Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 170/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ Nr. 170/2009
Ședința publică de la 22 Ianuarie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Delia Marusciac
JUDECĂTOR 2: Lucia Brehar
JUDECĂTOR 3: Liviu Ungur
GREFIER: - -
S-a luat în examinare plângerea formulată de contestatoarea SC SA, împotriva Deciziei nr. 5298/C3/5109 din data de 14.11.2008 a Consiliului național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu autoritatea contractantă DIRECȚIA PENTRU AGRICULTURĂ ȘI DEZVOLTARE RURALĂ C, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă reprezentanta recurentei, avocat, cu delegație la dosar și reprezentanta intimatei, consilier juridic, cu delegație la dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că la data de 20.01.2009 s-a depus la dosar, de către intimată întâmpinare, din care un exemplar se comunică și cu reprezentanta recurentei.
Aceasta din urmă depune la dosar dovada achitării taxelor judiciare de timbru aferente, în sumă de 10 lei taxă de timbru și 0,3 lei timbru judiciar, motiv pentru care se constată că recursul este legal timbrat.
Curtea pune în discuția reprezentantei recurentei conținutul plângerii, în sensul de a preciza dacă data menționată ca moment al transmiterii la poștă este cea reală sau este o eroare materială.
Reprezentanta recurentei arată că este vorba de luna noiembrie și nu de luna octombrie, cum în mode eronat s-a menționat în cuprinsul plângerii, solicitând Curții, în temeiul art. 132 alin. 2 Pr. Civ. să procedeze la rectificarea erorii materiale, arătând că data corectă este aceea de 3, 4 noiembrie 2008.
Nemaifiind alte cereri de solicitat, Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul în susținerea plângerii.
Reprezentanta recurentei solicită admiterea plângerii așa cum a fost formulată și rectificată, cu cheltuieli de judecată, reprezentând onorariul avocațial.
Reprezentanta intimatei solicită respingerea plângerii datorită respingerii contestației - în cel mult 5 zile lucrătoare de la data luării la cunoștință, - fără cheltuieli de judecată.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA
Prin contestația înregistrată la data de 04.11.2008, societatea comercială -SA în calitate de ofertant la procedura de atribuire (cerere de ofertă) a contractului de execuție lucrări: "Perimetru de ameliorare în zona, comuna, județul C ", Organizată de Direcția pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală județului Cac ontestat decizia autorității contractante de a declara oferta petentei ca fiind necâștigătoare. În susținerea poziției sale aceasta a arătat că, în conformitate cu art. 67 din OUG nr.34/2006 "Persoana fizică sau juridică care a participat la întocmirea documentației de atribuire are dreptul în calitate de operator economic, de a fi ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, dar numai în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentației de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurența.
S-a mai relevat că societatea SC -SA C-N a participat în calitate de ofertant la execuția lucrării "Perimetru de ameliorare în zona, comuna, județul C", oferta sa fiind declarată câștigătoare, întocmind documentația de
atribuire: studiu de fezabilitate, proiect tehnic, caiet de sarcini, cu date neconforme cu realitatea din teren și-a creat un avantaj în scopul de a putea oferta un preț mai scăzut.
Contestația înregistrată la a fost soluționată prin Decizia nr. 5298/C3/5109/14.11.2008 când s-a constatat nulitatea contestației pentru nerespectarea obligației de transmitere a unei copii a acesteia către autoritatea contractantă, în condițiile impuse la art. 271 alin. (2) din OUG nr. 34/2006. Pentru a aprecia în acest sens a arătat că prin art. 271 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, se impune contestatoarei (sub sancțiunea nulității contestației, odată cu transmiterea contestației la Consiliu sau cel târziu în următoarea zi lucrătoare datei transmiterii [.]să înainteze către autoritatea contractantăocopie a acesteia".Ori, în cazul de față contestatoarea a înaintat Consiliului contestația sa prin poștă, în data de 31.10.2008, (conform ștampilei poștei existente pe plicul de la fila nr. 1 din dosarul cauzei) iar autorității contractante i-a fost comunicată în data de 04.11.2008, conform numărului de înregistrare luat de contestatoare de la autoritatea contractantă pe exemplarul său și transmis la cu adresa nr. 1227 din 11.11.2008 (filele nr. 62-69 și 822-825 din dosarul cauzei). Astfel, față de cele prezentate, constatând neîndeplinirea de către contestatoare a obligației de comunicare a unei copii a contestației autorității contractante cel târziu în următoarea zi lucrătoare transmiterii către a acesteia, Consiliul, în temeiul prevederilor coroborate ale art. 271 alin. (2) și ale art. 278 alin. (5) și (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, fără a se mai pronunța asupra excepției tardivității invocată de autoritatea contractantă și a fondului cauzei, constată nulitatea contestației și dispune continuarea procedurii de atribuire.
Față de Decizia pronunțată de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, care este totodată și decizia contestată în speță s-a arătat că aceasta este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive:
În primul rând, nu este real că societatea recurentă nu a îndeplinit în mod corect obligația de comunicare a unei copii a contestației autorității contractante cel târziu în următoarea zi lucrătoare transmiterii către a acesteia, respectiv, contestația a fost transmisă la în data de 31.10.2008 prin poștă și a fost înregistrată la sub nr. 27782 din 03.11.2008 iar ca și o măsură de siguranță în plus, atât în aceeași zi, la data de 03.10.2008 a fost trimis prin fax un exemplar al contestației la autoritatea contractantă cât și în data de 04.10.2008. Astfel, data trimiterii la a contestației este cea de 31.10.2008 (data poștei de pe plic), iar data trimiterii prin fax a unei copii la autoritatea contractantă este 03.10.2008, rezultă fără dubiu că s-a efectuat comunicarea în prima zi lucrătoare datei transmiterii conform prevederilor legale.
În ceea ce privește fondul cauzei se relevă că, ofertantul declarat câștigător respectiv, SC SA a încălcat prevederile art. 67 din G 34/2006 care stipulează că persoana fizică sau juridică care a participat la întocmirea documentației de atribuire are dreptul în calitate de operator economic, de a fi ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, dar numai în cazul în care implicarea sa în elaborarea documentației de atribuire nu este de natură să distorsioneze concurența, ceea ce ofertantul câștigător a și făcut prin faptul că a întocmit documentația de atribuire, respectiv, studiul de fezabilitate, proiectul tehnic și caietul de sarcini și a întocmit această documentație cu date neconforme cu realitate din teren privind cantități de săpătură care nu trebuie efectuate, pentru a putea prezenta oferta cu prețul cel mai scăzut.
La data de 25 noiembrie 2008, petenta SC SA CNa înregistrat la Curtea de Apel Cluj plângere împotriva DECIZIEI nr. 5298/C3/5109 din data de 14.11.2008 a Consiliului National de Solutionare a Contestațiilor B solicitând instanței desființarea Deciziei Consiliului și trimiterea cauzei spre soluționare pe fond către cu luarea în considerare a motivelor care au determinat desființarea deciziei și în subsidiar anularea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor. În motivare petenta a arătat că, Direcția pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală județului C, în calitate de autoritate contractantă a transmis comunicarea privitoare la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică pentru execuție de lucrări la obiectivul "perimetru de ameliorare în zona, județul Din acest act rezultă că oferta societății nu a fost declarată câștigătoare, iar o altă ofertă, depusă de SA Caf ost declarată câștigătoare. Motiv pentru care, societatea petentă a depus o contestație la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, conform prevederilor art.257 și urm. din OUG 34/2006. Această contestație a fost respinsă datorită neîndeplinirii de către contestatoare a obligației de comunicare a unei copii a contestației autorității contractante cel târziu în următoarea zi lucrătoare transmiterii către a acesteia. Soluția pronunțată a fost întemeiată pe dispozițiile art. 271 alin.(2) și ale art. 278 alin.(5) și (6) din OUG 34/2006.
Prin întâmpinarea depusă ( filele 20-23), intimata Direcția pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală Cas olicitat instanței respingerea acesteia relevând în susținere că petenta a primit cu ocazia deschiderii ofertelor un exemplar al procesului verbal, fiind informată în momentul respectiv asupra prețurilor celor două oferte și a participanților la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice și implicit în privința participării SC SA la această procedură cu suficient timp înainte de data deschiderii ofertelor, acest lucru rezultând cu claritate din contestația petentei SC SA C-N, adresată autorității contractante - DADR C în data de 15.10.2008.
În ceea ce privește tardivitatea depunerii contestației, precum și faptul că nu s-a îndeplinit de către petentă obligația de comunicare a unei copii a contestației se arată că plângerea formulată în cauză este nefondată și pe cale de consecință nu se impune și nu se justifică în momentul de față anularea Deciziei pronunțate de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.Se mai relevă că față de obligația instituită prin dispozițiile inserate în cuprinsul art. 271 alin (2) din G 34/2006, petenta nu a informat despre formularea unei contestații de abia în data de 04.11.2008.
În privința fondului cauzei se arată că prevederile caietului de sarcini nu au fost modificate, în sensul cantităților, acest lucru putându-se efectua prin solicitări de clarificări, fapt care însă, nu s-a realizat de către petenta SC SA C-N, până la data stabilită prin fișa de date a achiziției, respectiv 08.10.2008.
Curtea din examinarea înscrisurilor existente la dosar reține următoarele:
Principala problemă de drept dedusă judecății pe calea plângerii și asupra căreia Curtea este îndrituită să se pronunțe ținând seama și de limitele Deciziei contestate este aceea a interpretării și aplicării în cauză a dispozițiilor art. 271 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 în forma de la data de 14.11.2008.
Astfel, conform dispozițiilor art. 271 alin. 2 din OUG nr. 271/2006 așa cum a fost modificat de pct. 65 al art. I din OUG nr. 94 din 26 septembrie 2007 publicată în Of. nr. 676 din 4 octombrie 2007dată cu transmiterea contestației către Consiliu sau cel târziu în următoarea zi lucrătoare datei transmiterii, contestatorul va înainta autorității contractante, sub sancțiunea nulității contestației, o copie a acesteia și a înscrisurilor prevăzute la alin. (1), dacă acestea sunt disponibile.
Sancțiunea cu nulitatea prevăzută de acest text se modifică prin-un alt act normativ, respectiv OUG nr. 143/2008 publicată în Of. nr. 805 din 2 decembrie 2008 act normativ care modifică art. 271 alin. 1 având următorul text:Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 272. Contestatorul va atașa la contestație și copia actului atacat, în cazul în care acesta a fost emis, precum și copii ale înscrisurilor prevăzute la art. 270 alin. (1), dacă acestea sunt disponibile.
Curtea constată că tendința legiuitorului este de a schimba radical sancțiunea pentru necomunicarea contestației cu autoritatea contractantă și totodată da a da posibilitatea ca efectiv contestatorul să comunice în mod real contestație cu autoritatea contractantă prevăzându-se în acest fel termenele de 5 respectiv 10 zile.
Este real că la data soluționării contestației avea de aplicat și interpretat dispozițiile art. 272 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 așa cum au fost redate mai sus și care prevedeau sancțiunea nulității contestației dacă contestatorul nu înainta o copie a contestației și autorității contractante, fie odată cu contestația transmisă Consiliului, fie cel târziu în următoarea zi lucrătoare a datei transmiterii.
Pentru a analiza în concret această chestiune Curtea reține că din starea de fapt dedusă judecății reiese că organul de soluționare a contestațiilor a fost sesizat la data de 31 octombrie 2008 (data poștei pe plicul de expediție - 18) iar o copie a contestației a fost transmisă prin fax la autoritatea contractantă la data de 3 noiembrie 2008 (ora 10,29 PM - 7) și respectiv la data de 4 noiembrie 2008 ( 5).
Din cuprinsul Deciziei pronunțate de Consiliu reiese că actul contestației depus la poștă la data de 31 octombrie 2008 fost efectiv înregistrată pe rolul Consiliului la data de 3 noiembrie 2008 sub nr. 27782, dată care coincide cu data la care contestatoarea a transmis prin fax o copie a contestației.
Rațiunea comunicării unei copii a contestației cu autoritatea contractantă în termenul defipt de lege este aceea a împiedicării acesteia din urmă să mai facă acte specifice de continuare a procedurii având în vedere caracterul suspensiv al depunerii contestației.
În cauză nu s-a dovedit că autoritatea contractanta ar fi fost realmente în necunoștință de cauză privind depunerea contestației și ca atare ar fi pășit la realizarea altor acte de procedură fără să observe dispozițiile art. 277 alin. 1 din OUG nr. 34/2006.
Pe de altă parte Curtea notează că data de 31 octombrie 2008 când a fost depusă contestația la Consiliu era o zi de vineri (ultima zi lucrătoare din săptămână) iar prima zi lucrătoare ce urma acestei zile a fost ziua de luni 3 noiembrie 2008 când contestatoare a transmis prin fax copia contestației așa cum atestă dovada transmisiunii colaționată la dosar ( 7).
Chiar dacă am admite că transmisiunea contestației a avut loc la ora 10,29 PM exigența legii procesuale a fost îndeplinită iar autoritatea contractantă care se prevalează și speculează asupra acestui fapt nu a produs probe din care să rezulte că a procedat efectiv la continuarea procedurii săvârșind acte specifice ignorând faptul că la data de 3 noiembrie s-ar fi înregistrat contestația.
Din această perspectivă, sancționarea cu nulitatea absolută manierei în care contestatoare a depus contestația la autoritatea contractantă este formală și excesivă împiedicând astfel accesul efectiv acesteia la jurisdicția Consiliului.
Pe de altă parte, Curtea are în vedere și situația de provizorat a dispozițiilor art. 271 din OUG nr. 34/2006 în ceea ce privește regimul comunicării cu autoritatea contractantă a contestației și sancțiunea procesuală aplicabilă pentru nerespectarea acestei operațiuni.
Până la o stabilizare legislativă, până când textul va căpăta cerința previzibilității depline trebuie ca organul de jurisdicție față de datele factuale ale speței și conduita contestatorului să acționeze cu mare prudență tocmai pentru a îndepărta sub aspect excesiv formal pe contestator.
De aceea, se impune ca în prezenta cauză să fie admisă plângerea considerându-se că cerințele prevăzute de textul art. 272 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 au fost îndeplinite cu prisosință, motiv pentru care în temeiul art. 285 alin. 2 din același act normativ, constatându-se că, în mod greșit, Consiliul a soluționat cauza pe excepția nulității contestației, Curtea va desființa decizia acestuia și va trimite cauza acestuia spre soluționare pe fond cu luarea în considerare a motivelor care au determinat desființarea deciziei.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Admite plângerea formulată de petenta SC SA C N, împotriva Deciziei nr. 5298/C3/5109/14.11.2008 a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor pe care o desființează și trimite cauza spre soluționare în fond Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 22 ianuarie 2009.
PREȘEDINTE, - - | JUDECĂTOR, - - | JUDECĂTOR, - - |
GREFIER, - - |
Red. U/Dact. 3 ex./09.02.2009
Președinte:Delia MarusciacJudecători:Delia Marusciac, Lucia Brehar, Liviu Ungur
