Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 1772/2009. Curtea de Apel Cluj
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIA CIVILĂ NR. 1772
Ședința publică din data de 20 mai 2009
Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: Daniela Griga
JUDECĂTORI: Daniela Griga, Floarea Tămaș Mirela Budiu
- -
GREFIER: - -
S-a luat în examinare - în vederea pronunțării - cererea de revizuire formulată de AGENȚIA DE PLĂȚI ȘI INTERVENȚIE PENTRU AGRICULTURĂ -CENTRUL JUDEȚEAN M, împotriva Deciziei civile nr. 200, din data de 22 ianuarie 2009, pronunțată în dosarul nr-, de către Curtea de Apel Cluj în contradictoriu cu intimata SC CO SRL C N, având ca obiect - litigiu privind achizițiile publice.
La data de 18 mai 2009 se înregistrează din partea revizuientei note de ședință, însoțite de înscrisuri, iar la data de 19.05.2009 se înregistrează din partea intimatei concluzii scrise.
Se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 13 mai 2009, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.
CURTEA:
La data de 22.01.2009 s-a pronunțat în dosarul nr- al Curții de Apel Cluj, decizia nr.200, prin care s-a admis plângerea precizată, formulată de petiționara SC Co SRL C N și a fost modificată decizia nr. 4238 din 15 septembrie, emisă de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR și s-a constatat că hotărârea nr. 33.720 din 26 august 2008 autorității contractante, AGENȚIA DE PLĂȚI ȘI INTZERVENȚIE PENTRU AGRICULTURĂ - CENTRUL JUDEȘEAN, a încălcat prevederile OUG NR. 34/2006.
S-a reținut că" la data de 05.08.08, la ora 15,52 s-a publicat în format electronic anunțul de organizare a unei achiziții publice de către autoritatea contractantă Agenția de Plăți și Intervenție pentru Agricultură - Centrul Județean M pentru achiziționarea de echipament informatic multiplicatoare imprimante și computere.
S-a stabilit data de 19 august 2008 ora 10,oo ca dată limită de depunere a ofertelor precum și aceeași dată dar la ora 13,oo pentru deschiderea ofertelor ( 28).
Potrivit procesului-verbal nr. 33.720 din 26.08.2008 ( 24) oferta reclamantei a fost declarată admisibilă dar necâștigătoare motivat de faptul că petiționara nu a depus dovezi privind personalul de service certificat.
În baza criteriului de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" a fost declarată ca fiind câștigătoare oferta - SERV care a depus certificatul de service.
Contestația petiționarei împotriva procesului-verbal de stabilire a rezultatului procedurii de atribuire a fost respinsă de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin decizia nr. 4.- din 15 septembrie 2008 ( 13).
A stabilit Consiliul că este tardivă contestația petiționarei față de documentația de atribuire și că este nefondată față de hotărârea de stabilire a rezultatului procedurii și de reluare a acesteia.
Cu privire la tardivitate, a reținut Consiliul că petiționara a depășit termenul de contestare al documentației prev. de art. 272 alin. 3 din nr.OUG 34/2006 raportat la art. 55 din același act normativ.
A apreciat Consiliul că acel termen a început să curgă de la data publicării anunțului de organizare a licitației, respectiv 5 august 2008, astfel încât termenul de 5 zile a expirat la data de 11 august 2008, înregistrarea contestației în 2 septembrie 2008 fiind deci tardivă.
Cu privire la contestarea procesului-verbal de stabilire a rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul a apreciat contestația ca fiind nefondată.
Astfel, a reținut că prin necontestarea în termenul legal a documentației de atribuire, aceasta și-a consolidat forța obligatorie atât pentru autoritatea contractantă cât mai ales pentru operatorii economici interesați în participarea la procedura de atribuire.
De asemenea, s-a arătat că nici specificațiile tehnice impuse prin caietul de sarcini, indiferent dacă sunt sau nu restrictive ori proprii doar produselor nu mai pot fi modificate ulterior datei limită de depunere a ofertelor și deschiderii acestora.
A mai arătat Consiliul că nu se poate pronunța asupra legalității sau nelegalității documentației de atribuire, fiind ținut de excepția tardivității contestării acestuia.
Prin decizia civilă nr.200 din 22.01.2009 a Curții de Apel Cluj, pronunțată în dosar nr- s-a admis plângerea precizată formulată de petiționara CO C-N și, în consecință, s-a modificat decizia nr. 4.238 din 15 septembrie 2008 emisă de CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR și s-a constatat că hotărârea nr. 33.720 din 26 august 2008 autorității contractante, AGENȚIA DE PLĂȚI ȘI INTERVENȚIE PENTRU AGRICULTURĂ - CENTRUL JUDEȚEAN M, a încălcat prevederile nr.OUG 34/2006.
Autoritatea contractantă a fost obligată să achite petiționarei 800 lei cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunța această decizie, Curtea a reținut că în decizia sa, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, deși a fost investit cu soluționarea pe fond a contestației împotriva procedurii de atribuire a contractului, a apreciat că motivele contestației petiționarei privesc documentația de atribuire și deci o etapă anterioară finalizată ulterior.
În realitate, atât în fața Consiliului, prin contestație, cât și în fața instanței, prin plângere, a arătat petiționara care este motivul pentru care solicită anularea rezultatului procedurii și care este documentul pe care se întemeiază această solicitare.
A depus petiționara, în copie, corespondența electronică transmisă de către România, în care se arată următoarele: "Procedura agreată pentru licitații prin partenerii KM implica ÎN PREALABIL, o solicitare de partea partenerilor la apariția caietului de sarcini, în funcție de ordinea în care vin solicitările, tipul și numărul de echipamente și servicii solicitate, interesul companiei KM în zona respectivă, partenerul KM din zona respectivă
Se autorizează un partener pentru participarea la licitație și se discută în prealabil configurațiile/caietul de sarcini (nimeni nu participă de capul lui).
La licitația de la M s-a decis în data de 22.07.08 ca să participe Go Serv ca singurul partener autorizat pentru aceasta licitație (produse și servicii).
În acest context, noi nu putem decât să respectăm cele decise anterior." ( 61)
Așa cum s-a arătat anterior, anunțul de organizare a licitației a devenit public la data de 5 august 2008 și cu toate acestea, actul menționat anterior, respectiv comunicarea din data de 28 august 2008 relevă existența unei înțelegeri încă din 21 iulie 2008 între România și - SERV., în baza căreia, încă din acel moment, era cert că aceasta din urmă va fi declarată câștigătoarea licitației deoarece era singura dintre clienții căreia i se va elibera certificatul de service necesar pentru îndeplinirea tuturor criteriilor de admisibilitate a ofertei depuse.
Rezultă deci că decizia autorității contractante a fost influențată în mod nelegal prin procedeul descris anterior, împrejurare ce constituie o încălcarea a principiilor unei concurențe libere și nediscriminatorie.
Cunoscând un detaliu esențial al procedurii de achiziție publică chiar înainte de anunțarea publică a licitației, respectiv că va fi singura beneficiară a certificatului de service, - SERV. s-a aflat într-o poziție mult mai avantajoasă, pe criterii subiective și nu obiective, față de restul participanților la licitație, în speță față de petiționară, denaturând astfel concurența.
Potrivit art. 2 alin. 1 din OUG nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, "Scopul prezentei ordonante de urgenta il constituie:
a) promovarea concurentei intre operatorii economici;
b) garantarea tratamentului egal si nediscriminarea operatorilor economici;"iar potrivit alin.2 "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achizitie publica sunt:
a) nediscriminarea;
b) tratamentul egal;"
Actul autorității contractante de validare a procesului-verbal de deschide a ofertelor încalcă principiile legale mențuionate anterior fiind astfel anulabil.
Contractul de achiziție publică a fost încheiat de către autoritatea contractantă cu ofertantul declarat câștigător.
Această împrejurare de fapt a determinat precizarea plângerii de către petiționară în senul invocării de către aceasta a disp. art. 285 alin. 3 din nr.OUG 34/2006, unde se arată că:"In situatia in care instanta admite plangerea, modifica decizia Consiliului si constata ca actul autoritatii contractante a incalcat prevederile legislatiei in materia achizitiilor publice, iarcontractul a fost incheiat inainte de dispunerea suspendarii procedurii de atribuirepotrivit dispozitiilor art. 284 alin. (1), partea vatamata are dreptul la despăgubiri." "
La data de 16.03.2009, respectiv în termen legal, intimata -Centrul Județean M, a formulat o cerere de revizuire a deciziei menționate, cerere întemeiată pe dispozițiile art.322 al.1 pct.6 rap.la art.324 al.1 pct.5 și art.327 pr.civ. și care a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, sub nr-.
În susținerea acesteia, revizuienta a arătat că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, întrucât "nu a fost apărată deloc". Referitor la încălcarea dreptului la apărare, revizuienta a subliniat violarea acestuia sub dublu aspect, prin încălcarea de către instanța de recurs a normelor procedurale, necomunicarea modificării de acțiune, respectiv necomunicarea către a înscrisului provenind de la.
În concret, s-a evidențiat faptul că, deși prin acțiunea introductivă s-a solicitat de către intimata CO SRL "modificarea deciziei consiliului nr. 4328/2008, anularea hotărârii nr.33720/26.08.2008, emisă de autoritatea contractantă - Centrul Județean M și anularea procedurii de atribuire ca nelegală, respectiv obligarea autorității contractante de produse, ulterior, după încheierea dezbaterilor,intimata și-a modificat acțiunea, iar instanța, fără a repune cauza pe rol, a admis această din urmă cerere. Mai mult, cererea intimatei se întemeia inițial pe dispozițiile art.285 al.1 din OUG nr.34/2006, iar după încheierea dezbaterilor, a fost modificat temeiul de drept al acesteia - art.285 al.3 din OUG nr.34/2006, ceea ce îi permite intimatei să pretindă despăgubiri; de asemenea, s-a susținut că, tot după încheierea dezbaterilor, prin concluziile scrise a fost modificat și obiectul cauzei dedus judecății, deși nu erau incidente dispozițiile art.285 al.3 din OUG nr.34/2006.
Referitor la fondul cauzei, revizuienta a subliniat că hotărârea instanței este greșită din perspectiva faptului că aceasta se întemeiază pe reținerea eronată a unei înțelegeri frauduloase, în sensul că SC"- SERV SR, câștigătoarea licitației ar fi cunoscut un detaliu esențial al procedurii de achiziție publică, chiar înainte de anunțarea licitației, respectiv că va fi singura beneficiară a certificatului de service. Cu referire la presupusa înțelegere frauduloasă s-a evidențiat că s-a reținut că aceasta rezultă din corespondența electronică, deși aceasta nu poate constitui un mijloc legal de probă. Dreptul la apărare al revizuientei se arată că a fost încălcat așadar pentru faptul că nu i-a fost adus la cunoștință înscrisul, reprezentând corespondența electronică Minola (61 - dosar -).
Intimata SC" CO"SRL și-a exprimat poziția procesuală, subliniind prin întâmpinarea depusă (28), că dreptul la apărare al revizuientei nu a fost încălcat sub nici unul din aspectele invocate.
Cu referire la termenul din 04.12.2008, se susține că revizuienta a fost legal citată, la acest termen urmând să fie pusă în discuție cererea de suspendare, iar revizuienta a formulat singura cerere de amânare, ceea ce confirmă faptul că aceasta avea cunoștință de existența pe rolul instanței atât a plângerii formulate împotriva deciziei 4328/2008 a Consiliului de Soluționare a contestațiilor, citația fiindu-i comunicată la data de 25.11.2008, cât și a cererii de suspendare, comunicată la data de 27.11.2008.
S-a mai evidențiat că, cererea de amânare era semnată de către consilierul juridic al instituției, astfel că potrivit art.283 al.4 din OUG nr.34/2006, în vigoare la data soluționării cauzei, nu putea fi justificată amânarea, în conformitate cu art.118 pr.civ.
Cu privire la termenul din 15.01.2009, s-a arătat că revizuienta a fost legal citată, respectiv nu a cerut amânarea, și deși în cauză a fost amânată pronunțarea cu 7 zile, revizuienta nu și-a exprimat poziția procesuală.
S-a subliniat că precizarea de acțiune, depusă ulterior încheierii dezbaterilor, nu reprezintă o modificare de acțiune, care să justifice repunere a cauzei, pe rol, și comunicarea acesteia, nefiind modificat obiectul cauzei și nici temeiul de drept al acestea, constituind doar o precizare.
În ceea ce privește înscrisul pe care se întemeiază hotărârea instanței de recurs, înscris reprezentând corespondență electronică, acesteia, contrar susținerilor revizuientei, i-a fost adus la cunoștință încă din faza administrativ jurisdicțională; de altfel, neîndeplinirea obligației de comunicare, inclusiv a acestui înscris, ar fi atras nulitatea contestației.
În probațiune s-au depus înscrisuri.
Analizând cererea de revizuire, prin prisma documentației de la dosar și a dispozițiilor legale în materie, Curtea a reținut următoarele:
În privința compatibilității dispozițiilor art.322 alin.1 din pr. civilă și art.6 din CEDO, Curtea apreciază că acesta contravine CEDO, în măsura în care restrânge sfera persoanelor care au dreptul de a forma o astfel de cerere de revizuire bazată pe lipsa de apărare, astfel că, din această perspectivă cererea revizuentei apare ca admisibilă.
Dispozițiile art.322 pct.6 pr.civ. reglementează un caz al căi extraordinare de atac a revizuirii, justificate pe lipsa totală de apărare.
Principiul dreptului la apărare, principiu fundamental al dreptului procesual civil, cuprinde în sens material, întregul complex de drepturi care asigură părților posibilitate de a-și apăra interesele, iar în sens formal, dreptul părților de a-și angaja un apărător.Așadar, respectarea dreptului la apărare presupune și respectarea normelor de procedură incidente în cauza dedusă judecății.
Sub acest aspect, Curtea constată că nu a existat o încălcare a dreptului la apărare.
Astfel, primul termen al cauzei a fost stabilit aleatoriu pentru data de 28.10.2008, termen la care revizuienta a fost legal citată. De altfel aceasta a și depus întâmpinare în cauză la data de 22.10.2008 (80 - dosar nr-).
Într-adevăr la data de 28.10.2009, au fost puse în discuție aspecte legate de cererea de suspendare a cauzei, asupra căreia instanța s-a pronunțat doar la termenul din 04.12.20008, în sensul admiterii acesteia.
Pentru termenul din 04.12.2008, revizuienta a fost legal citată, cu mențiunea pe citație referitoare la faptul că la termenul din 04.12.2008, instanța se va pronunța cu privire la cererea de suspendare.
Dreptul la apărare al revizuientei nu a fost lezat prin faptul că instanța a respins cererea de amânare formulată de către aceasta la data de 02.12.2008, întrucât, așa cum corect s-a apreciat, procedura în cauză are un caracter urgent.
Mai mult, revizuienta își exprimase anterior poziția procesuală, prin întâmpinare, respectiv la 22.10.2008 (80 dosar nr-), inclusiv cu privire la cererea de suspendare, cerere cu privire la care aceasta invocase excepția inadmisibilității.
Or, în aceste condiții, respingerea cererii de amânare nu a produs nici o vătămare revizuientei, prin prisma faptului că aceasta își formulase apărările odată cu întâmpinarea.
Susținerile recurentei, conform cărora intimata SC" CO SRL și-ar fi modificat acțiunea după închiderea dezbaterilor, nu pot fi primite.
Într-adevăr, în varianta în care ulterior închiderii dezbaterilor ar interveni o modificare a acțiunii inițiale, instanța ar avea obligația să repună cauza pe rol, în vederea comunicării modificării celorlalte părți din proces, respectiv în vederea punerii în discuție în condiții de contradictorialitate a acestor modificări.
Însă, în cauza dedusă judecății nu se poate reține că a intervenit vreo modificare a acțiunii inițiale, nici sub aspectul obiectului, respectiv, nici al temeiului juridic.
Atât prin cererea inițială cu care a investit instanța (8 dosar -), cât și prin concluziile scrise depuse, obiectul acțiunii a rămas același (18 - dosar -) respectiv modificarea deciziei nr.4328/15.09.2008 emisă de, cu consecința anulării acesteia ca nelegală, respectiv anularea ca nelegală a procedurii de atribuire, cu obligarea autorității contractante să procedeze la reluarea licitației. În ceea ce privește temeiul de drept, se constată că acțiunea inițială se întemeiază pe dispozițiile art.280 al.5și următoarele din OUG nr.34/2006, prin concluziile scrise făcându-se o individualizare a temeiului inițial - art.285 al.3 din OUG nr.34/2006, articol ce se încadrează în temeiul inițial (8 dosar -; 18 dosar -), astfel că sunt incidente dispozițiile art.132 pr.civ. neputând-se aprecia că suntem în situația unei modificări.
Revizuienta a mai subliniat că dreptul la apărare i-a fost încălcat și prin faptul că hotărârea instanței are la bază un înscris, despre care însă aceasta nu a luat cunoștință, astfel că acesta nu îi este opozabil, neputând constituit un mijloc de probă legal.
Susținerile revizuientei vizează înscrisul privind corespondența electronică provenind de la.
Referitor la acest înscris (61 dosar -), se constată că într-adevăr soluția instanței se întemeiază pe aceasta, însă nu pot fi primite susținerile mai sus menționate ale revizuientei, care de altfel dă dovadă de rea credință, întrucât probațiunea administrată confirmă faptul că înscrisul menționat a fost comunicat revizuientei, încă din faza administrativ jurisdicțională.
Astfel, atât contestația inițială a intimatei, cât și acțiunea dedusă judecății se întemeiază pe ideea că fraudă a revizuientei în ceea ce privește organizarea licitației, ideea susținută tocmai cu acest înscris.
Potrivit procedurii speciale reglementate de OUG nr.34/2006, există obligația comunicării către, respectiv partea contractantă, a contestației și a înscrisurilor pe care aceasta se întemeiază, sancțiunea nerespectării acestor norme fiind nulitatea.
Or, scriptele de la 70 și 71, confirmă comunicarea către (la 01.09.2008), respectiv (la 01.09.2008) a contestației și implicit a înscrisurilor pe care se întemeiază, expeditor fiind SC" CO"SRL.
Pentru toate cele mai sus expuse, se constată că nu sunt incidente dispozițiile art.322 pct.6 pr.civ. astfel că în conformitate cu art. 328 Cod de procedură civilă, Curtea va respinge cererea de revizuire.
Fără cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge revizuirea declarată de AGENȚIA DE PLĂȚI ȘI INTERVENȚIE PENTRU AGRICULTURĂ -CENTRUL JUDEȚEAN M împotriva Deciziei civile nr.200 din 22.01.2009, pronunțate în dosarul nr- al Curții de Apel Cluj, pe care o menține în întregime.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 20.05.2009.
PREȘEDINTE JUDECĂTORI GREFIER
- - - - - - - -
RED.DG/MB
21.05.09/2 ex
Jud.fond:,
Președinte:Daniela GrigaJudecători:Daniela Griga, Floarea Tămaș Mirela Budiu
