etc.
In probațiune, a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri.
Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 7.01.2010(filele 46-47 dosar), intimata Primăria Municipiului a solicitat respingerea ca nefondată a plângerii formulată de SC " "SRL.
In motivare a arătat că, Primăria Municipiului Aad emarat în data de 03.11.2009, procedura de "cerere de ofertă" pentru achiziționarea de consumabile pentru imprimante, copiatoare si faxuri, prin publicarea anunțului de participare în. Conform art. 127 alin. 2 din OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare în data de 10.11.2009 a avut loc deschiderea ofertelor. Au fost depuse oferte doar din partea SC SRL și SC - BUSINESS SRL, nici un alt operator economic nemanifestându-și intenția de a participa la procedură. Operatorii economici puteau solicita clarificări sau contesta caietul de sarcini în termen de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, despre un act al autorității contractante considerat nelegal. în data de 10.11.2009 a fost transmisă autorității contractante o contestație, privind fișa de date a achiziției din partea SRL. Conform art..256 indice 2 alin.l din OUG 34/2006 termenul limită de depunere a contestației este de 5 zile de la publicarea anunțului de participare.
Având în vedere aceste considerente comisia de evaluare a procedat la deschiderea și evaluarea ofertelor prezentate, ulterior acesteia, în data de 02.12.2009, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a emis decizia nr. 6638/C1/7721 prin care a respins contestația introdusă de, ca fiind tardivă.
Cu privire la susținerea contestatoarei prin care aceasta a solicitat înlăturarea din cuprinsul caietului de sarcini LOTUL I secțiunea II și LOTUL II secțiunea II date tehnice privind obiectul achiziției, cerințe minime; a cerinței " produsele vor fi noi nu se acceptă produse reîncărcate, remanufacturate".
A precizat faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat produse tip, nici produse exclusiv originale, și în conformitate cu prevederile art. 38 alin 2 din OUG 34/2006
s-au solicitat " consumabile pentru imprimanta., original sau echivalent. În documentație s-au solicitat produse noi, nu produse refilate, reumplute, reîncărcate sau remanufacturate, deoarece toate aceste procedee presupun reutilizarea recipientului, a cartușului cerneală sau recipientul tonerului în vederea umplerii acestora cu cerneală sau toner, ori înlocuirea cipului. Autoritatea contractantă nu are garanția că atât metodele utilizate cât și materialele (cipuri, cerneală, toner) sunt de cea mai bună calitate sau că operatorii sunt avizați pentru aceste operațiuni, iar diferențele nu rezultă din modul de fabricare ci din garanția calității produsului. Dacă autoritatea contractantă ar fi dorit să achiziționeze produsele mai sus amintite ar fi optat pentru servicii de remanufacturiere, reîncărcare; nu pentru achiziția unor produse noi de o calitate superioară celor reîncărcate. Intimata a arătat că cerința sa a fost clar exprimată în caietul de sarcini- original ori echivalent. Prin produs echivalent se înțelege, în viziunea intimatei, acel produs ce corespunde din punct de vedere al performanțelor tehnice cu produsul descris în caietul de sarcini, nicidecum produse reumplute sau reîncărcate. Astfel, conform dispozițiilor art. 35 alin. 2 din OUG 34/2006:, tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante". Ori necesitățile autorității contractante sunt de a achiziționa produse noi, nicidecum produse refolosite.
Referitor la susținerea contestatoarei prin care aceasta solicită înlăturarea din cuprinsul caietului de sarcini LOTUL I secțiunea II și LOTUL II secțiunea II-date tehnice privind obiectul achiziției, cerințe minime; a cerinței " codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu se va aplica ulterior cu etichetă autoadezivă sau prin ștampilare".
Cerința privind modul de ambalare, etichetare, marcare și instrucțiunile de folosire din cuprinsul caietului de sarcini este o cerința minimă cerută în conformitate cu prevederile alin.3 al art.35 din OUG 34/2006: " tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea". Intimata face precizarea că aceste cerințe nu sunt luate în calcul la evaluarea ofertelor, fiind pur orientative, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut.
Dacă operatorul economic SRL ar fi dorit să furnizeze un produs original sau chiar echivalent ar fi avut posibilitatea de a participa la procedura de achiziție publică iar, ulterior, în etapa de evaluare, acesta să demonstreze ca produsul oferit corespunde specificațiilor tehnice solicitate de autoritatea contractantă, lucru precizat de altfel și în caietul de sarcini: "pentru ca in etapa de evaluare să se respecte principiul tratamentului egal, ofertanții vor trebui să respecte cerințele din prezentul caiet de sarcini astfel încât să permită comisiei de evaluare compararea și evaluarea ofertelor în mod obiectiv. În situația în care ofertantul va oferta un produs echivalent cu originalul va trebui să prezinte în vederea dovedirii conformității cu specificațiile tehnice solicitate un dosar tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut sau un organism de certificare și inspecție care asigură respectarea standardelor Europene aplicabile pentru fiecare produs.
Pentru toate aceste motive, intimata a solicitat respingerea contestației ca nefondată, în drept, întemeindu-și prezenta întâmpinare pe prevederile art. 115 și următoarele pr. civ. precum și OUG 34/2006.
In probațiune intimata a depus întregul caiet de sarcini contestat.
Analizând actele dosarului, criticile petentei și examinând cauza sub toate aspectele,Curtea de Apel constată următoarele:
În prezenta cauză, petenta " " a contestat legalitatea deciziei nr. 6638/C1/7721, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 2.12.2009.
Prin această decizie, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația nr. 3135/09.11.2009, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 42281/10.11.2009, formulată de " ", cu sediul în T, Cartier,-, Județul T înregistrată la ORC sub nr. J-, având CUI RO -, reprezentată legal prin și - manageri generali, împotriva caietului de sarcini, emis de autoritatea contractantă Primăria Municipiului A, cu sediul în A,-, Județul A, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, prin " cerere de oferte" având drept obiect: "consumabile pentru imprimante, copiatoare și faxuri" cod --2.
Prin această contestație, petenta " " a solicitat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să dispună obligarea autorității contractante Primăria Municipiului A să înlăture cerințele din caietul de sarcini:
- de la lotul I, secțiunea II - " produsele vor fi noi, nu se acceptă produse reîncărcate, remanufacturate"; "codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu se va aplica ulterior cu etichetă autoadezivă sau prin ștampilare";
- de la lotul II, secțiunea II - "produsele vor fi noi, nu se acceptă produse reîncărcate, remanufacturate"; "codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu se va aplica ulterior cu etichetă autoadezivă sau prin ștampilare".
Prin decizia menționată mai sus. Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația nr. 3135/09.11.2009 formulată de " ", cu motivarea că, având în vedere faptul că este vorba de un contract de furnizare produse, cu o valoare estimată de 76.492,01 euro fără TVA, Consiliul a constatat că " " nu a respectat prevederile art. 2562lit. b) din OUG nr. 34/2006, respectiv nu a transmis contestația la autoritatea contractantă în termenul legal de "5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)".
Prin urmare, a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, chiar dacă " " a transmis contestația către în termenul legal, respectiv 09.11.2009 (care reprezintă termenul limită de depunere a contestației față de data de 03.11.2009, dată la care contestatorul a luat la cunoștință de conținutul documentației de atribuire), acesta din urmă trebuia să-și îndeplinească și obligația față de autoritatea contractantă, respectând același termen prevăzut la art. 2562lit. b) din ordonanța de urgență, articol mai sus precizat.
Cu privire la excepția tardivității înaintării contestațieiformulate de " " la autoritatea contractantă, Curtea reține că această contestație a fost respinsă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor pe considerentul că " " nu a transmis contestația la autoritatea contractantă în termenul legal de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre actul autorității contractante considerat nelegal.
Conform art. 271 alin. 1 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006,"sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562. Contestatorul va atașa la contestație și copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum și copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile".
Termenul de formulare a contestației este reglementat de art. 2562din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, care are următorul conținut:
(1) "Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sau, după caz, instanța judecătorească competentă în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:
a) 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2);
b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este egală sau mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2).
(2) În cazul în care cererea prevăzută la alin. (1) privește conținutul documentației de atribuire, publicată în în condițiile art. 75 alin. (5), art. 89 alin. (4) și art. 127 alin. (2), data luării la cunoștință este data publicării documentației de atribuire.
(3) Partea nu se poate adresa, pentru soluționarea aceleiași cereri, concomitent Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și instanței judecătorești competente. În caz contrar, se prezumă renunțarea la calea administrativ-jurisdicțională, partea având obligația de a notifica Consiliului introducerea cererii la instanța judecătorească competentă".
Curtea subliniază că, potrivit art. 297 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, "în măsura în care prezenta ordonanță de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun".
În raport cu aceste reglementări, Curtea reține că termenul în care petenta putea înainta contestația către autoritatea contractantă era de 5 de zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, termen care se calculează conform dispozițiilor din Codul d e Procedură Civilă.
În speță, Curtea reține că părțile sunt de acord că termenul limită de depunere a contestației și de sesizare a autorității contractante era data de 9.11.2009.
Curtea constată însă că în mod nelegal a reținut Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor că această contestație a fost înaintată de petentă autorității contractante la data de 10.11.2009.
Conform copiei recipisei de predare la societatea de curierat atașată la fila 23 dosar, petenta a predat curierului poștal această contestație la data de 9.11.2009.
Or, conform art. 104 Cod de Procedură Civilă, "actele de procedură trimise prin poștă instanțelor judecătorești se socotesc îndeplinite în termen dacă au fost predate recomandat la oficiul poștal înainte de împlinirea lui".
De asemenea, conform copiei faxului expediat la autoritatea contractantă la data de 9.11.2009, atașată la fila 25 dosar, rezultă că petenta " " a comunicat prin fax contestația sa către autoritatea contractantă chiar în data de 9.11.2009.
În raport cu dispozițiile art. 104 Cod de Procedură Civilă, Curtea reține că petenta a depus plângerea la data de 9.11.2009, respectiv la data la care a depus acest înscris la poștă.
În consecință, Curtea reține că petenta a formulat contestația și a înaintat-o autorității contractante cu respectarea termenului de 5 de zile de la data luării la cunoștință de actul contestat, prevăzut de art. 2562din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, motiv pentru care excepția tardivității contestației urmează a fi respinsă ca nefondată.
Prin urmare, față de dispozițiile art. 285 alin. 2 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, potrivit cărora "instanța, sesizată cu o plângere împotriva unei decizii a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, prin care acesta a soluționat contestația pe excepție, admițând plângerea, va desființa decizia respectivă și va reține cauza spre judecare pe fond cu luarea în considerare a motivelor care au determinat desființarea deciziei",Curtea urmează a examina fondul contestației petentei " ".
Cu privire la fondul plângerii, Curtea reține că petenta " " a solicitat Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor să dispună obligarea autorității contractante Primăria Municipiului A să înlăture cerințele din caietul de sarcini:
- de la lotul I, secțiunea II - " produsele vor fi noi, nu se acceptă produse reîncărcate, remanufacturate"; "codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu se va aplica ulterior cu etichetă autoadezivă sau prin ștampilare";
- de la lotul II, secțiunea II - "produsele vor fi noi, nu se acceptă produse reîncărcate, remanufacturate"; "codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu se va aplica ulterior cu etichetă autoadezivă sau prin ștampilare".
" " a susținut că aceste condiții, așa cum au fost precizate în caietul de sarcini, încalcă prevederile art. 35, art. 36, art. 38 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, iar dispozițiile art. 38 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 prevăd interzicerea definirii în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică a anumită sursă sau procedeu special, care are ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.
" " a indicat și alin. (2) al aceluiași articol, potrivit căruia se admite o astfel de indicație atunci când o descriere este insuficient de precisă, dar numai însoțită de mențiunea "sau echivalent".
" " a arătat că prevederile art. 36 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 stipulează faptul că nici o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea tehnică nu sunt conforme cu specificațiile precizate, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, că propunerea tehnică prezentată satisface într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice.
Referitor la cerința " codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu se va aplica ulterior cu etichetă autoadezivă sau prin ștampilare", petenta a considerat că aceasta este exagerată, având în vedere faptul că inscripționarea pe ambalaj este un procedeu de fabricație și de individualizare a produsului pe piață.
În acest sens, " " a invocat prevederile art. 35 alin. (5) din ordonanța de urgență, conform cărora specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate.
Totodată, petenta a considerat că cerința de mai sus este abuzivă și încalcă articolul anterior menționat, neavând nici o legătură cu performanța tehnică a produsului.
Cu privire la dispozițiile legale invocate de petentă, Curtea reține că art. 35 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 are următorul conținut:
(1) "de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice.
(2) tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
(3) tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări.
(4) tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităților/exigențelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități.
(5) tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.
(6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice:
a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent;
b) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv;
c) fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective;
d) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici."
Totodată, Curtea constată că art. 36 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 are următorul conținut:
(1) "În cazul în care autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice din caietul de sarcini, optând pentru modalitatea prevăzută la art. 35 alin. (6) lit. a), atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea tehnică nu sunt conforme cu specificațiile precizate, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, că propunerea tehnică prezentată satisface într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice.
(2) În cazul în care autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice din caietul de sarcini prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă dacă ofertantul demonstrează prin orice mijloc adecvat că produsele, serviciile sau lucrările oferite asigură îndeplinirea performanțelor sau cerințelor funcționale solicitate deoarece sunt conforme cu:
a) un standard național care adoptă un standard european:
b) o omologare tehnică europeană;
c) o specificație tehnică comună utilizată în Comunitatea Europeană;
d) un standard internațional;
e) alte reglementări tehnice elaborate de organisme de standardizare europene.
(3) În sensul prevederilor alin. (1) și (2), un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificațiile tehnice solicitate îl poate reprezenta dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, cum ar fi, după caz, un laborator neutru de încercări și calibrare sau un organism de certificare și inspecție care asigură respectarea standardelor europene aplicabile; autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene".
De asemenea, Curtea constată că art. 38 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 are următorul conținut:
(1) "Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.
(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent".
Cât privește încălcarea art. 38 alin. 1 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 - text conform căruia "se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse" -Curtea reține - cu privire la solicitarea din caietul de sarcini, lotul I și lotul II, conform căreia "produsele vor fi noi, nu se acceptă produse reîncărcate remanufacturate" - că autoritatea contractantă nu a solicitat produse și nici produse exclusiv originale, ci potrivit art. 38 alin. (2) din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006, a solicitat "consumabile pentru imprimanta x. original sau echivalent".
Curtea reține că autoritatea contractantă a justificat impunerea acestei cerințe, arătând că s-au cerut " produse noi și nu produse refilate sau reumplute sau reîncărcate sau remanufacturate", deoarece, în opinia sa, aceste procedee presupun reutilizarea recipientului, a cartușului cu cerneală sau a recipientului tonerului în vederea umplerii acestora cu cerneală sau toner, înlocuirea cipului. Față de acest aspect, autoritatea contractantă a precizat că nu are garanția că atât metodele utilizate, cât și materialele (cipuri cerneală, tonere) sunt de calitate sau dacă operatorii sunt avizați pentru aceste operațiuni, iar diferențele nu rezultă din modul de fabricare, ci din garantarea calității produsului.
Pe de altă parte, petenta nu a probat că acceptarea exclusivă a produselor originale sau echivalente are ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, astfel cum impune art. 38 alin. 1 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006.
Totodată, Curtea reține că autoritatea contractantă a respectat și dispozițiile art. 38 alin. 2 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 - text conform căruia "prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent" -făcându-se precizarea în documentație că autoritatea contractantă a solicitat " consumabile pentru imprimanta x. original sau echivalent".
Cât privește încălcarea art. 36 alin. 1 din Ordonanța de Urgență nr. 34/2006 - text conform căruia "în cazul în care autoritatea contractantă definește specificațiile tehnice din caietul de sarcini, optând pentru modalitatea prevăzută la art. 35 alin. (6) lit. a), atunci nici o ofertă nu poate fi respinsă pe motiv că produsele sau serviciile prevăzute în propunerea tehnică nu sunt conforme cu specificațiile precizate, dacă ofertantul demonstrează, prin orice mijloc adecvat, că propunerea tehnică prezentată satisface într-o manieră echivalentă cerințele autorității contractante definite prin specificațiile tehnice" -Curtea reține că nu rezultă din conținutul plângerii și al contestație în ce mod a fost împiedicată petenta de autoritatea contractantă să facă această demonstrație. Dacă petenta ar fi dorit să furnizeze un produs echivalent, în calitate de producător sau comerciant, ar fi avut posibilitatea de a participa la procedura de achiziție publică, prezentând echivalența din punct de vedere tehnic.
In opinia sa, prin "echivalent", se înțelege acel produs care corespunde din punct de vedere tehnic cu produsul descris în caietul de sarcini, dar nu produse refilate, reumplute, reîncărcate sau remanufacturate.
în ceea ce privește solicitarea "codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj din procesul de fabricație și nu se va aplica ulterior cu etichetă autoadezivă sau prin ștampilare", autoritatea contractantă invocă prevederile art. 35 alin. (3) din ordonanța de urgență, menționând că aceste cerințe referitoare la modul de ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni nu sunt cuantificate (punctate) într-un algoritm de calcul, palicabil în cazul criteriului de atribuire "oferta ce mai avantajoasă"; criteriul aplicat pentru această procedură fiind "prețul cel mai scăzut".
Autoritatea contractantă consideră că dacă SC SRL ar fi dorit să furnizeze un produs echivalent, în calitate de producător sau comerciant, ar fi avut posibilitatea de a participa la procedura de achiziție publică, prezentând echivalența din punct de vedere tehnic.
Cât privește referirile la Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, Curtea reține că aceasta nu este aplicabilă în speță, având în vedere valoarea contractului de furnizare produse din speță, a cărui valoare este estimată la 76.492,01 euro fără TVA, valoare care este mai mică decât pragurile minime prevăzute de art. 7 din Directiva 2004/18/CE.
Astfel, conform art. 7 din Directiva 2004/18/CE, "prezenta directivă se aplică contractelor de achiziții publice care nu sunt excluse în temeiul exceptărilor prevăzute la articolele 10 și 11 și articolele 12-18 și a căror valoare estimată, fără taxa pe valoarea adăugată (TVA), este egală sau mai mare decât următoarele praguri:
(a) 162.000 EUR, pentru contractele de achiziții publice de bunuri și de servicii, altele decât cele prevăzute la litera (b) a treia liniuță, atribuite de autoritățile contractante care sunt autorități guvernamentale centrale enumerate de anexa IV; în ceea ce privește contractele de achiziții publice de bunuri atribuite de autoritățile contractante care își desfășoară activitatea în domeniul apărării, prezenta dispoziție nu se aplică decât pentru contractele pentru produsele menționate la anexa V;
(b) 249.000 EUR:
- pentru contractele de achiziții publice de bunuri și de servicii atribuite de autoritățile contractante, altele decât cele prevăzute la anexa IV;
- pentru contractele de achiziții publice de bunuri atribuite de autoritățile contractante menționate la anexa IV care își desfășoară activitatea în domeniul apărării, în cazul în care respectivele contracte se referă la produse care nu sunt menționate la anexa V;
- pentru contractele de achiziții publice atribuite de o autoritate contractantă care au ca obiect servicii din categoria 8 din anexa II A, servicii de telecomunicații din categoria 5 ale căror poziții din sunt echivalente cu numerele de referință CPC 7524, 7525 și 7526 și servicii menționate la anexa II B;
(c) 6.242.000 EUR, pentru contractele de achiziții publice de lucrări".
În consecință, Curtea reține legalitatea documentației emise de autoritatea contractantă și contestate în prezenta cauză de " ", motiv pentru care va respinge plângerea formulată de petenta S " " împotriva deciziei nr. 6638/C1/7721, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 2.12.2009, ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de contestatoarea " " împotriva deciziei nr.6638/C1/7721 din 02.12.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 2.12.2009.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 4 februarie 2010.
PRESEDINTE, JUDECATOR, JUDECATOR,
- - - - - -
GREFIER,
- -
Red.:/ 11.02.2010
Tehnored./M/ 2 ex./ 11.02.2010
Președinte:Răzvan PătruJudecători:Răzvan Pătru, Diana Duma, Maria Belicariu
