Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 413/2009. Curtea de Apel Ploiesti
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL PLOIEȘTI
SECȚIA COMERCIALĂ DE contencios ADMINISTRATIV FISCAL
DOSAR NR-
DECIZIA NR.413
Ședința publică din data de 11 martie 2009
PREȘEDINTE: Preda Popescu Florentina
JUDECĂTORI: Preda Popescu Florentina, Dinu Florentina Chirica
-
Grefier -
Pe rol fiind soluționarea plângerii formulată de reclamantul SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ, cu sediul în C,-, județ D, cod poștal -, împotriva deciziei nr. 3226/5C5/3218/13.11.2007 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 3218/2007, în contradictoriu cu pârâta SRL, cu sediul în S, str. -, bloc.1,.A,.9, județ O, cod poștal -, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice, cauza fiind venită prin strămutare, potrivit încheierii nr.816/28.02.2008 pronunțată de Inalta C de Casație și Justiție - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal.
Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 04 martie 2009 fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată ce face parte integrantă din prezenta, când instanța având nevoie de timp mai îndelungat pentru studierea actelor și lucrărilor dosarului a amânat pronunțarea la data de 11 martie 2009 când a pronunțat următoarea decizie.
CURTEA:
Deliberând asupra plângerii formulată în temeiul art. 280(5) din OUG nr. 34/2006 de autoritatea contractantă SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ C împotriva deciziei nr. 3226/5C5/3218 din 13 11 2007 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în contradictor cu SC SRL, reține următoarele:
Prin decizia menționată anterior a admis contestația formulată în temeiul art. 266 și urm. din nr.OUG 34/2006 de ofertantul SC SRL S și a dispus anularea deciziei nr.1566/4.09.2007 prin care autoritatea contractantă reprezentată de Spitalul Clinic Județean de Urgență Caa nulat procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de servicii, externalizare serviciu preparare hrană " desfășurată în luna mai 2007.
Pentru a pronunța această soluție a reținut că procedura de atribuire a acestui contract a fost inițiată prin publicarea în a anunțului de participare nr. 4908 din 13.03.2007, stabilindu-se data de deschidere a ofertelor pentru 17.05.2007, modificată ulterior pentru data de 25.05.2007, criteriul de atribuire reprezentându-l
, oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic ", factorii de evaluare vizând o propunere financiară și una tehnică, cea financiară fiind estimată în prețul unei porții.
S-a mai constatat că prin studiul de fezabilitate și prin documentația de atribuire s-a prevăzut pentru câștigător obligația, preluării prin transfer a personalului încadrat în acest scop la spital ", numărul acestuia fiind diferit în studiul de fezabilitate, față de documentația de atribuire.
a mai reținut că prin procesul verbal înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 37615/20.08.2007 încheiat între conducerea acesteia și reprezentanții sindicatului Sanitas s-a aprobat, propunerea echipei manageriale de organizare a personalului din serviciul cu paturi prin trecerea a 66 ospătare ca infirmiere, începând cu data de 1.09.2007 ", iar acest act a fost invocat exclusiv de managerul autorității contractante, în dispoziția de anulare a procedurii nr. 1566/4.09.2007, care nu îndeplinește cerințele art. 83 din nr.HG 925/2006, ceea ce demonstrează că în luarea acestei decizii comisia de evaluare nu a formulat o propunere, cu atât mai mult cu cât în documentele depuse nu se regăsește decât raportul procedurii înregistrat de autoritatea contractantă sub nr. 1115/1.06.2007, prin care contestatoarea a fost declarată câștigătoarea licitației.
S-a mai stabilit că nu erau îndeplinite cerințele art. 209 lit. d din OUG nr.34/2006 pentru anularea procedurii, text invocat nejustificat de către managerul autorității contractante ca temei legal al măsurii dispuse prin adresa nr. 1566/2007.
Consiliul a concluzionat că Protocolul invocat privind micșorarea numărului de personal ce urma să fie preluat de către câștigătorul procedurii nu este de natură a influența prețul ofertat, având în vedere factorii de evaluare anunțați, întrucât operatorul economic, nepreluând efectivele de personal de la autoritatea contractantă nu înseamnă că nu urma să angajeze personal necesar desfășurării activității, astfel că, cheltuielile de personal " se regăsesc în structura prețului ofertat, însă preluarea personalului de la autoritatea contractantă nu naște obligația menținerii acestuia în activitate, sau cu același nivel de salarizare, de către operatorul economic care a câștigat licitația, care și-a redactat oferta ținând cont de cheltuielile de personal potrivite tehnologiilor aplicate și nu precedentelor autorității contractante, în desfășurarea activității externalizate.
Impotriva acestei decizii a formulat plângere autoritatea contractantă Spitalul Județean de Urgență C, înregistrată inițial la nr- la Curtea de Apel Craiova, care a criticat-o pentru nelegalitate și netemeinicie arătând în esență următoarele:
In mod greșit s-a apreciat de către că în lipsa propunerii comisiei de evaluare, decizia de anulare a procedurii este nelegală, dispozițiile art. 72 din nr.HG 925/2006 care enumeră, între atribuțiile comisiei de evaluare, la lit. k și pe aceea de a face o propunere de anulare a procedurii de atribuire, conform art. 209 din nr.OUG 34/2006 neavând caracter imperativ, așa cum rezultă din conținutul art. 209 alin. 1 lit. d din Ordonanță.
S-a învederat că decizia autorității contractante, de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, s-a emis cu respectarea prevederilor art.209 (2) din nr.OUG 34/2006, nemaifiind posibilă încheierea contractului cu societatea declarată câștigătoare - SC SRL S, deoarece procedura de licitație fusese afectată de erori care ar fi condus, în cazul încheierii contractului, la încălcarea unuia dintre principiile care stau la baza atribuirii contractului, respectiv utilizarea eficientă a fondurilor publice.
S-a susținut că autoritatea contractantă a corectat omisiunea rezultată din împrejurarea că prețul de pornire din studiul de fezabilitate nu mai era de actualitate, întrucât din eroare în studiu fusese luat în calcul întregul personal din blocul alimentar, autoritatea contractantă aflându-se în imposibilitate de a corecta această omisiune, deoarece orice măsuri în acest sens ar fi putut conduce la încălcarea celorlalte principii prevăzute de art. 2 alin. 2 din Ordonanță.
Petiționara a arătat că prin decizia de anulare a procedurii și de transformare a posturilor de ospătar în infirmiere, Spitalul Clinic de Urgență C nu mai este nevoit să angajeze alte infirmiere, păstrând aceleași cheltuieli de personal, măsura respectând principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, care stă la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, conform art. 2 alin. 2 lit. f din nr.OUG 24/2006, principiu aplicabil pe tot parcursul procedurii, dar cu precădere în momentul desemnării câștigătorului procedurii.
S-a subliniat că autoritatea contractantă este obligată să analizeze în ce măsură serviciile prestate corespund nivelelor de la bugetul public, în speță, după desemnarea câștigătorului, autoritatea contractantă a apreciat că în situația în care ar fi încheiat contractul ce a format obiectul procedurii s-ar fi ajuns la o ineficientă utilizare a fondurilor publice, astfel că decizia luată respectă prevederile art. 209 alin. 2 din nr.OUG 34/2006.
Plângerea a fost întemeiată pe disp.art. 285 din nr.OUG 34/2006.
Intimata SC SRL Sad epus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată, arătând în esență următoarele:
- adoptarea unei decizii de anulare a procedurii de achiziție publică, în lipsa unei propuneri a comisiei de evaluare, încalcă prevederile art. 72 din nr.OG 925/2006, fiind o măsură nelegală;
- transformarea posturilor de ospătărițe în infirmiere, după aproximativ 100 de zile de la data câștigării licitației de către petiționară nu poate reprezenta, o abatere gravă de la prevederile legislative ", în sensul art. 209 lit. d din nr.OUG 34/2006 și nici, o eroare sau o omisiune în cadrul documentației de atribuire și/sau în modul de aplicare a procedurii ", documentația de atribuire fiind conformă stării de fapt există la momentul întocmirii ei, cauzele de nulitate trebuind să fie anterioare sau cel mult concomitente încheierii actului;
- eroare invocată de autoritatea contractantă nu se referă la documentația de atribuire sau la modul de atribuire a procedurii, în sensul art. 209 alin. 2 lit. a din nr.OUG 34/2006, ci la un studiu de fezabilitate, document preliminar care nu este opozabil ofertanților și nu le-a fost comunicat acestora;
- decizia de transformare a posturile de ospătărițe în infirmiere, luată după 100 zile de la desfășurarea licitației, nu implica modificarea prețului de pornire a acesteia și încălcarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice, deoarece prin externalizarea acestui serviciu s-a urmărit în primul rând reducerea costurilor generate de hrănirea bolnavilor în sistem clasic și scăderea cheltuielilor de personal, prin preluarea personalului angajat la bucătărie de către firma câștigătoare a licitației, din caietul de sarcini rezultând că prețul de la care a pornit licitația pentru pregătirea unei porții era cu 15% mai mic față de costurile autorității contractante, măsura de transformare a posturilor de ospătari în infirmiere fiind motivată de un deficit în acest ultim domeniu, prestatorul asumându-și obligația de a asigura prin personalul propriu (indiferent dacă era preluat de la spital sau asigurat din resurse individuale) un program non-stop de funcționare a service-lui;
- decizia autorității contractante de anulare a procedurii s-a emis cu încălcarea dispozițiilor 2.1 din secțiunea Iad ocumentației de achiziție publică potrivit cărora, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică numai dacă ia această decizie înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii respective ", ori în speță decizia de anulare s-a luat la 4.09.2007, cu mult după data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii - adresa nr. 1106/2007, transmisă prin fax intimatei la aceeași dată, așa cum rezultă din dosar.
Prin încheierea nr. 816/28.02.2008 a dispus strămutarea soluționării cauzei de la Curtea de Apel Craiova la Curtea de APEL PLOIEȘTI, la solicitarea SC SRL, dosarul fiind înregistrat la această instanță nr-.
Pe parcursul judecării plângerii SC SRL Sar idicat excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 209 lit. d și ale art. 255 alin. 1 și 2 din OUG, nr. 34/2006, excepție respinsă de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 1/8 ianuarie 2009.
Analizând plângerea formulată prin prisma motivelor invocate, ținând cont de actele și lucrările dosarului, precum și de dispozițiile legale incidente, Curtea constată următoarele:
Circumstanțele cauzei:
Autoritatea contractantă Spitalul Județean de Urgență Cai nițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de servicii, externalizare serviciu preparare hrană ", prin publicarea anunțului de participare nr. 4908/13.03.2007 în, stabilind data de deschidere a ofertelor la 17.05.2007, modificată ulterior la data de 25.06.2007, indicând drept criteriu de atribuire, oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic ", divizat în factori de evaluare, care cuprindeau o propunere financiară și una tehnică, cea financiară fiind exprimată în prețul unei porții.
Cu adresa nr. 1118/1.06.2007 autoritatea contractantă a comunicat intimatei SC SRL S că în urma analizei ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, externalizare serviciu preparare hrană spital " oferta acesteia a fost declarată câștigătoare.
La data de 18.06.2007 cu adresa nr. 2319, autoritatea contractantă a încunoștiințat intimata că a dispus suspendarea termenului de încheiere a contractului, ca urmare a contestației formulată de unul dintre participanții la licitație - SC SRL
Cu adresa nr. 3097/28.08.2007 Spitalul a înștiințat intimata că s-a respins contestația și s-a dispus continuarea procedurii, după împlinirea termenului legal de 10 zile pentru formularea unei eventuale plângeri împotriva deciziei Consiliului.
Cu adresa 29705 din 4.09.2007 managerul spitalului care a fost și președintele comisiei de evaluare a comunicat intimatei că procedura de achiziție a fost anulată, în temeiul art. 209 lit. d din nr.OUG 34/2006, fără a arăta motivul concret al acestei măsuri și fără a dispune încetarea obligațiilor create prin depunerea ofertelor, așa cum prevăd imperativ disp.art. 210 din această ordonanță.
licitației SC SRL Saf ormulat contestație la data de 5.09.2007 împotriva acestei măsuri a autorității contractante, apreciată ca nelegală, în temeiul art. 266 și următoarele din OUG nr. 34/2006, iar prin decizia nr.3226/5C5/3218 din 13.11.2007 a admis contestația și a dispus anularea deciziei nr.1566 din 4.09.2007 decizia a Spitalului de Urgență C de anulare a procedurii de achiziție publică, câștigată de intimata contestatoare.
și-a fundamentat soluția pe disp.art. 72 din nr.HG 925/2006 care au fost încălcate de autoritatea contractantă, prin soluția de anulare a procedurii, precum și pe neîndeplinirea condițiilor prev. de art.209 lit. d din OUG nr. 34/2006 pentru dispunerea acestei măsuri, text de lege greșit aplicat de către autoritatea contractantă.
Dreptul intern și comunitar aplicabil:
Din analiza materialului probator aflat la dosar rezultă că măsura petiționarei autoritatea contractantă Spitalul Clinic Județean de Urgență C de a anula o procedură de achiziție publică, după mai mult de 3 luni de la anunțarea rezultatului acesteia este nelegală, atât din punct de vedere al formei și procedurii, respectiv al modalității în care această măsură putea fi corect adoptată, dar și în privința condițiilor ce trebuia îndeplinite pentru a se ajunge la acest rezultat, condiții care în speță nu au fost întrunite.
Potrivit prevederilor art. 83 din nr.HG 925 din 19.07.2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006, după finalizarea evaluării ofertelor, comisia de evaluare are obligația de a elabora raportul procedurii de atribuire, care se semnează de toți membrii comisiei de evaluare, inclusiv de președintele acesteia și se înaintează conducătorului autorității contractante spre aprobare.
In speță acest raport înregistrat la nr. 1115/1.06.2007 a parcurs procedura prevăzută de nr.OG 34/2006, fiind declarată câștigătoarea licitației intimata SC SRL S, care a fost înștiințată despre această situație cu adresa nr.1118/1.06.2007.
Conform art. 93 din nr.HG 925/2006 autoritatea contractantă avea obligația de a finaliza procedurii de atribuire prin încheierea contractului de achiziție publică, în acest sens fiind și prevederile art. 204 din nr.OUG 34/2006:, autoritatea contractantă are obligația de a încheiat contractul de achiziție publică cu ofertantul a cărui ofertă a fost stabilită ca fiind câștigătoare pe baza propunerilor tehnice și financiare cuprinse în respectiva ofertă ", numai dacă acesta se află într-o situație de forță majoră sau imposibilitate fortuită de a executa contractul, autoritatea contractantă este îndreptățită să declare câștigătoare oferta clasată pe locul II, dacă aceasta există și este admisibilă.
Procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică este inițiată de autoritatea contractantă, care impune anumite condiții, în caietul de sarcini, pe care participanții trebuie să le respecte, în ofertele depuse, însă odată această procedură încheiată, autoritatea contractantă este obligată să procedeze la încheierea contractului, obligație căreia îi răspunde dreptul corelativ al ofertantului câștigător al licitației de a pretinde încheierea contractului de achiziție publică, în condițiile convenite.
Rolul principal în evaluarea ofertelor și atribuirea contractului îl are comisia de evaluare, potrivit art. 71 și 72 din OG34/2006, aceasta fiind singura îndreptățită ca, în cazuri justificate, conform prevederilor art. 209 din Ordonanță, să elaboreze o propunere de anulare a procedurii de atribuire ".
In speță aceste prevederi legale nu au fost respectate, intimatei fiindu-i comunicată anularea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, externalizare serviciu preparare hrană spital " de către managerul instituției, fără să existe o astfel de propunere din partea comisiei de evaluare a ofertelor, conform art. 72 lit. k din nr.HG 925/2006.
Susținerea petiționarei Spitalul Clinic Județean de Urgență C cum că aceste prevederi au numai un caracter dispozitiv și nu imperativ, neavând incidența asupra legalității măsurii dispusă de autoritatea contractantă sunt nefondate, deoarece, pe de o parte, prevederile art. 297 din OUG nr. 34/2006 dispun că în măsura în care Ordonanța nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun, în materia contenciosului administrativ în baza căruia se pot contesta procedurile de atribuire, conform Legii nr. 554/2004 fiind aplicabil principiul că autoritatea administrativă emitentă a unui act administrativ și-l poate revoca, dacă acesta nu a intrat în circuitul civil, în speță raportul procedurii întocmit de comisia de evaluare neputând fi retractat prin decizia unilaterală a managerului autorității contractante.
Potrivit art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și Protocolului nr. 1 adițional acesteia noțiunea de, bunuri " a fost interpretată în jurisprudența CEDO ca având o sferă de aplicare autonomă mult mai largă, care nu se limitează la proprietatea unor bunuri corporale, alte drepturi și interese cu conținut patrimonial putând fi de asemenea considerate, bunuri " în sensul ocrotit de convenție ( cazul -und
împotriva Olandei - Hotărârea din 23.02.1995, AB împotriva Suediei - hotărârea din 7.07.1989, Posti și împotriva Finlandei - cazul nr. 27.824/1995).
In conformitate cu jurisprudența Curții, noțiunea de, bun " poate include creanțele pentru care se poate pretinde de către reclamant, o speranță legitimă " - Hotărârea Pressos Compania SA împotriva Belgiei nr. 25.11.1995, în acest sens fiind pronunțată recent Hotărârea din 3.06.2008 în cauză SC SA C împotriva României, în care autorizația de desfășurare a unei activități a fost interpretată ca reprezentând un, bun " ocrotit prin art. 1 din Protocolul Adițional la CEDO.
Potrivit jurisprudenței CEDO, dreptul de a practica o activitate în baza unui contract administrativ constituie un, bun " în sensul art. 1 din Protocolul 1 adițional Convenției (Posti și împotriva Finlandei, nr. 27824/95 CEDO 2002-VII), atât Constituția României cât și Protocolul adițional Convenției garantând ocrotirea dreptului de proprietate asupra, bunurilor ", noțiune care include dreptul de a presta o activitate, câștigat în baza unei proceduri legale, conform jurisprudenței CEDO.
In speță intimata câștigătoarea licitației din data de 25 mai 2007, îndreptățită la încheierea contractului de achiziție publică cu autoritatea contractantă conform art. 204 din OUG nr. 34/2006 se poate spune că era posesoarea unui, bun " în sensul caracterizat de art. 1 din Protocolul nr. 1 al Convenției și de jurisprudența CEDO, astfel că ingerința în dreptul său la respectarea bunurilor, rezultată din refuzul autorității contractante de a încheia contractul și de a proceda abuziv la anularea licitației, a rupt justul echilibru care trebuie păstrat între protecția proprietății ca drept fundamental reglementat de Convenție și cerințele interesului general.
Adresa nr.1566 din 4.09.2007 prin care managerul petiționarei comunică intimatei anularea procedurii este nelegală, atât din punct de vedere al legislației interne, care nu reglementează o astfel de atribuție pentru conducătorul autorității contractante, singura îndreptățită să facă o astfel de propunere fiind comisia de evaluare, conform art.72 lit. k din nr.HG 925/2006, dar și din perspectiva dreptului comunitar, care ocrotește stabilitatea raporturilor juridice și drepturile fundamentale ale persoanelor fizice și juridice, sancționând acțiunile abuzive ale autorităților, cum este cea de anulare a unei proceduri de achiziție publică, în mod discreționar, de către conducătorul autorității contractante implicate, așa cum s-a întâmplat, după 3 luni de la data desemnării câștigătorului acesteia.
Pe de altă parte nu erau îndeplinite nici condițiile prevăzute de art. 209 (2) din OUG nr. 34/2006 invocate de petiționară drept temei legal al măsurii dispuse.
Potrivit textului de lege menționat anterior, anularea aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică este o măsură extremă, care nu se poate aplica decât, de regulă, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire și, oricum, înainte de data încheierii contractului "numaiîn situațiile enumerate limitativ de art. 209(1) din Ordonanță, la lit. d fiind menționate, abateri grave de la prevederile legislative care afectează procedura de atribuire " sau imposibilitatea încheierii contractului.
Legiuitorul a detaliat situația reglementată prin art. 209 (1) lit. d în alin. 2 al aceluiași text, dat fiind caracterul excepțional al acestor dispoziții legale, precizând că procedura de atribuire se consideră afectată dacă sunt îndeplinitecumulativurmătoarele condiții:, lit. a - în cadrul documentației de atribuire și /sau în modul de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. 2 ( nediscriminării, tratamentului egal, recunoașterea reciprocă, transparența, proporționalitatea, eficiența utilizării fondurilor publice și asumarea răspunderii ) și dacă autoritatea contractantă se află în imposibilitate de a adopta măsuri corective, fără ca acestea să conducă, la rândul lor la încălcarea principiilor menționate anterior.
In speță aceste condiții cumulative nu erau îndeplinite, deoarece vizează erori sau omisiuni existente în documentația de atribuire și în modul de desfășurare al procedurii, or, măsura anulării licitației s-a dispus în baza deciziei nr. 1566/4.09.2007 a managerului Spitalului Clinic Județean de Urgență C, care a fost emisă în baza procesului verbal nr. 37615/20.08.2007 întocmit cu prilejul întâlnirii cu reprezentanții Sindicatului Sanitas din instituție, când s-a aprobat propunerea reorganizării personalului, prin trecerea a 66 de ospătare, în funcția de infirmiere, începând cu 1.09.2007.
Această situație intervenită după mai mult de 3 luni de la data desfășurării procedurii de atribuire și declarării intimatei drept câștigătoare a licitației - 25.05.2007, nu se încadrează între cele enumerate de art. 209 alin. 2 lit. a, care ar putea afecta procedura de atribuire, iar pretinsa neconcordanță intervenită ca urmare a reorganizării personalului, cu mențiunile din studiul de fezabilitate întocmit anterior începerii procedurii achiziției publice, nu justifica anularea acesteia, respectivul studiu nefiind comunicat ofertanților și în consecință nefiind opozabil acestora și nefăcând parte din, documentația de atribuire ", așa cum este aceasta definită de art.3 lit. j din OUG nr. 34/2006, ale cărei erori ar fi putut justifica anularea procedurii.
Pe de altă parte măsura reorganizării personalului în cadrul autorității contractante nici nu putea avea influență asupra prețului ofertat de către petiționară, deoarece, deși aceasta își asumase obligația preluării personalului de la autoritatea contractantă, exista posibilitatea asigurării personalului din resurse proprii, cheltuielile cu personalul care urma să desfășurare activitatea de preparare a hranei bolnavilor din spital, făcând parte din prețul ofertat, indiferent de modul de asigurare a acestui personal, dimensionarea lui reprezentând o atribuție exclusivă a câștigătorului licitației.
Organizarea procedurii de atribuire a contractului de externalizare serviciu preparare hrană s-a făcut tocmai în scopul utilizării eficiente a fondurilor publice, principiul prev. de art. 2 (2) lit.f din nr.OUG 34/2006, prețul de pornire al licitației fiind cu 15% mai mic decât costurile realizate de autoritatea contractantă, neputându-se justifica anularea licitației în baza acestui text de lege.
Măsura reorganizării personalului invocată de autoritatea contractantă a fost generată de lipsa infirmierelor și dorința instituției de a păstra personalul existent, negăsindu-și corespondent în principiul citat anterior, deoarece cheltuielile mai mari cu personalul realizate de autoritatea contractantă, față de cele propuse de intimata ofertantă contravin principiului gestionării eficiente a fondurilor publice reglementat de art. 2 (2) lit. f din nr.OUG 34/2006 invocat greșit de recurentă drept motiv al anulării licitației.
Constatând că decizia este temeinică și legală, în baza disp.art.283 și următoarele din OUG nr. 34/2006, Curtea va respinge plângerea autorității contractante ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
IN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondată plângerea formulată de reclamantul SPITALUL CLINIC JUDEȚEAN DE URGENȚĂ, cu sediul în C,-, județ D, cod poștal -, împotriva deciziei nr. 3226/5C5/3218/13.11.2007 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr. 3218/2007, în contradictoriu cu pârâta SRL, cu sediul în S, str. -, bloc.1,.A,.9, județ O, cod poștal -, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice, cauza fiind venită prin strămutare, potrivit încheierii nr.816/28.02.2008 pronunțată de Inalta C de Casație și Justiție - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică astăzi, 11 martie 2009.
Președinte, JUDECĂTORI: Preda Popescu Florentina, Dinu Florentina Chirica
- - - - - -
cu opinie separată
Grefier,
Operator de date cu caracter personal
Nr. notificare 3120
Red.
Tehnored. CMF
3.ex/23.03.2009
OPINIE SEPARATĂ
Prin decizia nr. 3226/5C5/3218 din 13 noiembrie 2007, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată de ofertantul SRL S și a dispus anularea deciziei nr. 1566/4 septembrie 2007, prin care autoritatea contractantă reprezentată de Spitalul Clinic Județean de Urgență C, a anulat procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de servicii, externalizare serviciu preparare hrană ", desfășurată în luna mai 2007.
Pentru a pronunța această soluție, a reținut că autoritatea contractantă, Spitalul Clinic Județean de Urgență C, a inițiat procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de servicii "externalizare serviciu preparare hrană ", prin publicarea în a anunțului de participare nr. 4908/13.03.2007, stabilind data deschiderii ofertelor la 7 mai 2007, modificată ulterior în data de 25.05.2007 și criteriul de atribuire, oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic ".
Se reține prin decizie că, criteriul de atribuire a fost la rândul său divizat în factor de evaluare vizând o propunere financiară și una tehnică, cea financiară fiind exprimată în prețul unei porții și prin studiul de fezabilitate și documentația de atribuire s-a prevăzut pentru câștigătorul licitației obligația preluării prin transfer a personalului încadrat în acest scop la spital.
Prin procesul verbal înregistrat la autoritatea contractantă sub nr. 37615/20 august 2007, încheiat între aceasta și reprezentanții Sindicatului Sanitas, se reține prin decizia, a fost aprobată propunerea echipei manageriale de reorganizare a personalului din serviciul cu paturi prin trecerea a 66 de ospătărițe în infirmiere, începând cu data de 1 septembrie 2007 și în ședința Comitetului Director din 4 septembrie 2007, s-a hotărât să se anuleze procedura de licitație pentru atribuirea contractului de servicii de preparare hrană, având în vedere dispozițiile art. 209 lit. d din OUG nr. 34/2006, privind achizițiile publice, întrucât s-a apreciat că este imposibil încheierea acestui contract deoarece procedura de licitație este afectată de erori ce au avut ca efect încălcarea principiului prevăzut la art. 2 alin. 2 lit. f din OUG nr. 34/2006, respectiv eficiența utilizării fondurilor publice, autoritatea contractantă aflându-se în imposibilitatea de adopta măsuri corective, fără ca aceste măsuri să conducă la rândul lor la încălcarea celorlalte principii de bază prevăzute la art.2 alin. 2 lit.a-f din ordonanță.
Impotriva deciziei a formulat plângerea de față petentul Spitalul Clinic Județean de Urgență C, criticând decizia pentru nelegalitate și netemeinicie, susținând că în mod greșit organul de soluționare al contestației, a admis plângerea formulată de către ofertantul SC SRL S și a dispus anularea deciziei autorității contractante prin care aceasta a anulat procedura de atribuire prin licitație deschisă a contractului de servicii,externalizare serviciu preparare hrană ", deoarece motivul pentru care s-a anulat procedura de atribuire îl reprezintă faptul că în studiul de fezabilitate prețul de pornire al licitației numai era de actualitate, dat fiind faptul că acest studiu a luat în calcul întreg personalul de serviciu de preparare a hranei.
Prețul de pornire al licitației din studiul de fezabilitate nu mai era de actualitate, arată petentul, întrucât conducerea autorității contractante și Sindicatul Sanitas, potrivit procesului verbal încheiat la 20 august 2007, a stabilit că numărul de infirmiere a Spitalului Clinic Județean de Urgență C este foarte mic în raport cu normativele în vigoare, hotărându-se transformarea posturilor de ospătărițe în infirmiere și prin această transformare autoritatea contractantă nu mai era nevoită să angajeze alte infirmiere, păstrându-se aceleași cheltuieli de personal, dar diminuându-se prețul din studiul de fezabilitate ce urma să fie refăcut cu personalul rămas în blocul alimentar, modificându-se în această modalitate prețul de pornire al licitației.
Arată petenta că în mod greșit s-a apreciat de, că în lipsa propunerii comisiei de evaluare, decizia de anulare a procedurii de atribuire ar fi nelegală, dispozițiile art. 72 din nr.HG 925 /2006, enumeră printre atribuțiile comisiei de evaluare la lit. k și pe aceea de a face o propunere conform prevederilor art. 209 din ordonanță, de anulare a procedurii de atribuire,dispoziții care însă nu au caracter imperativ în sensul că, în absența unei atari propuneri decizia autorității nu poate fi lovită de sancțiunea nulității, aceasta rezultând cu claritate din dispozițiile art. 209 alin. 1 lit. d din ordonanță care prevede că prin excepție de la prevederile art. 204 din ordonanță, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, dacă ia această decizie înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării proceduri și oricum înainte de data încheierii contractului, în unul din cazurile prevăzute la lit.a-d, lit.d prevăzând abateri grave de la prevederile legislative ce afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului.
Cele două condiții prevăzute cumulativ la art. 2, alin. 2 din OUG nr. 34/2006, arată petenta, erau îndeplinite deoarece decizia autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică a fost emisă cu respectarea întocmai a dispozițiilor legale, întrucât încheierea contractului cu firma câștigătoare a licitației SC SRL S, era imposibilă, procedura de licitație fiind afectată de erori ce ar fi avut ca efect în cazul încheierii contractului de achiziție publică, încălcarea unuia dintre principiile prevăzute la art. 2 alin. 1, lit.a-f și anume acela al utilizării eficiente a fondurilor publice, prevăzut la litera
Mai arată petenta că ea constatând că prețul de pornire al licitației din studiul de fezabilitate nu mai era de actualitate întrucât din eroare prețul de pornire al licitației din studiul de fezabilitate a luat în calcul întregul personal din blocul alimentar, și în aceste condiții era în imposibilitate de a lua măsuri de natură a corecta această omisiune, eventualele măsuri ce ar fi fost luate fiind de natură ca, la rândul lor, să conducă la încălcarea celorlalte principii prevăzute la art. 2 alin. 2 din ordonanță, utilizarea eficientă a fondurilor publice, principiul prevăzut la art. 2 alin. 2 lit. f din ordonanță presupunând realizarea unui raport între banii cheltuiți de autoritatea contractantă și serviciile prestate de către câștigătorul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică și în cazul încheierii contractului de achiziție publică cu firma câștigătoare a licitației nu s-ar fi respectat acest principiu și s-ar fi ajuns la o ineficientă utilizare a fondurilor publice, astfel că decizia autorității contractante a fost emisă cu respectarea prevederilor art. 209 alin. 2 din ordonanță.
Se solicită admiterea plângerii, anularea deciziei, respingerea contestației formulată de SC SRL S și menținerea deciziei autorității contractante de anulare a procedurii de achiziție privind atribuirea contractului de servicii "externalizare serviciu preparare hrană ".
Examinând decizia pronunțată de prin prisma criticilor prin plângerea formulată de către petenta în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale ce au incidență în cauză, se constată că sunt fondate criticile formulate de către petent pentru considerentele următoare:
Potrivit dispozițiilor art. 209 alin. 1 lit.d din OUG nr. 34/2006, privind achizițiile publice, se prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii privind atribuirea contractului de achiziție publică, dacă ia această decizie, de regulă, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire și, oricum, înainte de data încheierii contractului, în unul din cazurile prevăzute la lit. a-d, lit. d prevăzând abateri grave de la prevederile legislative ce afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului.
Potrivit dispozițiilor art. 209 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, se prevede că în sensul prevederilor alin. 1 lit. d, procedura de atribuire se consideră afectată în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ, următoarele condiții: a) în cadrul documentației de atribuire și/sau a modului de aplicare a procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor prev. la art. 2 alin. 2 lit. a-f; b) autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la rândul lor la încălcarea principiilor prev. la art. 2 alin. 2 lit. a-f din ordonanță.
In speța soluționată de prin decizia nr.3226/5C5/3218/13 noiembrie 2007 și împotriva căreia a formulat plângere petentul, erau îndeplinite întocmai dispozițiile art. 209 alin. 1 lit. d și art. 209 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, deoarece în momentul începerii licitației pentru atribuirea contractului privind, externalizarea serviciului preparare hrană ", la serviciul de preparare al hranei erau angajate 106 persoane dintre care 66 nu lucrau în bucătărie ci pe secții, unde nu trebuiau decât să distribuie hrană și să spele vasele, activitate ce avea loc doar de 3 ori pe zi, astfel încât aceste persoane nu puteau justifica în totalitate timpul de lucru și funcția de ospătar nu exista în normativele de personal al Ministerului Sănătății, deci nici în cadrul autorității contractante și pentru cheltuirea eficientă a fondurilor s-a decis reorganizarea personalului din serviciul cu paturi, prin trecerea a 66 de ospătare în infirmiere începând cu data de 01 septembrie 2007, potrivit procesului verbal nr. 37615 din 20 august 2007, încheiat între conducerea autorității contractante și reprezentanții Sindicatului Sanitas.
Față de cele stabilite în acest proces verbal, comitetul director al autorității contractante în ședința din 4 septembrie 2007, a hotărât anularea procedurii de licitație pentru atribuirea contractului de servicii de preparare hrană, potrivit disp.art. 209 alin. 1 lit. d din OUG nr. 34/2006.
Anularea procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă s-a făcut legal, având în vedere dispozițiile art. 209 alin. 1 lit. d din OUG nr. 34/2006, deoarece procedura de licitație era afectată de erori ce au avut ca efect încălcarea principiului prev. la art. 2 alin. 2 lit. f din OUG nr. 34/2006, respectiv eficiența utilizării fondurilor publice, autoritatea contractantă fiind în imposibilitate de a adopta măsuri corective, fără ca acestea să conducă la rândul lor la încălcarea celorlalte principii de bază prevăzute la art. 2 alin. 2 lit. a-f din ordonanță, fiind astfel îndeplinite cumulativ cele două condiții prevăzute de dispozițiile art. 209 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, pentru care se poate anula procedura de atribuire în condițiile prevăzute de dispozițiile art. 209 alin. 1 lit. d din OUG nr. 34/2006, astfel încât corect și legal autoritatea contractantă a anulat procedura de atribuire.
Anularea procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă este legală, deoarece prețul de pornire al licitației din studiul de fezabilitate nu mai era de actualitate, întrucât în prețul de pornire al licitației s-a luat în calcul întregul personal din serviciul de preparare al hranei, ulterior stabilindu-se de conducerea spitalului și Sindicatul Sanitas că numărul de infirmiere este foarte mic în raport cu normativele în vigoare și în aceste condiții s-a decis transformarea posturilor de ospătărițe în infirmiere, avându-se în vedere și împrejurarea că în de personal al spitalului nu era prevăzut postul de ospătăriță, prețul din studiul de fezabilitate diminuându-se și modificându-se astfel prețul de licitație, unul din elementele esențiale avute în vedere de comisia de evaluare la stabilirea firmei câștigătoare a licitației potrivit criteriului de atribuire, oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic ".
Cele 66 de ospătărițe ale căror posturi au fost transformate în posturi de infirmiere, au fost școlarizate și încadrate ca infirmiere în secții, procesul de restructurare și reorganizare a serviciului de bucătărie continuând prin operațiuni ce până atunci erau efectuate manual în operațiuni efectuate automat prin achiziționarea de aparatură, astfel încât la serviciul de preparare a hranei, pentru care s-a organizat licitația din luna mai 2007, nu mai erau angajate decât 26 de salariate, personal suficient pentru desfășurarea acestei activități.
Anularea procedurii de atribuire efectuată de către autoritatea contractantă s-a făcut legal față de dispozițiile art. 209 alin. 1 lit. d și art. 209 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire și oricum înainte de data încheierii contractului, respectându-se întocmai condiția obligatorie prevăzută de disp.art. 209 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, privind momentul până la care se poate anula procedura de atribuire de către autoritatea contractantă, astfel încât decizia autorității contractante nr.1566/4 septembrie 2007, prin care s-a anulat licitația este legală și temeinică, în mod greșit prin decizia atacată cu plângere de petent, a fost anulată această decizie.
Decizia autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire, a contractului de achiziție publică a fost emisă potrivit dispozițiilor legale imperative prevăzute de art. 209 alin. 1 lit. d și art. 209 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, deoarece așa cum s-a arătat modul de aplicare a procedurii de atribuire cuprindea erori ce duceau la încălcarea principiului prev. la art. 2 alin. 2 lit. f din OUG nr. 34/2006, respectiv utilizarea eficientă a fondurilor publice și autoritatea contractantă fiind în imposibilitate de a încheia contractul cu firma câștigătoare a licitației.
In mod greșit, a admis contestația formulată de SC SRL S și a anulat decizia autorității contractante de anulare a procedurii de atribuire, considerând greșit că în lipsa propunerii comisiei de evaluare decizia de anulare a procedurii, era nelegală.
Dispozițiile art. 72 din nr.HG 925/2006, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din OUG nr. 34/2006, prevăd la lit. k că printre atribuțiile comisiei de evaluare este prevăzută și aceea de a elabora o propunere de anulare a procedurii de atribuire, aceste dispoziții au însă un caracter dispozitiv și nu imperativ, deoarece aceste dispoziții nu prevăd că decizia de anulare a procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă, în lipsa unei propuneri a comisiei de evaluare, ar fi lovită de sancțiunea nulității.
de anulare a procedurii de atribuire, în condițiile și la momentul prevăzut de dispozițiile art. 209, alin. 1, lit. d și art. 209, alin. 2 din OUG nr. 34/2006, aparține exclusiv autorității contractante și nu comisiei de evaluare și cum aceste dispoziții au fost respectate întocmai prin decizia de anulare a procedurii de atribuire a autorității contractante, greșit organul de soluționare al contestației - a considerat că în lipsa unei propuneri de anulare a procedurii de atribuire, decizia autorității contractante ar fi lovită de nulitate, atâta timp cât dispozițiile art. 209 nu condiționează anularea procedurii de atribuire a autorității contractante de propunerea de anulare a procedurii de atribuire a comisiei de evaluare și cât timp a fost respectate și îndeplinite întocmai condițiile prevăzute de dispozițiile art. 209, alin. 1, lit. d și art. 209, alin. 2 din OUG nr. 34/2006, de anulare a procedurii de atribuire și momentul până la care se poate dispune anularea acestei proceduri potrivit dispozițiilor art. 209 alin. 1 din ordonanță.
Acestea sunt motivele pentru care consider că soluția legală este de admiterea plângerii formulată de petentul Spitalul Clinic Județean de Urgență C, împotriva deciziei nr.3226/5C5/3218 din 13 noiembrie 2007, a și anularea acestei decizii.
JUDECĂTOR 2: Dinu Florentina Chirica
-
Operator de date cu caracter personal
Nr. notificare 3120
Red. CE
Tehnored. CMF
3.ex/24.03.2009
Președinte:Preda Popescu FlorentinaJudecători:Preda Popescu Florentina, Dinu Florentina Chirica
