Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 2575/2009. Curtea de Apel Bucuresti
| Comentarii |
|
DOSAR NR -
ROMANIA
CURTEA DE APEL
SECȚIA A VIII-A contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
Decizia civilă nr 2575
SEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 7 2009
CURTEA DIN:
PRESEDINTE: S -
JUDECĂTOR 1: Severin Daniel
JUDECĂTOR 2: Radu Ionel
GREFIER:
*************
Pe rol soluționarea recursului declarat de petenta împotriva Deciziei nr 4340/C8/2916 din data de 01.09.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor in contradictoriu cu intimata autoritate contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ "IMPRIMERIA NAȚIONALĂ"
Dezbaterile in fond și concluziile părților au avut loc in ședința publică din data de 30 noiembrie 2009, fiind consemnate in incheierea de ședință de la acea data, care face parte integrantă din prezenta, cand Curtea, avand nevoie de timp pentru a delibera a amanat pronunțarea pentru astăzi 7 2009, cand a hotarat următoarele.
CURTEA
Deliberând asupra plângerii de față constată că prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, petenta SC Grup SRL a solicitat anularea deciziei nr.4340/C8/2916 din 1.09.2009 pronunțată de în contradictoriu cu intimata, autoritate contractantă, Compania Națională Imprimeria Națională, cu consecința anulării în tot a actului administrativ nr.F/3059 din 3.06.2009 și obligarea intimatei să facă aplicarea dispozițiilor art 36 alin.3, 38 alin.2 și art.193 din OUG.34/2006, prin recunoașterea formelor de etichetare/ambalare specifică produselor echivalente - non oem.
În motivarea în fapt a cererii s-a arătat că intimata a publicat la 26.05.2009, în anunțul de participare nr.78300, având ca obiect consumabile pentru imprimante, copiatoare și faxuri, petenta constatând mai multe încălcări ale dispozițiilor art.35, 36,38 din OUG 34/2006.
La 29.05.2009, potrivit art.2561din OUG 34/2006 a notificat intimata, ca în termen de 1 zi, să procedeze la adoptarea măsurilor de remediere, constând în modificarea cerinței din caietul de sarcini, în sensul recunoașterii formelor de etichetare/ambalare pentru produsele echivalente.
Se arată că, potrivit art.35 alin.6, lit.a, în cazul în care nu există standarde, specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, privind utilizarea proiectarea sau execuția, o astfel de referire trebuind să fie însoțită de mențiunea "sau echivalent". Conform art.38 alin.2 din OUG 34/2006, este interzisă definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice, care indică o origine, producție, procedeu special, marcă, un brevet, licență, existând și o excepție când se poate admite o astfel de indicație, numai însoțită de mențiunea "sau echivalent".
Se arată că cerința autorității contractante în caietul de sarcini "produse noi de ultimă generație, nu se acceptă produse reîncărcate, remanufacturate" este abuzivă în raport de dispozițiile art.35 din OUG 34/2006, potrivit cărora orice specificație în temeiul acestor dispoziții legale, trebuie însoțită de expresia "sau echivalent".
În situația în care autoritatea contractantă a considerat că specificația "noi, de ultimă generație", face parte din specificațiile tehnice prevăzute de art.35 din OG 34/2006, trebuia să introducă, după referirea "produse noi de ultimă generație" mențiunea "sau echivalent".
Petenta arată că specificația autorității contractante potrivit căreia a evitat termenul de oem și a adoptat pe cel de produse noi, nu are importanță, deoarece, fie după produse oem, fie după produse noi, trebuia introdus obligatoriu expresia "sau echivalent".
De asemenea, susținerile autorității contractante că în speță, nu sunt aplicabile dispozițiile art.38 alin.1 din OUG 345/2006, sunt eronate, deoarece autoritatea contractantă a solicitat consumabile marca, și Hp, or dispozițiile art.38 alin.1 interzic acest lucru.
Și cerința IV- pct.2 este abuzivă în raport de dispozițiile art.38 alin.1 din OUG 34/2006, deoarece indică un procedeu special de inscripționare pe timpul procesului de fabricație, fără ca indicațiile să fie urmate de mențiunea, "sau echivalent".
În drept cererea a fost întemeiată pe OUG 34/2006, art.302, 303, 304 Cod procedură civilă.
În dovedire, reclamanta a depus la dosarul cauzei înscrisuri.
a înaintat instanței dosarul nr.2916/2009 în care s-a pronunțat decizia contestată.
Intimata autoritatea contractantă, a invocat excepția lipsei calității procesuale active a petentei, arătând că, aceasta nu a depus nici o ofertă și nu are, așadar, calitatea de participant la procedură, neexistând vreun document care să ateste intenția acesteia de a participa la procedură și de a depune o ofertă.
S-a invocat, de asemenea, și excepția lipsei de interes petentei în promovarea acțiunii susținându-se că în cazul în care petenta ar fi impus autorității contractante, cerințele solicitate, s-ar fi produs o vătămare a drepturilor și intereselor legitime ale tuturor celorlalți participanți, încălcându-se principiul liberei concurențe.
S-a invocat și excepția inadmisibilității plângerii, arătându-se că adresa a cărei anulare o solicită petenta, reprezintă un simplu răspuns la notificarea formulată de petentă în atenția autorității contractante, în temeiul art.2561din OUG 34/2006, în situația în care petenta considera că documentația de atribuire este nelegală, revenindu-i obligația de aoc ontesta în termenul prevăzut de art.256 alin.2 din OUG 34/2006.
Pe fondul cauzei s-a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată, arătându-se că în cauză au fost respectate dispozițiile art.38 alin.1 din OUG 34/2006, în sensul că autoritatea contractantă nu a indicat în specificațiile tehnice din caietul de sarcini o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație.
În cauză nu se pune problema aplicabilității situației derogatorii, prevăzută de art.38 alin.2, textul de lege menționat nereferindu-se la alternativa non oemului, cum eronat pretinde petenta, ci la echivalent.
Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de obiectul cererii de chemare în judecată, de temeiurile de drept incidente în cauză, Curtea reține următoarele:
La 26.05.2009, autoritatea contractantă Compania Națională "Imprimeria Națională" SA a publicat procedura de licitație deschisă în vederea atribuirii contractului de furnizare de loturi, având ca obiect consumabile pentru imprimante, copiatoare și faxuri.
În anunțul de participare s-a stabilit că oferta se va depune pe 11 loturi, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut, operatorul economic interesat să participe la această procedură, având posibilitatea de a oferta pentru unul sau mai multe loturi.
Petenta SC Grup SRL a depus contestație cu privire la prevederile documentației de atribuire, așa cum au fost acestea precizate prin adresa de răspuns la clarificări, nr.F/30/59 din 3.06.2009.
Prin Decizia nr.4340/C6/2916/1.09.2009 a respins ca nefondată contestația petentei și a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a pronunța această decizie, a stabilit că prevederile din caietul de sarcini criticate de către contestatoare sunt legale, în raport de dispozițiile art.38 alin.1 din OUG 34/2006, interpretarea dată de petentă dispozițiilor art.38 alin.2 din OUG 34/2006, încălcând principiul de drept potrivit căruia "acolo unde legea nu distinge nici interpretul nu trebuie să distingă".
În considerarea înscrisurilor existente la dosarul cauzei și al obiectului cererii deduse judecății, având în vedere dispozițiile art.255 alin.1 și alin.2, lit.a din OUG 34/2006, Curtea va respinge ca nefondate excepțiile inadmisibilității, lipsei de interes și lipsei calității procesuale pasive a petentei, invocată de autoritatea contractantă, petenta contestând prevedere a documentației de atribuire care poate fi stabilită în sensul dispozițiilor art.255 alin.3 din OUG 34/2006 ca act administrativ al autorității contractante, cenzurabil în condițiile prevăzute de dispozițiile legale, care reglementează materia achizițiilor publice.
Curtea va înlătura și susținerile autorității contractante referitoare la faptul că petenta nu are calitate procesuală activă în promovarea contestației, întrucât nu a depus nicio ofertă în termenul stabilit prin documentația de atribuire, având în vedere împrejurarea că OUG 34/2006 nu prevede o condiție în acest sens.
Pe fondul plângerii, Curtea reține că reclamanta contestă prevederea impusă de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, respectiv produsele ce urmează a fi achiziționate vor fi noi și de ultimă generație, nu se acceptă produse reîncărcate, remanufacturate, precum și produsul va avea eticheta privind codul produsului; codul produsului va fi inscripționat în întregime pe ambalaj în procesul de fabricație și nu va fi aplicat ulterior cu etichetă autoadezivă, sau prin ștampilare, prevederi impuse prin capitolul "codiții obligatorii pentru consumabile pentru imprimante, copiatoare și faxuri".
Conform dispozițiilor Art. 35 din OUG 34/2006 " de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice.
tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări.
tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităților/exigențelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități.
tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.
Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice:
a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent;
b) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv;
c) fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective;
d) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici".
Din interpretarea acestor dispoziții legale, reiese că autoritatea contractantă are dreptul de a impune în condițiile legale menționate ofertanților la procedură produse al cărui nivel calitativ și de performanță să corespundă necesităților sale, în numele ofertanților la procedura de atribuire.
Petenta susține că prin solicitările prevăzute în documentație referitoare la achiziționarea de către produse noi, se încalcă dispozițiile legale menționate anterior, argument care nu poate fi primit, pe de o parte având în vedere obiectul procedurii de licitație deschisă, iar pe de altă parte, având în vedere că cerințele din documentația de atribuire dod escriere suficient de precisă a obiectului contractului.
Potrivit dispozițiilor art. 38 din OUG 34/2006 "Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.
Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilorart. 35și36și numai însoțită de mențiunea sau echivalent".
Petenta susține în mod neîntemeiat incidența în cauză a excepției prevăzute de dispozițiile art.38 alin.2, anterior menționate, în condițiile în care descrierea produselor obiect al procedurii de achiziție publică, este conformă dispozițiilor art.35 și art.36 din OUG 34/2006, iar indicarea procedurii speciale de inscripționare în timpul procesului de fabricație, este de asemenea, consecința voinței autorității contractante, ce poate fi impusă potrivit dispozițiilor art.35 din OUG 34/2006.
În ceea ce privește obligativitatea de indica în cuprinsul cerințelor mențiunea "sau echivalent", instanța apreciază că în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile art.38.2 din OUG 34/2006, întrucât doar în situația în care produsele, obiect al contractelor de achiziții publice, nu pot fi descrise suficient de precis se poate introduce această mențiune. Ori, în cauză, întrucât în cuprinsul documentației de atribuire nu s-a prevăzut o anumită origine, sursă, producție sau un procedeu special, iar produsele sunt descrise detaliat și precis, o asemenea mențiune nu era necesară.
În considerarea celor expuse anterior, având în vedere dispozițiilor art.256 din OUG 34/2006, Curtea va respinge excepțiile invocate și plângerea petentei ca neîntemeiate.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge excepțiile ca neîntemeiate.
Respinge plângerea declarat de petenta împotriva Deciziei nr.4340/C8/2916 din data de 01.09.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor in contradictoriu cu intimata autoritate contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ "IMPRIMERIA NAȚIONALĂ", ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi 7 2009.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR 3: Ghica Alina
S
GREFIER,
Red.
Tehnored./2 ex.
18.02.2010
Președinte:Severin DanielJudecători:Severin Daniel, Radu Ionel, Ghica Alina
