Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1683/2008. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ Nr. 1683/2008
Ședința publică de la 04 2008
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Lucia Brehar
JUDECĂTOR 2: Liviu Ungur
JUDECĂTOR 3: Delia Marusciac
GREFIER: - -
S-a luat în examinare recursul formulat de contestatoarea SC SRL Bârgăului împotriva Deciziei nr.1787/C-/12.05.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimații ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ A ÎMBUNĂTĂȚIRILOR FUNCIARE RA - SUCURSALA TERITORIALĂ și SC SA, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică, la a doua strigare, se prezintă consilier juridic pentru recurenta-contestatoare SC SRL, avocat pentru intimata-contestatoare SC SA și reprezentantul autorității contractante ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ A ÎMBUNĂTĂȚIRILOR FUNCIARE RA - SUCURSALA TERITORIALĂ - consilier juridic.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care, care învederează că nu s-a achitat taxa judiciară de timbru și timbrul judiciar, deși recurenta-contestatoare a fost citată cu această mențiune.
Reprezentantul recurentei-contestatoare depune la dosar delegația de reprezentare precum și chitanța nr.- din 04.09.2008 prin care s-a achitat taxa judiciară de timbru în cuantum de 4 lei și timbru judiciar mobil în valoare de 0,3 lei, astfel că se constată că recursul este legal timbrat.
Întrucât părțile prezente arată că nu mai au alte cereri de formulat, curtea, după deliberare, în temeiul dispozițiilor art. 150.pr.civ. declară închise dezbaterile și acordă cuvântul pe fond.
Reprezentantul recurentei-contestatoare solicită admiterea recursului astfel cum a fost formulat în scris, anularea deciziei atacate și reevaluarea ofertei depuse de SC SRL, fără cheltuieli de judecată.
Reprezentatul autorității contractante solicită respingerea recursului și menținerea deciziei atacate, motivat de faptul că recurenta nu a respectat cerințele impuse de pct. 4.1.7. din Documentația de Atribuire și de prevederile art. 77 pct.2 din HG nr.925/2006. Nu solicită cheltuieli de judecată.
Reprezentantul intimatei SC SA solicită respingerea recursului pentru motivele expuse pe larg în cuprinsul întâmpinării formulate, fără cheltuieli de judecată.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA:
Prin decizia civilă nr. 1787/C- din data de 12.05.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, s-a respins ca nefondată contestația depusă de în contradictoriu cu Administrația Națională a Îmbunătățirilor Funciare RA - sucursala teritorială -.
Din oficiu, s-a dispus remedierea comunicării rezultatului procedurii nr. 1386/10.04.2008 în sensul prevăzut de art. 206 alin. 1 din nr.OUG 34/2006.
S-a admis contestația formulată de în contradictoriu cu Administrația Națională a îmbunătățirilor Funciare RA - sucursala teritorială - cu privire la anularea raportului procedurii nr. 1388/10.04.2008 și a tuturor actelor subsecvente acesteia precum și reluarea procedurii prin evaluarea ofertei depuse de aceasta.
În temeiul art. 278 alin. 8 din nr.OUG 34/2006, s-a admis solicitarea contestatorului privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor făcute pentru soluționarea contestației, în cuantum de 350 lei, conform chitanței nr. -/24.04.2008.
S-a dispus continuarea procedurii de atribuire în cauză prin reevaluarea tuturor ofertelor depuse, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii, conform prevederilor art. 77 alin. (1) din nr.HG 925/2006.
Prezenta decizie este executorie în conformitate cu prevederile art. 280 alin. (1) din nr.OUG 34/2006 aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Pentru a pronunța această decizie Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că autoritatea contractantă a inițiat procedura de atribuire a contractului de achiziție publică, având drept obiect " întreținere și reparații în amenajările de îmbunătățiri funciare, altele decât irigațiile - administrate de Unitatea de Administrare - UA 04 B N, cod -, --2. --4, --4, -- 4 ", prin publicarea în a anunțului de participare nr. 44886/28.02.2008 cu data de deschidere a ofertelor 28.03.2008, ora 1100.
Procedura de atribuire a fost tip licitație deschisă iar criteriul de atribuire ales a fost " oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic ".
În raportul procedurii nr. 1356/08.04.2008 comisia de evaluare a consemnat respingerea ca neconforme a ofertelor depuse de către cei doi contestatori, pentru neîndeplinirea cerințelor minime prevăzute la pct. 4.1.7 și 4.1.5 din documentația de atribuire.
Referitor la contestația depusă de, în calitate de lider de asociație, Consiliul a constatat următoarele:
- conform cerinței prevăzute la pct. 4.1.7 din documentația de atribuire, oferta depusă va conține o declarație a ofertantului privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. De asemenea cerința respectivă prevede că " pentru utilaje, mijloace de transport, laboratoarele și mijloacele fixe care nu sunt în proprietatea ofertantului, dar sunt închiriate sau luate prin convenție, se va prezenta și contactul de închiriere sau convenția ";
- în cuprinsul contestației înregistrate la., recunoaște neîndeplinirea cerinței de la pct. 4.1.7 din documentația de atribuire, precizând că " în oferta depusă - listele cuprinzând cantitățile de utilaje, instalații și echipamente tehnice pentru realizarea contractului - nu conțin laboratoare de încercări închiriate sau luate prin convenție, motiv pentru care nu putem depune un contract de închiriere sau o convenție cu un astfel de laborator ".
Astfel contestatorul a admis că a încălcat prevederile art. 170 din nr.OUG 34/2006, conform căreia ofertantul avea obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.
Consiliul nu a putut reține " speculațiile " contestatorului cu privire la faptul că etapa de autorizare 14001 - 18001 presupune automat " existența unui contract de prestări servicii cu un laborator autorizat de încercări pentru gradul II de competență ", deoarece a fost obligat să depună oferta conform art. 170 din nr.OUG 34/2006 și nu să oblige autoritatea contractantă, că prin deducții abstracte, să constate conformitatea acestei oferte.
Față de cele mai sus, Consiliul a constatat îndeplinirea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a prin declararea ofertei depuse de către în asociere cu - ca neconformare deoarece nu a satisfăcut cerințele caietului de sarcini. Pe cale de consecință s-au respins solicitările contestatorului de anularea deciziei de descalificare a ofertei depuse precum și de obligarea autorității contractante de a proceda la calificarea ofertei depuse și atribuirea contractului pe baza punctajului obținut din algoritmul de calcul ca nefondat.
Referitor la precizarea contestatorului că adresa nr. 1386/10.04.2008, prin care autoritatea contractantă a comunicat acestuia rezultatul procedurii, fiind semnată de, în calitate de președinte al comisiei de evaluare, Consiliul constatând încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 72 alin (2) din nr.HG 925/2006, care enunță atribuțiile comisiei de evaluare, coroborate cu cele ale art. 206 alin. (1) din nr.OUG 34/2006, care precizează că autoritatea contractantă avea obligația de informare a candidaților/ofertanților despre deciziile referitoare la atribuirea contractului de achiziții s-a arătat că, Consiliul nu a reținut motivația autorității contractante potrivit căreia persoana în cauză, având funcția de director tehnic are drept de semnătură autorizată deoarece dl. nu a semnat în calitate de director tehnic ci în cea de președinte al comisiei de evaluare.
Față de cele mai sus, din oficiu, Consiliul a dispus remedierea comunicării rezultatului procedurii nr. 1386/10.04.2008 în sensul prevăzut de art. 206 alin. (19 din nr.OUG 34/2006.
Referitor la contestația depusă de, Consiliul a constatat următoarele:
- conform cerinței prevăzute la cap. VI - prezentarea ofertei, din documentația de atribuire, " în exemplarul original s-a prezentat numai originalele sau copii legalizate ale documentelor prezentate. În cazul în care ofertantul nu aduce originalul sau o copia legalizată, acesta are obligația să prezinte la deschiderea ofertelor, originalul sau copia legalizată, iar comisia de evaluare va menționa pe copie - conform cu originalul - și va semna. În caz contrar, oferta va fi respinsă ":
- în cuprinsul contestației înregistrate la. sub nr. 7123/17.17.04.2008, a recunoscut neîndeplinirea cerinței din documentația de atribuire antemenționată, precizând că " la licitație a depus o copie de pe certificatul de atestare nr. 229/30.10.2000, vizat pentru anul 2008 ". Totodată, în e-mailul din data de 21.04.2008, trimis către, contestatorul afirmă că " a prezentat doar o copie simplă, certificatul în original fiind prezentat după 3 ore la deschiderea unei alte licitații ";
- de asemenea, Consiliul a constatat că în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 1201/28.03.2008, comisia de evaluare nu a menționat faptul că nu a prezentat certificatul în cauză, conform cerințelor prevăzute în documentația de atribuire, încălcând astfel prevederile art. 33 alin. (4) din nr.HG 925/2006, conform cărora în procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor se consemnează modul de desfășurare a ședinței respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor precum și elementele principale ale fiecărei oferte;
- în situația în care autoritatea contractantă ar fi respectat prevederile articolului sus enunțat, potrivit art. 77 alin. (1) din nr.HG 925/2006 ar fi avut obligația să solicite completarea documentației, într-un termen rezonabil de timp, cu documentul respectiv.
Față de cele mai sus, Consiliul a constatat neîndeplinirea de către autoritatea contractantă a prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a din nr.HG 34/2006, prin declararea ofertei depuse de către în asociere cu COM ca neconforme deoarece nu a satisfăcut cerințele caietului de sarcini. Pe cale de consecință s-a admis solicitarea contestatorului privind anularea raportului procedurii nr. 1388/10.04.2008 și a tuturor actelor subsecvente acesteia și reluarea procedurii prin reevaluarea ofertelor depuse.
De asemenea, în temeiul art. 278 alin. (8) din nr.OUG 34/2006,Consiliul a admis solicitarea contestatorului privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor făcute pentru soluționarea contestației, în cuantum de 350 lei, conform chitanței nr. -/24.04.2008 anexată la dosarul cauzei.
Față de cele mai sus, în temeiul art. 278 alin. (2), (3), (4), (5), (6) din nr.OUG 34/2006 aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a respins ca nefondat solicitările cu privire la anularea deciziei de descalificare a ofertei depuse precum și de obligarea autorității contractante de a proceda la calificarea ofertei depuse și atribuirea contractului pe baza punctajului obținut din algoritmul de calcul; a admis contestația formulată de cu privire la anularea raportului procedurii nr. 1388/10.04.2008 și a tuturor actelor subsecvente acesteia precum și reluarea procedurii prin evaluarea ofertei depuse de acesta și, din oficiu, a dispus remedierea comunicării rezultatului procedurii nr. 1386/10.04.2008 în sensul prevăzut de art. 206 alin. (1) din nr.OUG 34/2006.
Împotriva acestei Decizii a declarat plângere contestatoarea în termenul legal, solicitând, anularea deciziei atacată ca neîntemeiată și admiterea plângeri, pentru a dispune:
- soluționarea ofertei contestatoarei ca fiind conformă cu prevederile în materie și cu specificațiile Caietului de sarcini;
- suspendarea procedurii de atribuire a contractului de execuție lucrări;
- anularea raportului procedurii nr. 1388/10.04.2008 și a tuturor actelor subsecvente acestei;
- revenirea asupra rezultatului procedurii, prin reevaluarea ofertei depusă de către contestatoare;
- obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate cu soluționarea contestațiilor.
A susținut în esență că:
Oferta contestatoarei a fost declarată neconformă, fiind descalificată motivat de împrejurarea că nu a depus un contract cu laboratorul de încercări, laborator ce nu este proprietatea ofertantului.
Potrivit nr.OUG 34/2006 art. 33, alin. (1) " autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire, orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, Corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire ".
Formularul 12.H din documentația de atribuire prevede a se prezenta o " declarație privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice, de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări " și " lista cuprinzând cantitățile de utilaje, instalații și echipamente tehnice " ( nu se face referire la laboratoare ).
Contestatoarea consideră că, în documentația de atribuire, prevederea autorității contractante referitoare la laboratoare este ambiguă, fără a se specifica natura, profilul, tipurile de încercări și gradul de autorizare, al laboratoarelor, pentru care se solicită încheierea de contracte, cu atât mai mult cu cât Formularul 12.H nu face trimitere și la laboratoare, cum de altfel nu specifică nici la ce fel de mijloace fixe se face referire,
Din cauza ambiguității documentației de atribuire, contestatoarea în plângerea sa, roagă instanța să rețină că, a prezentat în oferta contractului de furnizare a betoanelor cu nr. 448/26.03.2008, încheiat cu RECORD B, contract ce cuprinde în anexă: certificatul de conformitate nr. 363/2007, licența pentru utilizarea certificatului și a muncii de conformitate, certificatul de autorizare laborator de gradul II, nr. 875/23.02.2006.
În prevederile contractului nr. 448/2008, încheiat cu furnizorul de betoane, la art. 42 este stipulat obligația acestuia de a atesta calitatea produselor, conform prevederilor legale în materie.
Se menționează faptul că, anexele contractului nr. 448/2008 nu au fost cerute prin caietul de sarcini, fiind prezentate de contestatoare la deschiderea ofertelor.
De altfel, în Procesul Verbal de deschiderea a ofertelor, la pct. -2, alin. 2, este confirmată ( cu DA ) prezentarea contractului sau a convenției cu un laborator.
Dacă comisia de evaluare a ofertelor a considerat ulterior ședinței de deschidere a ofertelor faptul că, ar lipsi un contract cu un laborator de încercări, putea să solicite într-o perioadă rezonabiă de timp, clarificarea neconcordanței între prevederea de la pct. 2 alin. 2 din Procesul Verbal de deschidere și situația creată, cu atât mai mult cu cât contestatoarea era în posesia acestui document. Prin adresa nr. 1324/04.04.2008, comisia de evaluare a solicitat lămuriri la unele neconcordanțe și omisiuni, fără a face nici o referire la lipsa unui contract sau a unei convenții cu un laborator de încercări.
Prin întâmpinarea C, a solicitat respingerea cererii de suspendare a procedurii de atribuire a contactului de execuție de lucrări și pe fond, respingerea recursului ca nefondat.
În motivarea întâmpinării, petenta a arătat în esență că plângerea formulată de contestatoare este neîntemeiată deoarece consiliul a respins contestația reținând în sarcina acesteia încălcarea dispozițiilor art. 170 din OUG nr. 34/2006, că în conținutul decizie pronunțate consiliul a reținut recunoașterea contestatoarei asupra încălcării acestor dispoziții legale. De asemenea intimata relevă că petenta nu a făcut dovada că a solicitat în etapa inițială clarificări de la autoritatea contractantă în ceea ce privește îndeplinirea cerințelor din documentația de atribuire referitoare la pct. 4.1.7. iar neprezentarea convenției în cuprinsul ofertei ci doar la deschiderea ofertelor este tardivă, fiind astfel corect calificată oferta acesteia ca neconformă.
Prin întâmpinare autoritatea contractantă Administrația Națională a Îmbunătățirilor Funciare RA - sucursala teritorială - a solicitat respingerea plângerii, pentru următoarele motive:
Inițial plângerea a fost înaintată la, care a înaintat-o la Curtea de APEL CLUJ - Secția Comercială de contencios Administrativ și Fiscal unde s-a format dosarul nr- cu termen de judecată la 19 iunie 2008 dar și la un alt termen respectiv 4 2008.
La ambele termene părțile sunt identice și au același obiect, recurs împotriva achizițiilor publice.
Recursul este nelegal și netemeinic având în vedere că recurența nu a respectat condițiile prevăzute de art. 206 alin. 1 din OG34/2006.
Astfel, în conformitate cu pct. 4.1.7. din Documentația de Atribuire, ( 6 ) ofertanții aveau obligația de a prezenta, declarația privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului, conform " formularului 12 H ".
De altfel, din cuprinsul contestației înregistrată la, recurenta recunoaște neîndeplinirea cerințelor de la pct. 4.1.7. din documentația de atribuire, cu referire la lipsa laboratoarelor de încercări pentru utilaje închiriate prin convenție.
În contextul în care recurenta nu a îndeplinit obligațiile din Documentația de Atribuire privind aplicarea procedurii de achiziție publică pentru Atribuirea Contractului de Execuție Lucrări și a prevederilor art. 77 pct. 2 din nr.HG 925/2006, solicită respingerea recursului.
Examinând plângerea formulată, prin prisma motivelor invocate, Curtea reține următoarele:
1. Cererea de suspendare a procedurii de atribuire a fost respinsă de C prin încheierea din 19 iunie 2008 ( 56-57).
2. Sub aspectul fondului plângerii Curtea reține că petenta în calitate de participant la procedura inițiată de autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 170 din OUG nr. 34/2006 conform cărora ofertantul are obligația să elaboreze oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.
În acest sens în documentația de atribuire, respectiv în fișa de date a achiziției la pct. 4.1.7. autoritatea contractantă a impus participanților ca declarațiile privind utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului să fie completate pe Formularul 12 Totodată, s-a menționat că pentru utilajele, mijloacele de transport, laboratoarele și mijloacele fixe care nu sunt în proprietatea ofertantului, dar sunt închiriate sau luate prin convenție, se va prezenta și contractul de închiriere sau convenția.
După cum corect a reținut consiliul această obligație impusă prin documentația de atribuire nu a fost îndeplinită de petentă, aceasta recunoscând această împrejurare încă din faza soluționării contestației în fața consiliului, admițând astfel că a nesocotit dispozițiile art. 170 din OUG nr. 34/2006.
Într-o astfel de ipoteză corect s-a reținut că s-au respectat prevederile art. 36 alin. 2 lit. a) de către comisia de licitație reținând întemeiat că oferta depusă de petentă este neconformă cu caietul de sarcini.
Dacă petenta ar fi avut anumite obiecțiuni ori nelămuriri cu referire la documentația de atribuire ori cu termenii acesteia avea la dispoziție calea procedurală prev. la art. 78 din OUG nr. 34/2006 și nu să invoce aceste neregularității după ce procedura de licitație s-a consumat în bună măsură.
Așa încât, alegațiile sale conform căreia documentația de atribuire conține ambiguități pe considerentul că nu se face referire la laboratoare, și că nu conține specificații vizând natura, profilul, tipurile de încercări și gradul de autorizare al laboratoarelor pentru care se solicită încheierea de contracte, nu pot fi imputate autorității contractante ci relevă practic culpa procesuală a petentei care nu a solicitat lămurirea și asanarea pretinselor ambiguității în etapa procesuală a procedurii.
Astfel fiind, nu este admisibil ca un act al procedurii să fie atacatomisso medioîntr-o altă procedură specifică atacării unui alt act al procedurii subsecvent primului, respectiv după ce termenul de contestare al primului act s-a scurs.
Curtea reține că analiza Consiliului este bine fundamentată iar concluzia acestuia conform căreia motivația contestației petentei este bazată pe contestarea prevederilor din documentația de atribuire, care de fapt a fost atacată tardiv este pe deplin exacta și corectă.
Curtea mai reține că neatacarea sau nesolicitarea în termen a explicațiilor și lămuririlor cu privire la documentația de atribuire consolidează conținutul documentației care este apoi opozabil față de toate părțile ori participanții la procedură.
Prin urmare, sancțiunea tardivității depunerii contestației împotriva documentației de atribuire impune a se reține inexistența unei atari contestații și ca o consecință inadmisibilitatea formulării unei alte contestații în cadrul utilizării altui mecanism de contestare împotriva actului de procedură încheiat ulterior (raportul procedurii).
Având în vedere limitele plângerii, raportat la considerentele de fapt și de drept mai sus expuse, în temeiul art. 285 alin. 5 și 5 din OUG nr. 34/2006 va respinge plângerea ca nefondată.
Cheltuieli de judecată nu au fost solicitate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de petenta Bârgăului împotriva Deciziei nr. 1787/C-/12.05.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pe care o menține în întregime.
Fără cheltuieli de judecată.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 4 2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI, GREFIER,
- - - - - - - -
RED.
DACT.
2 EX./09.09.2008.
JUD. FOND.
Președinte:Lucia BreharJudecători:Lucia Brehar, Liviu Ungur, Delia Marusciac
