Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 173/2010. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR. 173
Ședința publică din 27 ianuarie 2010
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Gabriel Adrian Năsui
JUDECĂTORI: Gabriel Adrian Năsui, Maria Hrudei Floarea
-
GREFIER: -
S-a luat spre examinare plângerea formulată de către recurenta - DE INSTALAȚII ȘI CONSTRUCȚII SA CNî mpotriva Deciziei nr.4938/C5/5974 din data de 23.09.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata-autoritate contractantă COMUNA, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal se prezintă reprezentantul recurentei av., în reprezentarea intereselor recurentei.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier după care:
Plângerea formulată este legal timbrată cu suma de 4 lei și are aplicate timbre judiciare mobile în valoare de 0,30 lei.
Se mai menționează că la data de 09.11.2009 se înregistrează din partea întreaga documentație care a stat la baza emiterii deciziei contestate.
Totodată, la data de 22.01.2010 se înregistrează din partea intimatei-autoritate contractantă, Comuna, întâmpinare prin care se solicită respingerea plângerii formulate ca nefondată și menținerea procedurii de atribuire a contractului.
La întrebarea instanței, reprezentantul recurentei arată că a reușit să lectureze întâmpinarea înainte de ședință, și că nu are alte cereri de formulat.
Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul pentru susținerea cauzei.
Reprezentantul contestatoarei solicită admiterea plângerii formulate, modificarea deciziei contestate în sensul admiterii contestației și anularea actelor autorității contractante și obligarea autorității contractante la emiterea actelor necesare continuării procedurii. În susținere se arată că, la filele 5 și 44 din dosar se găsește rezultatul procedurii, iar dispozițiile OG nr.34/2006 prevăd expres că anularea procedurii se poate face de regulă înainte de încheierea contractului. Se mai arată că HG nr.925/2006 se completează cu dispozițiile OG nr.34/2006 cu privire la condițiile de anulare a procedurii, însă problema în discuție este aceea a legii care se aplică întâi. Se mai relevă că nici nu specifică erorile și omisiunile constatate, și modul cum acestea trebuie reglementate și tratate, dar face trimitere la respectarea principiului transparenței. Totodată se arată că procedura era corectă dacă era câștigată de oricine altcineva, lipsurile trebuiau reglementate înainte de declararea societății câștigătoare și comunicarea rezultatului procedurii; este un tertip frecvent utilizat în procedura achizițiilor publice, fiind o culpă proprie a autorității contractante. Nu se solicită acordarea de cheltuieli de judecată.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CURTEA:
Prin decizia nr.4938/C5/5974 din 23.09.2009 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, s-a respins ca neîntemeiată contestația formulată de - DE INSTALAȚII MONTAJ ȘI CONSTRUCȚII SA, în contradictoriu cu autoritatea contractantă CONSILIUL LOCAL.
Pentru a pronunța această decizie, s-a reținut că prin contestația 6073/11.09.2009 transmisă prin fax, înregistrată sub nr.32678/11.09.2009, formulată de către - DE INSTALAȚII MONTAJ ȘI CONSTRUCȚII SA, în contradictoriu cu autoritatea contractantă CONSILIUL LOCAL, în cadrul procedurii de atribuire prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică "reabilitare și mansardare cămin cultural ", cod: - - 9 s-a contestat decizia nr.1896/09.09.2009 privind anularea procedurii de atribuire și s-a solicitat "obligarea autorității contractante la emiterea actelor necesare continuării procedurii de atribuire".
În motivarea contestației sale, - DE INSTALAȚII MONTAJ ȘI CONSTRUCȚII SA, arată că prin scriptul - Comunicare rezultat procedură - având număr de ieșire 1896/09.09.2009 transmis prin fax în data de 09.09.2009 ora 12: 32", autoritatea contractantă a comunicat că s-a decis anularea procedurii ca urmare a constatării de către comisia de evaluare a faptului că în fișa de date a achiziției, la cap. IV, pct.4 a fost specificată ca cerință minimă de calificare îndeplinirea în ultimii trei ani a unui contract al cărui obiect a fost execuția unor lucrări similare și în același timp se regăsește în capitolul VI pct.1 ca și factor de evaluare, dispoziții ce încalcă legislația în vigoare în materia achizițiilor publice, respectiv art.15 alin. 1 din HG nr.925/2006.
Contestatoarea consideră că actele autorității contractante sunt nelegale, având în vedere dispozitiile art. 209 alin. 1 și 2 din OUG nr.34/2006 și pretinde că i-au fost vătămate drepturile și interesele legitime" în contextul în care după cum rezultă din procesul verbal al ședinței de deschidere, oferta noastră a avut prețul cel mai scăzut, respectiv 568.253,07 lei, factor care, conform pct.VI.1 din Criteriile de atribuire contribuie în cea mai M măsură la determinarea ofertei câștigătoare, astfel că dacă procedura nu ar fi fost anulată, oferta sa ar fi avut șanse mari de a fi declarată câștigătoare.
În dovedirea contestației sale contestatoarea - DE INSTALAȚII MONTAJ ȘI CONSTRUCȚII SA a depus, în copie, un set de documente.
Autoritatea contractantă a înaintat Consiliului, prin adresa nr.1953/19.09.2009, înregistrată sub nr.33899/21.09.2009, în copie, o parte din dosarul achiziției publice și a formulat un punct de vedere asupra contestației formulată de - DE INSTALAȚII MONTAJ ȘI CONSTRUCȚII SA, prin care susține că motivele care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii sunt în totală concordanță cu prevederile legale în vigoare.
Astfel, autoritatea contractantă precizează că în urma ședinței de deschidere a ofertelor din data de 01.09.2009, comisia de evaluare s-a întrunit în data de 04.09.2009 în vederea examinării ofertelor, prilej cu care a constatat că cerința minimă de calificare privind "îndeplinirea în ultimii trei ani a unui contract al cărui obiect a fost execuția unor lucrări similare" solicitată la cap. IV, pct.4 din fișa de date a achiziției se regăsește în același timp în capitolul Vl pct.1 ca și factor de evaluare, fiind încălcate astfel dispozițiile art.15 alin. 1 din HG nr.925/2006, astfel încât, considerând că sunt incidente dispozițiile art.209 alin.1 pct. d), comisia de evaluare, constatând că se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective, a hotărât anularea procedurii de atribuire.
Consiliul a constatat că autoritatea contractantă, prin stabilirea unui factor de evaluare identic cu o cerință de calificare, a încălcat prevederile art. 15 alin. (1) din HG nr. 925/2006 modificată și completată, care dispun în mod expres și imperativ faptul că "autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență ca factori de evaluare a ofertelor".
Ținând cont de faptul că potrivit art. 199 alin. (3) din nr.OUG 34/2006,- factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire", precum și faptul că încălcarea dispozițiilor legale evocate afectează iremediabil procedura de atribuire, modificarea acestora aducând atingere principiilor achizițiilor publice (transparență și tratament egal), Consiliul a considerat că, în speță, nu pot fi adoptate măsuri de remediere care să permită continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor (nu se poate realiza o reevaluare legală în baza unor factori de evaluare nelegali), motiv pentru care autoritatea contractantă a luat decizia anulării procedurii de atribuire în mod legal.
Analizând documentele înaintate de autoritatea contractantă, Consiliul a constatat, că aceasta, a respectat prevederile legale în materia achizițiilor publice pentru întocmirea și comunicare rezultatului procedurii de atribuire, în concordanță cu prevederile art. art.2 și art.207 din OUG nr. 34/2006, în sensul că a respectat termenele legale privind corespondența iar conținutul adresei contestate respectă dispozițiile legale citate.
Având în vedere cele expuse mai sus, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (5) din OUG nr.34/2006, Consiliul a respins contestația ca neîntemeiată iar pe cale de consecință a menținut decizia de anulare a procedurii ce face obiectul cauzei.
Prin plângerea înaintată de DE INSTALATII MONTAJ SI CONTRUCTII, s-a solicitat admiterea plângerii, modificarea deciziei nr. 4938/C5/5974 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul admiterii contestației nr. 6073/11.09.2009 formulata împotriva deciziei si a actelor autorității contractante COMUNA la care face referire scriptul "Comunicare rezultat procedura" având nr. de ieșire 1896 din 09.09.2009 si în consecință, să se dispună:
- anularea actelor autorității contractante COMUNA, la care face referire scriptul "Comunicare rezultat procedura" având nr. de ieșire 1896 din 09.09.2009, prin care s-a stabilit rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica "REABILITARE SI CULTURAL ", cod --9 - lucrari de constructii complete sau partiale si lucrari publice ( 2) si prin care s-a decis anularea procedurii cerere de oferta din data de 01.09.2009
- obligarea autorității contractante la emiterea actelor necesare continuării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica "REABILITARE SI CULTURAL ", cod --9 - lucrari de constructii complete sau partiale si lucrari publice ( 2)
În motivarea plângerii a arătat că a depus oferta la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica "REABILITARE SI CULTURAL ", cod --9 - lucrări de construcții complete sau parțiale și lucrări publice ( 2).
In data de 09.09.2009 a primit prin fax inscrisul "Comunicare rezultat procedura" prin care autoritatea contractanta i-a adus la cunoștință împrejurarea ca procedura de cerere de oferta din data de 01.09.2009 a fost anulata.
Autoritatea contractanta arata ca decizia de a anula procedura a avut la baza constatarea comisiei de evaluare a unor erori care au ca efect incalcarea legislatiei in vigoare, mai precis art. 15 alin 1 din HG 925/2006 si ca autoritatea se afla in imposibilitatea de a adopta masuri corective fara ca acestea sa conduca la randul lor la incalcarea principiilor prevazute de ordonanta.
Autoritatea contractanta face referire in acest sens la faptul ca in fisa de date a achizitiei la cap. IV, pct. 4 a fost specificata ca cerinta minima de calificare " in ultimii trei ani a unui contract al carui obiect a fost executia unor lucrari similare" si in acelasi timp se regaseste in capitolul VI pct. 1) ca si factor de evaluare.
Recurenta a depus contestatie impotriva deciziei si a actelor contractante a autoritatii contractante intemeiata pe art. 255, 256, 270, 278, 280, din nr.OUG 34/2006.
Contestatia avand nr. 6073/11.09.2009 a fost inregistrata la Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor sub nr. 32678/11.09.2009.
Prin contestatie a solicitat anularea actelor autoritatii contractante COMUNA, cu sediul in localitatea, nr. 486, com., jud. C, la care face referire scriptul "Comunicare rezultat procedura" avand nr. de iesire 1896 din 09.09.2009 comunicata prin fax in data de 09.09.2009, ora 12:32, prin care s-a stabilit rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achizitie publica "REABILITARE SI CULTURAL ", cod --9 - lucrari de constructii complete sau partiale si lucrari publice ( 2)" si prin care s-a decis anularea procedurii cerere de oferta din data de 01.09.2009.
Prin Deciza 4938/C5/5974 din 23.09.2009, comunicata in 28.09.2009 Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor a respins contestatia ca neintemeiata.
Recurenta considera ca decizia este nelegala, avand in vedere urmatoarele argumente, probe si dispozitii legale:
1. Conform dispozitiilor ART. 209 (1) si (2) din OUG 34/2006,
,(1) Prin excepție de la prevederile ari. 204, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publică, dacă ia această decizie, de regulă, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire și, oricum, înainte de data încheierii contractului, numai în următoarele cazuri:
- d) abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului.
(2) În sensul prevederilor alin. (1) it. d), procedura de atribuire se consideră afectată în cazul în care se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiții:
) În cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - )
b) autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) - f)".
In mod cert, în înscrisul "Comunicare rezultat procedura" nu se menționează vreun principiu dintre cele prevazute la art. 2 alin (2) lit. a)-f) care ar fi fost incalcat sau care s-ar incalca prin adoptarea unor masuri corective.
Prin nementionarea vreunui principiu din cele prevazute la art. 2 alin (2) lit. a) autoritatea contractanta a incalcat si prevederile art. 210 din OUG 34/2009, potrivit carora, "Autoritatea contractantă are obligatia de a comunica în scris tuturor participantilor la procedura de atribuire, în cel mult 3 zile lucrătoare de la data anulării, atât încetarea obligațiilor pe care aceștia și le-au creat prin depunerea de oferte, cât și motivul concret care a determinat decizia de anulare, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200".
In mod gresit, cu ocazia adoptarii deciziei atacate Consiliul nu a retinut aceste incalcari ale legislatiei privind achizitiile publice.
Abia din decizia 4938/C5/5974 din 23.09.2009 reiese ca in opinia Consiliului ar fi vorba de o eventuala incalcare a principiilor transparentei si a tratamentului egal. de aceasta argumentatie, s-a invederat ca tocmai prin nementionarea eventualelor principii invocate in inscrisul "comunicare rezultat procedura" se incalca principiul transparentei, deoarece acel inscris s-a comunicat tuturor ofertantilor.
Totodata se poate observa ca nici Consiliul nu specifica principiile care ar fi fost incalcate prin erorile sau omisiunile constatate (situatia prevazuta de lit. a) a ART. 209 (2) din OUG 34/2006), facandu-se referire doar la situatia prevazuta la lit. b) a ART. 209 (2) din OUG 34/2006 - imposibilitatea de a adopta masuri corective fara ca acestea sala incalcarea principiilor transparentei si a tratamentului egal -, or potrivit dispozitiilor aceluiasi alineat, procedura de atribuire se consideră afectată în cazul în care se îndeplinesc n mod cumulativ conditiile mentionate.
2. Prin decizia de a anula procedura, respectiv prin decizia 4938/C5/5974 autoritatea contractanta incalca, iar Consiliul ignora principiul de drept "nemo auditur propriam turptitudinem allegans", adica nimeni nu poate invoca propria sa gresala sau incorectitudine.
S-a invederat in acest sens ca Art. 15(1) al HG 925/2006 prevedea atat in varianta anterioara modificarii ei prin nr.HG834/2009, cat si in cea ulterioara faptul ca in cazul contractelor de acest tip autoritatea contractanta nu are dreptul de a utiliza cerințele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor.
Astfel autoritatea contractanta a introdus texte in fisa de date a achizitiei, pe care ea insasi le considera ulterior ilegale, texte care totusi nu sunt ilegale, motiv pentru care nu se justifica anularea procedurii.
3. S-a invederat ca motivele invocate de autoritatea contractanta pentru anularea procedurii cerere de oferta se afla in contradictie cu efectele preconizate ale acestei anularii.
Astfel prin scriptul "Comunicare rezultat procedura" se arata ca s-a decis "anularea procedurii cerere de oferta din data de 01.09.2009", pe cand in motivare se invoca argumentul incalcarii art. 15 alin. 1 din HG 925/2006, care se refera la interedictia utilizarii cerintelor referitoare la calificare, ca factor de evaluare a ofertelor, cerinte care se regasesc in capitolul VI pct. 1 din fisa de date a achizitiei. Nu se poate intelege ce s-a anulat, aparent ar putea fi procesul-verbal al sedintei de deschidere, insa acesta nu contine texte care ar contraveni art. 15(1) din HG 925/2006. Consideram ca o atare maniera de tratare a problemei contravine principiului transparentei enuntat in art. 2 alin. 2 lit. d din OUG 34/2006.
Mentionarea in fisa de date a achizitiei a cerintelor referitoare la calificare nu reprezinta un motiv justificat de anulare a procedurii raportat la art. 15(1) din HG 925/2006 si art. 209 din OUG 34/2006.
S-a mai arătat ca prin actele atacate ale autoritatii contractante i-au fost vatamate drepturile si interesele legitime. In sustinerea acestei afirmatii s-a invederat ca, dupa cum rezulta din pag. 3 a Procesului-verbal al sedintei de deschidere, oferta a avut pretul cel mai scazut, respectiv 568.253,07 lei, factor care, conform pct. VI.1 din Criteriile de atribuire contribuie in cea mai M masura la determinarea ofertei castigatoare.
Prin întâmpinarea depusă Autoritatea contractanta COMUNA, a solicitat respingerea plangerii formulata de catre contestatoarea C DE INSTALATII MONTAJ SI CONSTRUCTII A, ca fiind nefondată, in temeiul art.285 din G nr. 34/2006 - privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, si, pe cale de consecinta, sa se mentină decizia nr.4938/C5/5974 emisa de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor si mentinerea anularii procedurii de atribuire a contractului de achizitie publica "REABILITARE si CULTURAL ".
În susținerea poziției procesuale, intimata a arătat că atat decizia de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achizitie publica REABILITARE si CULTURAL " luata, in calitate de autoritate contractanta, cat si decizia nr.4938/C5/5974 emisa de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor, sunt legale nefiind incidente motivele de nelegalitate invocate de catre constestatoare.
Referitor la primul motiv de nelegalitate privind imprejurarea ca, in cuprinsul scriptului "comunicare rezultat procedura" nu se mentioneaza vreun principiu, dintre cele prevazute de art.2 alin.2 lit.a)-f), care ar fi fost incalcat sau care s-ar incalca prin adoptarea unor masuri corective si, astfel, in opinia contestatoarei, s-au incalcat prevederile art.210 din OUG nr.34/2009 s-au precizat urmatoarele:
Intimata, cu ocazia comunicarii motivului de anulare a procedurii, a facut trimitere si la dispozitiile legale aplicabile in materie, respectiv art.15 alin.1 din G nr.925/2006, ce au determinat decizia de anulare a procedurii, facand mentiunea imposibilitii de a adopta masuri corective fara ca aceasta sa conduca, la randul lor, la incalcarea principiilor prevazute de OUG nr.34/2006.
II. Nu poate fi retinuta nici critica referitoare la incalcarea principiului de drept "nemo auditur propriam turpitudinem alleqans", intrucat intimata nu a invocat propria culpa ci a uzat de o procedura legala, prevazuta de art.209 din OUG nr.34/2006, respectiv anularea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica, in cazurile expres prevazute de dispozitiile legale susmentionate, cu indeplinirea cumulativa a conditiilor prevazute in alin.2 din acelasi act normativ.
Art. 209. - (1) Prin exceptie de la prevederile art. 204, autoritatea contractanta are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achizitie publica, daca ia aceasta decizie, de regula, înainte de data transmiterii comunicarii privind rezultatul aplicarii procedurii de atribuire si, oricum, înainte de data încheierii contractului, numai în urmatoarele cazuri:
a) autoritatea contractanta se afla în una dintre situatiile prevazute la art. 86 alin. (2) lit.a), art. 102 alin. (2) lit. a) sau art. 117 alin. (2) lit. a);
b) au fost depuse numai oferte inacceptabile si/sau neconforme;
c) nu a fost depusa nici o oferta sau au fost depuse oferte care, desi pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate datorita modului neuniform de abordare a solutiilor tehnice si/sau financiare;
d) abateri grave de la prevederile legislative afecteaza procedura de atribuire sau este imposibila încheierea contractului.
(11) Dispozitiile alin. (1) nu pot aduce atingere obligatiei autoritatii contractante de a anula o procedura de atribuire în urma unei hotarâri judecatoresti sau a unei decizii în acest sens a Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor.
(2) In sensul prevederilor alin. (1) lit. d), procedura de atribuire se considera afectata în cazul în care se îndeplinesc, în mod cumulativ, urmatoarele conditii:
a) În cadrul documentatiei de atribuire si/sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constata erori sau omisiuni care au ca efect încalcarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f);
b) autoritatea contractanta se afla în imposibilitatea de a adopta masuri corective fara ca acestea sa conduca, la rândul lor, la încalcarea principiilor prevazute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f).
III. In mod nefondat se sustine de catre contestatoare ca "mentionarea in fisa de date a achizitiei a cerintelor la calificarea nu constituie un motiv justificat de anulare a procedurii, raportat la dispozitiile art.15 alin.1 din HG nr.925/2006 si art.209 din OUG nr.34/2006", argument ce nu poate fi retinut ca motiv de admitere a plangerii formulata de catre contestatoarea C DE INSTALATII MONTAJ SI CONSTRUCTII
Comisia de evaluare, intrunita la data de 04.09.2009 in vederea examinarii ofertelor, a constatat ca in fisa de date a achizitiei, la cap.VI pct.4) a fost specificata ca cerinta minima de calificare "indeplinirea in ultimii trei ani a unui contract al carui obiect a fost executia unor lucrari similare", cerinta ce se regaseste, in acelasi timp ca si factor de evaluare, imprejurare ce incalca dispozitiile art.15 alin.1 din HG nr.925/2006, conform carora autoritatea contractanta nu are dreptul de a utiliza cerintele referitoare la calificare. ca factori de evaluare a ofertelor.
In aceste conditii, intimata constatand ca se afla in imposibilitatea de a adopta masuri corective, a procedat la anulare procedurii de atribuire, potrivit dispozitiilor art.209 alin.1 pct.d) HG nr.925/2006.
Prin decizia nr.4938/C5/5974 emisa de Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor s-a respins contestatia depusa de catre contestatoarea C DE INSTALATII MONTAJ SI CONSTRUCTII
In mod temeinic si legal Consiliul a constatat ca, autoritatea contractanta, prin stabilirea unui factor de evaluare identic cu o cerinta de calificare a incalcat dispozitiile art.15 alin.1 din HG nr.925/2006.
De asemenea, s-a retinut de catre Consiliul legalitatea anularii procedurii intrucat nu pot fi adoptate masuri de remediere care sa permita continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor (nu se poate realiza o reevaluare legala in baza unor factori de evaluare nelegali), intrucat:
- potrivit art.199 alin.3 din OUG nr.34/2006 ". factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum si metodologia de punctare a avantajelor trebuie sa aiba legatura concreta cu specificul contractului si, dupa ce au fost stabiliti, nu se pot schimba pe toata durata de aplicare a procedurii de atribuire";
- incalcarea dispozitiilor legale susmentionate afecteaza iremediabil procedura de atribuire, modificarea acestora aducand atingere principiilor achizitilor publice, resepctiv principiul transparentei si tratamentului egal.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarea situație de fapt:
Autoritatea contractantă Comuna a inițiat procedura de atribuire, prin "cerere de oferte" a contractului de achiziție publică "reabilitare și mansardare cămin cultural ", cod: - - 9 (.2), publicând în invitația de participare nr. -/21.08.2009, stabilind data de deschidere a ofertelor la 01.09.2009 ora 12: 00 și criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".
În cadrul fișei de date a achiziției autoritatea contractantă a solicitat la pct. IV.4 ca și cerință minimă de calificare "îndeplinirea în ultimii 3 ani a unui contract al cărui obiect a fost execuția unor lucrări similare" iar la pct. VI a ales ca și factor de evaluare "lucrări similare executate".
Raportul procedurii evidențiază faptul că au depus oferte următorii operatori economici:
- - CONSTRUCȚII SA
- - SRL S-
- - SRL C-
- - SRL
- - COM SRL C-
- - SRL S-
- - CONSTRUCTII SRL
- - SRL C-
- - SRL
- - CONTRUCT SRL
- - SRL S-
- - SA C-
Comisia întrunită, după desfacerea plicurilor conținând ofertele, a constatat în cadrul documentației de atribuire încălcarea dispozițiilor art. 15 alin 1 din HG 925/2006 și a dispus anularea procedurii, comunicând participanților la procedură această împrejurare.
Art.176 din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii statuează asupra faptului că;, Autoritatea contractanta are dreptul de a aplica criterii de calificare si selectie referitoare numai la:
a) situatia personala a candidatului sau ofertantului;
b) capacitatea de exercitare a activitatii profesionale;
c) situatia economica si financiara;
d) capacitatea tehnica si/sau profesionala;
e) standarde de asigurare a calitatii.;
f) standarde de protectie a mediului.
Pe de altă parte, potrivit dispozițiilor art.15 alin 1 din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publica din <LLNK 12006 34180 301 0 45>Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență ca factori de evaluare a ofertelor,
Față de textele de lege arătate, prin stabilirea unui factor de evaluare identic cu o cerința de calificare ( îndeplinirea, în ultimii trei ani, a unui contract al cărui obiect a fost execuția de lucrări similare ), autoritatea contractanta a încălcat dispozițiile art.15 alin.1 din HG nr.925/2006.
Pe de altă parte, potrivit art.199 alin.3 din OUG nr.34/2006 ". factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum si metodologia de punctare a avantajelor trebuie sa aiba legatura concreta cu specificul contractului si, dupa ce au fost stabiliti, nu se pot schimba pe toata durata de aplicare a procedurii de atribuire" astfel încât nu puteau fi adoptate masuri de remediere care sa permita continuarea procedurii prin reevaluarea ofertelor.
Art. 209 alin 1 și 2 din OUG 34/2006 cuprinde reglementări legate de intervalul de timp în care poate fi dispusă anularea procedurii.
Astfel, autoritatea contractantă poate lua decizia anulării aplicării procedurii, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire și cel mai târziu înainte de data încheierii contactului.
În speță, anularea procedurii s-a realizat după deschiderea ofertelor dar înainte de finalizarea achiziției, deci in intervalul de timp anterior arătat.
Este real faptul că anularea procedurii după deschiderea ofertelor poate aduce prejudicii participanților într-o eventuala nouă procedură, acestora fiindu-le cunoscută, de către ceilalți participanți, oferta.
Totuși, încălcarea unor norme imperative cu prilejul derulării proceduri de achiziție nu poate fi înlăturată, singura măsură posibilă fiind aceea a anulării ei.
la procedură, în măsura în care au suspiciuni cu privire la buna-credință a comisiei, se pot adresa organelor în drept, însă nu pot pretinde validarea unor acte constatate ca nelegale.
Culpa autorității contractante este evidentă în ceea ce privește modalitatea de organizare a procedurii dar culpa se suprapune, în acest caz, peste un motiv de nulitate absolută, care nu poate fi altfel înlăturat.
Deși, în aparență, Comuna își invocă propria turpitudine, anularea procedurii apare ca o sancțiune pentru nerespectarea, de către aceasta, a unor dispoziții legale imperative.
Pe de altă parte, prin art. 2 al OUG 34/2006 se prevede că principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție sunt: nediscriminarea, tratamentul egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea.
Același act normativ prin art. 33 prevede că autoritatea are obligația de a preciza în cadrul documentației orice cerință, criterii, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului o informare completă, corectă cu privire la modul de aplicare a procedurii, documentația să cuprindă fără a se limita la cele ce urmează, cel puțin informații generale, instrucțiuni privind date limită, caietul de sarcini, instrucțiuni.
Din normele enunțate rezultă că întreaga procedură de atribuire se impune a fi făcută cu respectarea principiilor nediscriminării, al tratamentului egal, al proporționalității; această procedură să fie de așa fel stabilită încât să cuprindă prin documentație specificații clare, explicite să nu aibă ca efect obstacole, iar oferta câștigătoare să fie stabilită în condiții de respectare a principiilor menționate și în contextul întrunirii criteriilor și cerințelor stabilite prin documentație.
Altfel spus principiul nediscriminării și tratamentului egal impun autorității contractante obligația de a aplica în toate etapele procedurii aceleași reguli și criterii tuturor ofertanților economiei de așa manieră că orice participant la procedură să beneficieze de șanse egale de a dobândi calitatea de contractant. Este considerată afectată procedura de atribuire atunci când în modul de aplicare a acesteia se constată omisiuni care au drept efect încălcarea principiilor transparenței, tratamentului egal, proporționalității omisiunii care pot consta și în neobservarea întrunirii cerințelor/criteriilor cerute prin documentație.
În speță, din expunerea rezumativă de mai sus rezultă că s-a încălcat principiului tratamentului egal, al proporționalității și al legalității prin stabilirea unui factor de evaluare identic cu o cerința de calificare.
Este real faptul că dispozițiile legale impun obligatia autoritatii contractante de a comunica in scris tuturor participantilor la procedura de atribuire motivul concret care a determinat decizia de anulare, leguitorul nefacand însă nici o referire la indicarea principiilor prevazute art.2 alin.2 lit.a)-f) din OUG nr.34/2009, principii la care se face trimitere doar in cuprinsul art.204 alin.2 din acelasi act normativ cu ocazia indicarii conditiilor cumulative ce afecteaza procedura de atribuire.
Așa cum arată intimata, cu ocazia comunicarii motivului de anulare a procedurii, s-a facut trimitere si la dispozitiile legale aplicabile in materie, respectiv art.15 alin.1 din G nr.925/2006, ce au determinat decizia de anulare a procedurii, facandu-se totodată mentiunea imposibilitii de a adopta masuri corective fara ca aceasta sa conduca, la randul lor, la incalcarea principiilor prevazute de OUG nr.34/2006.
de redactare a scriptului, comunicare rezultat procedură, prin care se arată că s-a decis, anularea procedurii cerere de ofertă din data de 1.09.2009, chiar dacă este criticabilă sub aspect semantic, conduce la o singură concluzie: aceea potrivit căreia s-a anulat întreaga procedură, neputându-se interpreta în sensul că a fost anulat doar procesul verbal al ședinței de deschidere.
Rezultă așadar că și această critică adusă de către contestatoare apare ca neîntemeiată, motiv pentru care Curtea va respinge plângerea formulată de - DE INSTALAȚII ȘI CONSTRUCȚII SA C N împotriva Deciziei nr.4938/C5/5974 pronunțată la 23.09.2009 de.
Fără cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge plângerea formulată de - DE INSTALAȚII ȘI CONSTRUCȚII SA C N împotriva Deciziei nr.4938/C5/5974 pronunțată la 23.09.2009 de.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 27 ianuarie 2010.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI: Gabriel Adrian Năsui, Maria Hrudei Floarea
--- - - - -
GREFIER
-
RED.MH/MB
28.01.2010/4 EX.
Președinte:Gabriel Adrian NăsuiJudecători:Gabriel Adrian Năsui, Maria Hrudei Floarea
