Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 399/2009. Curtea de Apel Alba Iulia
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECȚIA DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr-
DECIZIE Nr. 399/CA/2009
Ședința publică de la 25 Martie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Ioan Cibu
JUDECĂTOR 2: Ștefan Făt
JUDECĂTOR 3: Iosif Morcan
Grefier: - -
Pe rol se află soluționarea plângerii formulată de ofertanta contestatoare împotriva Deciziei nr. 122/7//12.01.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 6030/2008.
Față de absența motivată din complet a unuia dintre titularii completului de recursuri C2 recurs contencios, doamna judecător, potrivit procesului verbal de absență întocmit la data de 25.03.2009, în conformitate cu art.98 și urm. din Regulamentul de Ordine Interioară al Instanțelor Judecătorești și planificării de permanență, completul de judecată s-a complinit prin prezența judecătorului de serviciu din planificarea de permanență, în persoana domnului judecător - -.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă în instanță mandatarul petentei, avocat R - și mandatara intimatei, avocat.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Mandatara intimatei depune la dosar întâmpinare, precum și înscrisurile solicitate, în copie certificată pentru conformitate cu originalul - procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică.
Câte un exemplar din întâmpinare și din înscrisurile depuse se comunică mandatarului ales al petentei.
De asemenea prezintă instanței spre vedere originalul înscrisurilor, plicul deschis și plicul sigilat privind oferta societății contestatoare.
Instanța constată că, printre alte acte, se regăsește și copie adresă ORC din care rezultă că petenta se încadrează în categoria microintreprinderilor, certificatul constatator, chitanța de plată a garanției în original - acte considerate esențiale.
Mandatara intimatei solicită instanței să dispună consemnarea împrejurării că toate acesta acte s-au regăsit într-un singur plic.
Mandatarul petentei solicită lăsarea cauzei la a doua strigare pentru a lectura întâmpinarea.
Deliberând asupra solicitării formulată de mandatarul petentei, instanța o apreciază întemeiată și pentru a da posibilitate acestuia să studieze întâmpinarea depusă de intimată la data prezentei și să se edifice asupra acesteia, dispune lăsarea cauzei la a doua strigare.
Reluând cauza și apelul nominal, la a doua strigare, se prezintă mandatarul petentei, avocat R - și mandatara intimatei, avocat.
Se restituie mandatarei intimatei plicul sigilat.
Mandatarii părților declară că nu mai au alte cereri de formulat, împrejurare față de care instanța, constatând cauza în stare de judecată, acordă cuvântul în dezbaterea plângerii.
Mandatarul petentei solicită admiterea plângerii și în consecință modificarea în parte a deciziei în sensul ca dispoziția privind întocmirea noului raport al procedurii de atribuire a licitației să se facă cu participarea societății petente.
Învederează instanței faptul că din punct de vedere procedural, comunicarea către petentă nu s-a făcut legal, oferta acesteia fiind respinsă pentru că o altă societate ar fi avut o ofertă cu un preț mai mic. Arată că art. 206 și urm. din OUG nr. 34/2006 prevede comunicarea detaliată, cuprinzând motivele respingerii ofertei și apreciază că nu era în măsură să se pronunțe asupra unor aspecte ce nu au fost comunicate niciodată petentei și care erau obligatorii.
Apreciază că oferta a fost respinsă cu rea credință, s-a refuzat depunerea declarației pe proprie răspundere a administratorului referitor la încadrarea petentei în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, ori acesta ar fi motivul descalificării. Solicită să se dispună reconvocarea administratorului pentru a depune respectiva declarație.
Mandatara intimatei solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei pentru motivele expuse în întâmpinare.
Arată că se solicită anularea în parte a deciziei și a se dispune permiterea petentei de a participa la întocmirea Raportului Procedură Evaluare.
Arată că Raportul Procedurii de Atribuire este ultimul act care se întocmește și semnează de membrii Comisiei de Evaluare, ședința de deschidere a ofertelor fiind singura etapă publică, or nu s-a dispus refacerea ședinței de deschidere a ofertelor, ci refacerea Raportului, însă strict din considerente procedurale, pentru că nu s-a comunicat rezultatul procedurii în mod diferențiat, respectiv pentru ofertanții eliminați în faza premergătoare evaluării ofertelor. Învederează că motivul real al respingerii ofertei petentei este cel al lipsei garanției de participare, și nu acela că o altă societate a oferit preț mai mic. Învederează instanței că garanția de participare se depune într-un cuantum de doar pentru -uri, dar nu s-a făcut dovada că petenta este, chiar dacă petenta susține că prin certificatul ORC se face această dovadă deoarece singurul mod de dovedire este declarația pe proprie răspundere a administratorului, care nu se regăsește, și nu alte acte.
Învederează că de fapt petenta a refuzat să participe la ședința de deschidere a ofertelor, nu a semnat procesul verbal de prezență, iar susținerea că s-a oferit să depună declarația în fața comisiei și a fost refuzată nu are niciun fundament real.
Adevărul este că petenta a participat la o parte din ședință, dar a părăsit ședința înainte de a i se pune în vedere să depună declarația.
Cu cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu avocațial.
CURTEA DE APEL
Asupra plângerii de față:
a formulat contestația nr. 39/5.12.2008 înregistrată la cu nr. 32791/10.12.2008 împotriva deciziei de adjudecare, comunicată prin adresa nr. 254/28.11.2008, emisă de Școala cu clasele I-VIII " ", în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziție publică, având ca obiect lucrări de "Înlocuire șarpantă și învelitoare la școala cu clasele I-VIII " ".
Contestatoarea a arătat că, după deschiderea plicurilor și analizarea îndeplinirii condițiilor de participare la procedura de achiziție publică, în urma faptului că președintele comisiei de evaluare a apreciat că garanția de participare prezentată de este insuficientă, întrucât aceasta nu a făcut dovada încadrării în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, a obiectat, arătând că în plicul cu oferta există dovada oficială eliberată de ORC A, prin care este declarat ca microîntreprindere, aspect verificat și constatat de întreaga comisie de evaluare în fața tuturor participanților la procedură.
a precizat că după această clarificare, președintele comisiei de evaluare a obiectat că nu este depus formularul de declarație privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii și ca urmare oferta sa a fost respinsă.
Contestatoarea a arătat că, ulterior, cu adresa nr. 254/28.11.2008 i s-a comunicat că oferta sa a fost respinsă, nu pe motivul arătat mai sus ci pentru faptul că a solicitat un preț mai mare decât oferta câștigătoare, respectiv decât oferta, care a fost de 70.499,69 lei, fără TVA.
Față de cele arătate mai sus a apreciat că ambele motive de respingere a ofertei sale sunt nelegale și netemeinice, deoarece:
În ceea ce privește respingerea ofertei sale pentru motivul lipsei garanției de participare, contestatoarea consideră că nu este reală întrucât aceasta este în cuantumul legal și cel stabilit prin caietul de sarcini și că, în realitate, eliminarea sa a fost determinată de lipsa completării formularului privind încadrarea societății în categoria întreprinderilor mici și mijlocii.
Contestatoarea a menționat că lipsa acestui formular nu este prevăzută în caietul de sarcini ca un motiv de excludere, conform " Instrucțiuni pentru ofertanți" pag.5, alin.(2) lit.c), Capitol B1, pag.7 alin. (7) și (8) și "Fișa de date a achiziției" nr. 186/21.11.2008.
Aceasta arată că la pag. 8 alin. (1) din "Informații generale" este precizat faptul că eliminarea poate interveni numai dacă ofertantul a omis să prezinte mai mult de trei documente solicitate în cadrul documentației de atribuire, ori, în cazul de față, în opinia contestatorului, nu era completat decât un singur formular, care se putea completa chiar și în fața comisiei de evaluare de către reprezentantul legal al societății, fapt refuzat de președintele comisiei.
a arătat că aspectul că este o societate mică a fost demonstrat prin act oficial eliberat de către ORC A, astfel că garanția de participare depusă putea fi verificată și prin prisma acestui document, motiv pentru care respingerea de la procedura de achiziție a ofertei sale o consideră nelegală, abuzivă și discriminatorie.
consideră că respingerea ofertei sale financiare pentru motivul că aceasta este mai mare decât oferta financiară a societății declarate câștigătoare, este netemeinică, întrucât valoarea ofertei sale este mai mică decât cea a ofertei declarate câștigătoare.
Prin decizia nr. 122/7/C 11/6030 din 12.01.2009 a fost respinsă ca nefondată contestația formulată de în contradictoriu cu Școala cu clasele I-VIII " "; s-a dispus anularea raportului procedurii nr. 248/28.11.2008 și a actelor subsecvente acestuia și a fost obligată Școala cu clasele I-VIII " ", ca în termen de 15 zile de la data primirii deciziei, să întocmească un nou raport al procedurii, cu respectarea celor expuse în motivarea deciziei; a fost obligată Școala cu clasele I-VIII " " să înștiințeze toți ofertanții care au participat la procedura de atribuire asupra măsurilor de remediere dispuse; s-a dispus continuarea procedurii de atribuire.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere la Curtea de APEL ALBA IULIA, înregistrată sub dosar nr-, solicitând:
- modificarea în parte a deciziei atacate, în sensul ca Dispoziția privind întocmirea unui nou raport al procedurii de atribuire a licitației privind obiectivul privind "Lucrări de Înlocuire și ." la Școala cu clasele I-VIII, organizată de către achizitorul Școala cu clasele I-VIII " ", cu sediul în comuna,-, jud. A, în care aceasta a avut calitatea de Autoritate Contractantă, iar în acest recurs are calitatea procesuală de pârâtă intimată, să se facă cu participarea societății petente care, în urma judecării prezentei plângeri să aibă calitatea de parte ce a îndeplinit condițiile de eligibilitate prevăzute în documentația de licitație și OUG nr. 34/2006;
- suspendarea întocmirii noului Raport al procedurii dispus prin aceeași decizie până la soluționarea irevocabilă a acestui litigiu.
În motivarea plângerii arată că prin contestația formulată a sesizat și anumite împrejurări care s-au produs cu ocazia deschiderii plicurilor tuturor ofertanților, respectiv că, cu acea ocazie o anumită persoană din comisie, după deschiderea plicului ofertei societății petente, a spus că aceasta nu îndeplinește condițiile de eligibilitate, ca urmare a neexistenței în ofertă a Declarației Tip ce trebuia dată pe răspunderea administratorului privind încadrarea societății în categoria microintreprinderilor, iar atunci când a vrut să o completeze pe loc în fața comisiei i s-a refuzat, deși a arătat că în ofertă există de la Registrul Comerțului dovada scrisă că unitatea este înscrisă ca microintreprindere, relevată și prin Certificatul Constatator.
Arată că, Comisia de Soluționare a Contestațiilor, referitor la esența problemei contestate, respectiv că nu au fost declarați câștigători ai licitației pe motivul că au un preț mai mare decât oferta câștigătoare, a apreciat că este o simplă greșeală a comisiei, care a transmis petentei o comunicare ce nu îi era destinată acesteia, ci unei alte societăți comerciale.
Petenta susține că această interpretare nu numai că este nelegală, dar este și abuzivă, întrucât clasifică un act juridic prevăzut expres de către lege a fi comunicat tuturor participanților la licitație ca fiind o simplă greșeală, când, chiar dacă ar fi fost o greșeală, comisia trebuia să dispună reluarea procedurilor de comunicare cu toți ofertanții.
Arată că, în subsidiar, deși nu putea să constituie obiectul contestației comunicarea că nu s-a obținut prețul cel mai mic și descalificarea pentru nedepunerea garanței legale, întrucât aceste aspecte se elimină reciproc:
a) Consiliul a apreciat că întrucât petenta a plătit doar J din garanția de participare la licitație care corespunde garanției ce trebuia să o plătească participantul ce face dovada că este microintreprindere, fără a examina în totalitate documentele existente la dosar, văzute și prin prisma prevederilor din documentația de licitație "Instrucțiuni către, alin.5, alin. 2, lit.c, capitol B1, pagina 7, alin.7,8 și fișa de date a achiziției nr. 186/21.11.2008, mai mult decât atât la pagina 8, alin.1 din "Informații Generale" în mod expres și cu litere îngroșate se arată că eliminarea se poate face doar în situația în care ofertantul a omis să prezinte mai mult de trei documente solicitate în cadrul documentației de atribuire și care aduc atingere principiului tratamentului egal.
b) față de cele arătate la lit.a, Consiliul s-a folosit de un subterfugiu în sensul că a apreciat garanția de participare insuficientă ce era o condiție preliminară și eliminatorie a participa la concursul de oferte.
Existând la documentația petentei de ofertare dovada oficială de la Registrul Comerțului că aceasta este înregistrată ca microintreprindere, prin prisma celor arătate privitor la condițiile licitației și remedierea eventualelor lipsuri conform mențiunilor de la lit. a, în mod obligatoriu instanța trebuia să pună în vedere participantului să remedieze lipsa actului constatat, care se putea face pe loc, transparent, în fața comisiei și a participanților la licitație, având în vedere că a fost reprezentată în fața comisiei de examinare a ofertelor de către însuși administratorul societății.
De asemenea, mai susține petenta că în cursul soluționării contestației nu i-a fost comunicat punctul de vedere al unității ofertante trimis Consiliului și nici documentele care au stat în sprijinul apărării lor, și nici Consiliul nu a făcut aceasta, motiv pentru care a înțeles să-și rezerve dreptul de a face cuvenitele precizări după transmiterea dosarului contestației la instanță.
Mai arată că la intimata pârâtă, conform procedurii de licitație, mai există un set de plicuri ale ofertelor nedesigilate, motiv pentru care solicită ca aceasta să fie obligată să le depună la instanță, în această formă, urmând ca în baza copiilor depuse la Consiliul de Soluționare a Contestațiilor, dacă este necesar, a se confrunta acestea cu actele existente în aceste plicuri, care conțin ofertele participanților la licitație. Solicită ca pârâta intimată să prezinte spre vedere originalul Procesului Verbal al Ședinței de Deschidere a nr. 248/28.11.2008, în integralitatea lui.
Analizând plângerea formulată sub aspectul motivelor invocate se consideră că aceasta este nefondată pentru considerentele ce urmează a fi mai jos expuse:
Școala cu clasele I-VIII " " a inițiat procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect lucrări de "Înlocuire șarpantă și învelitoare la Școala cu clasele I-VIII " ", prin publicarea în, în data de 19.11.2008 a invitației de participare nr. -. Criteriul de atribuire stabilit este "prețul cel mai scăzut".
În conformitate cu prevederile cap.VI.4. din fișa de date a achiziției, garanția de participare, solicitată de autoritatea contractantă, este de 1.600 lei și se constituie sub forma de ordin de plată.
Analizând criticile aduse de, instanța constată că acestea vizează aspecte legate de faptul că oferta sa a fost respinsă, în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor, ca urmare a neprezentării declarației privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii și aspecte legate de comunicarea rezultatului procedurii.
Instanța reține, în conformitate cu prevederile art. 7 din Legea nr. 346/2004, că " Încadrarea în plafoanele referitoare la numărul mediu anual de salariați, cifra de afaceri anuală netă și activele totale se stabilesc pe baza unei declarații pe propria răspundere a reprezentantului/reprezentanților legal/legali al/ai întreprinderii interesate în încadrarea în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, conform modelului prevăzut în anexele nr. 1 și 2, care fac parte integrantă din prezenta lege", precum și faptul că, în conformitate cu prevederile art. 16 alin.2 din aceeași lege, "Întreprinderile mici și mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra de afaceri, de garanția pentru participare și de garanția de bună execuție, cerute în achizițiile publice de produse, lucrări și servicii".
De asemenea, instanța reține, în conformitate cu chitanța nr. 051/28.11.2008, depusă la dosarul cauzei, faptul că, în scopul îndeplinirii cerinței privitoare la garanția de participare, a achitat, la casieria autorității contractante, suma de 800 lei, reprezentând 50% din garanția de participare solicitată prin documentația de atribuire, respectiv 1600 lei, fără a depune, în cadrul ofertei depuse, declarația privind încadrarea întreprinderilor mici și mijlocii, pusă la dispoziție de către autoritatea contractantă, sub formă de formular, în Secțiunea "Formulare" din documentația de atribuire.
Instanța consideră că, întrucât decizia, de a beneficia de reducerea cu 50% a garanției de participare prevăzută la art. 16 alin.2 din Legea 346/2006 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii, aparține ofertantului, acesta avea obligația prezentării documentului prevăzut de respectivul act normativ pentru demonstrarea încadrării sale în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, respectiv a declarației privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, iar autoritatea contractantă avea obligația verificării existenței respectivei declarații și de a lua act de aceasta.
Având în vedere cele de mai sus, instanța consideră că autoritatea contractantă a procedat corect prin respingerea ca ofertă inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit.a) din HG nr. 925/2006, a ofertei ca fiind neînsoțită de garanția de participare, astfel cum a fost solicitată în documentația de atribuire.
Având în vedere faptul că declarația privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, nu reprezintă un document solicitat prin documentația de atribuire, ci un document pe care contestatorul avea obligația de a-l prezenta în cazul în care voia să beneficieze de prevederile Legii nr. 346/2004, instanța respinge, ca nefondată, susținerea contestatorului referitoare la faptul că autoritatea contractantă avea obligația, în baza prevederilor documentației de atribuire cu privire la cazul în care ofertantul omite să prezinte mai puțin de trei documente de a stabili un termen pentru prezentarea documentelor omise, deoarece aceste prevederi se aplică numai documentelor de calificare, solicitate de autoritatea contractantă, iar nu garanției de participare.
Referitor la motivul invocat în sensul că în procedura soluționării contestației nu i-a fost comunicat punctul de vedere al unității ofertante trimisă Consiliului și nici documentele care au stat în sprijinul apărării lor, și nici Consiliul nu a depus diligențe în acest sens, acest motiv urmează să fie respins ca nefondat.
a făcut analize de fond asupra contestației formulată de către contestatoare privind analiza motivelor invocate și a apărărilor formulate de către aceasta, aceste împrejurări fiind determinante pentru cercetarea legalității și temeiniciei raportului de evaluare al autorității contractante.
Deși în plângere s-a exprimat o astfel de critică asupra căreia contestatoarea și-a rezervat dreptul de aos usține după comunicarea actelor la instanță, ulterior această critică nu a mai fost susținută.
De asemenea în instanță au fost prezentate exemplarul 3 din documentația de licitație depus de contestatoare sigilat, exemplarul desigilat de comisie și avut în vedere la deschiderea licitației, originalul procesului verbal nr. 248 din 28.11.2008 al ședinței de deschidere și hotărârea finală a comisiei ( raportul procedurii, depunându-se la dosar o copie a originalului procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor.
Instanța, pronunțându-se pe fond în sensul respingerii contestației, motivul de recurs privitor la suspendarea întocmirii noului Raport rămâne ca lipsit de obiect.
Față de considerentele mai sus expuse, plângerea este nefondată, urmând a fi respinsă.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de ofertanta contestatoare împotriva Deciziei nr. 122/7//12.01.2009 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 6030/2008.
Obligă ofertanta A I să plătească autorității contractante - intimată Școala cu clasele I-VIII suma de 500 lei cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din 25 Martie 2009.
Președinte, - - | Judecător, - - | Judecător, - - |
Grefier, - - |
Red.
Dact. / 3 ex./11.05.2009
Președinte:Ioan CibuJudecători:Ioan Cibu, Ștefan Făt, Iosif Morcan
