Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 452/2008. Curtea de Apel Oradea
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Dosar nr.-
DECIZIA NR.452/CA/2008 -
Ședința publică din 3 decembrie 2008
PREȘEDINTE: Ioana Dina Tătar JUDECĂTOR 2: Ovidiu Blaga
JUDECĂTOR 3: Florica
JUDECĂTOR: -
GREFIER:
Pe rol fiind soluționarea plângerii în contencios administrativ declarată de petentaRegia Autonomă O Transport Localcu sediul în O,-, Județ B, în contradictoriu cu intimata& SAcu sediul în -, Str.-, 62-1., nr. 46, Polonia, împotriva deciziei nr.4045/501C4/3495/4.09.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, având ca obiectlitigiu privind achiziții publice.
La apelul nominal făcut în cauză se prezintă recurenta prin consilier juridic - în baza delegației speciale nr.8909/5.11.2008 emisă de recurentă și intimata prin avocat în baza împuternicirii avocațiale din 20.11.2008 emisă de Uniunea Națională a Barourilor din România - Baroul București - Cabinet Individual.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că recursul este legal timbrat cu suma de 2 lei achitată prin chitanța nr.-/2.10.2008 plus timbru judiciar în valoare de 0,15 lei, după care:
Reprezentanta recurentului solicită admiterea excepției și conexarea dosarului nr- la prezentul dosar, respectiv -.
Reprezentanta intimatei formulează aceleași concluzii de conexare a celor două dosare.
Instanța, având în vedere situația litispendenței, în temeiul art.164 Cod procedură civilă dispune conexarea dosarului - la prezentul dosar -.
Reprezentanta recurentului depune la dosar Hotărârile Consiliului Local al Municipiului O nr.191 din 26 februarie 2007, nr.252 din 27 martie 2008, nr.457 din 28 iunie 2007, decizia de verificare nr.- din 13.02.2008, adresa înregistrată sub nr.8909 din 7.11.2008, cheltuielile de întreținere și reparații înregistrate sub nr.9639 din 3.12.2008. Procedura a fost verificată și supravegheată de Direcția Generală a Finanțelor Publice Licitația a fost verificată și de Autoritatea Națională de Supraveghere. Autoritatea contractantă a anulat procedura și a întocmit un calcul având în vedere cheltuielile. Precizează că nu are alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat.
Reprezentanta intimatei solicită a nu se ține cont de înscrisurile depuse de reprezentanta recurentului precizând că nu consideră că sunt relevante în prezenta cauză, obiectul acesteia fiind plângere împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor B și de asemenea, nu are alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat.
Instanța, nefiind alte excepții, probleme prealabile sau cereri de formulat, consideră cauza lămurită și acordă cuvântul asupra recursului.
Reprezentanta recurentului solicită admiterea plângerii, anularea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor B, menținerea actelor autorității contractante pentru motivele din plângere. Procedura a fost demarată în 2007. Decizia atacată este netemeinică și nelegală. Se reține în mod greșit că și-a depășit competența. Își menține punctul de vedere conținut în decizia anterioară. În faza de reevaluare a ofertelor, acestea îndeplineau condițiile de formă prevăzute de lege. Ne aflăm în situația în care era imposibilă încheierea contractului. Consiliul apreciază în mod greșit că omisiunile nu sunt relevante. Oferta SC România SRL este doar pe 94 luni și este considerată lipsită de date reale. În literatura de specialitate, obligațiile sunt comerciale și acestea ar fi plata de daune. Fără cheltuieli de judecată.
Reprezentanta intimatei solicită respingerea plângerii ca neîntemeiată, menținerea dispozițiilor deciziei - ca temeinică și legală, respingerea excepției nulității contestației ca neîntemeiată. Pentru obținerea punctajului maxim trebuia să se ia în considerare numărul de luni calendaristice acordate și nu al kilometrajului. Consideră că punctajul trebuia acordat lui, aceasta trebuia declarată câștigătoare în temeiul documentației de atribuire. Autoritatea contractantă a invocat condiții noi de acordare a contractului. Decizia nu cuprinde în dispozitiv critici ale criteriului de evaluare ale punctajului în mod eronat, fără cheltuieli de judecată.
CURTEA DE APEL,
DELIBERÂND:
Asupra plângerii, în contencios administrativ, de față, constată următoarele:
Prin decizia nr.4045/501C4/3495 din 4.09.2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Baa dmis capetele de cerere vizând anularea comunicării rezultatului procedurii nr.6323 din data de 1.08.2008 și obligarea autorității contractante Regia Autonomă O Transport Local la respectarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3186/418 C4/2790 din data de 18.07.2008, în sensul reanalizării și reevaluării ofertelor, respectiv obligarea la acordarea către societatea respectivă & SA a unui număr de opt puncte pentru garanția extinsă.
A anulat parțial procesul-verbal nr.4863/19.06.2008, numai în ce privea punctajul acordat pentru perioada de garanție suplimentară, procesul verbal al ședinței de reexaminare a ofertelor nr.6281/31.07.2008, raportul procedurii nr.6283/31.07.2008 și comunicările rezultatului procedurii nr.6322, 6323 și 6324 din 1.08.2008.
A obligat autoritatea contractantă la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse, în termen de 10 zile de la data comunicării deciziei. A obligat autoritatea contractantă să comunice tuturor participanților la procedura de atribuire măsurile luate în baza deciziei.
A respins ca inadmisibile capetele de cerere referitoare la declararea contestatoarei ca și câștigătoare a procedurii și la obligarea autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică. A dispus continuarea procedurii de achiziție publică cu respectarea celor decise anterior.
Pentru a pronunța astfel, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor Bar eținut următoarele:
Având a se pronunța asupra excepției ridicată de autoritate contractantă privind nulitatea contestației fără număr de înregistrare din 4.08.2008 depusă de SC & SA, Consiliul procedează la verificarea documentelor depuse în vederea soluționării cauzei.
Prin adresa fără număr de înregistrare din 14.08.2008, SC Management SRL reprezentanta contestatoarea, a transmis Consiliului copia de pe avizul de expediție al firmei, document care se află în dosarul de achiziție transmis de autoritatea contractantă, din care rezultă că în data de 6.08.2008, SC Management SRL a transmis și autorității contractante o copie a contestației depuse la Consiliu.
În aceste condiții contestația depusă vizând procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de "achiziția a 20 de autobuze pentru transportul de călători și servicii de reparare și întreținere a autobuzelor cod -- 5" a fost depusă la Consiliu în data de 5.08.2008 și a fost transmisă autorității contractante în data de 6.08.2008, fiind respectate disp.art.271 alin.(2) din OUG 34/2006.
Astfel, excepția nulității ridicată de autoritate contractantă este respinsă, Consiliul urmând să procedeze în continuare la analiza pe fond a cauzei.
Prin Decizia nr.3186/418 C4/2790/18.07.2008 a soluționat contestația fără număr de înregistrare și nedatată depusă de SC & SA și a decis admiterea acesteia, anularea raportului procedurii nr.4899/20.06.2008 și a comunicărilor rezultatului procedurii nr.4931 și 4932/23.06.2008 ca acte subsecvente ale raportului procedurii.
Prin aceeași decizie autoritate contractantă a fot obligată să reanalizeze și să reevalueze ofertele depuse cu respectarea art.200 din ordonanță în termen de 10 zile de la data comunicării deciziei.
În motivarea acestei decizii Consiliul a reținut următoarele aspecte cu privire la punctajul acordat de comisia de evaluare pentru factorul "garanție suplimentară":
"În anexa 5 - Criteriul de evaluare "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" s-a precizat la algoritmul de calcul al factorului "perioada de garanție suplimentară (peste cea obligatorie de 24 luni) exprimată în luni calendaristice - 8 puncte, că punctajul se va acorda după cum urmează:
- perioada de garanție suplimentară (peste cea obligatorie de 24 luni) exprimată în luni calendaristice, cea mai mare, se acordă punctajul maxim, respectiv - 8 puncte;
- pentru altă valoare Vn, decât valoarea maximă, punctajul Pn se acordă astfel:
Pn = (Gn/)x 8 puncte, unde:
- Gn = perioada de garanție suplimentară (peste cea obligatorie de 24 luni) exprimată în luni calendaristice, indicat de ofertant;
- = perioada de garanție suplimentară (peste cea obligatorie de 24 luni) exprimată în luni calendaristice, cea mai mare.
Analizând formularele de ofertă depuse de cei doi ofertanți a rezultat că aceștia au avut menționate următoarele referiri cu privire la perioada de garanție suplimentară:
- SC România SRL a specificat în formularul 16- angajament privind garanția următoarele: "ne luăm angajamentul ferm ca, în cazul în care suntem declarați câștigători ai licitației, să acordăm inclus în prețul ofertei un termen de garanție obligatorie pentru funcționarea fără defecțiuni a autobuzului de minimum 24 luni sau 120.000 km de la darea în exploatare";
- SC & SA a specificat în formularul 16- angajament privind garanția următoarele: "ne angajăm ferm ca, în cazul în care suntem declarați câștigători ai licitației, să acordăm inclus în prețul ofertei un termen de garanție obligatorie pentru funcționarea fără defecțiuni a autobuzului de 48 luni sau 120.000 km de la darea în exploatare și celelalte termene de garanție precizate în caietul de sarcini, dar nu mai mult de 72 de luni de la livrare".
Prin procesul verbal de evaluare nr.4863/19.06.2008 comisia de evaluare a acordat punctaj fiecărei oferte rezultând următoarele:
- oferta depusă de SC România SRL - locul I cu un punctaj de 91,2052 puncte;
- oferta depusă de & SA - locul II cu un punctaj de 88,3105 puncte.
Urmare a faptului că SC & SA a fost clasată pe locul II aceasta a depus o contestație la Consiliu prin care inițial a criticat modalitatea de calcul pentru factorul de evaluare "termen de livrare" după care cu adresa fără număr de înregistrare din 2.07.2008 a revenit cu o precizare prin care a contestat numai factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară".
Analizând documentele din dosarul de achiziție și susținerile celor două părți, Consiliul a constatat că în mod eronat comisia de evaluare a punctat la factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" cele două oferte, acordându-le 0 puncte, afirmația contestatoarei, respectiv: "pentru perioada obligatorie de 24 luni punctajul este zero puncte. SC & SA a prezentat în cadrul ofertei o declarație (formularul 16) care este anexată și prin care aduce la cunoștința autorității contractante în mod oficial, că garanția oferită este de 48 luni. Deoarece garanția oferită de SC & SA este cu 24 de luni peste perioada de garanție obligatorie rezultă că SC & SA trebuia punctată cu maximum de puncte adică 8 puncte și ca atare punctajul total este de 96,3105", fiind neîntemeiată.
Astfel din conținutul documentației de atribuire rezultă că autoritatea contractantă a dorit să acorde punctaj maxim ofertei care are o perioadă de garanție suplimentară peste cea obligatorie de 24 luni sau 120.000 km parcurși, mai mare numai în ce privește numărul lunilor calendaristice acordate.
Acest aspect este recunoscut chiar de autoritatea contractantă care în punctul său de vedere menționează că "documentația prevede că pentru ofertarea unei perioade suplimentare de garanție se pot acorda maxim 8 puncte. Pentru calcularea punctajului aferent perioadei suplimentare de garanție s-a prevăzut o metodă de calcul pe baza exprimării în luni calendaristice a acesteia".
Afirmațiile autorității contractante respectiv "în condițiile date SC & SA a înțeles să oferteze o perioadă totală de garanție de 48 luni sau 120.000 km, din aplicarea unui raționament logic la concluzia că perioada de garanție totală încetează după 48 luni sau 120.000 km, în funcție de care dintre aceste două evenimente va interveni mai întâi. - În consecință ofertarea celor 48 de luni alternativ la cei 120.000 km a fost făcută numai pentru a dobândi puncte suplimentare și nicidecum pentru a oferi un avantaj real RA- în gestionarea parcului de autobuze al orașului O ofertă consistentă de garanție suplimentară ar fi conținut conform calculului 48 luni sau 240.000 km", nu pot fi reținute ca întemeiate.
Consiliul a constatat că prin punctul său de vedere cu privire la contestația depusă autoritatea contractantă pentru justificarea punctajului acordat, invocă condiții suplimentare care nu au fost impuse în documentația de atribuire.
Având în vedere cele expuse și ținând seama de disp.art.2 OUG 34/2006 în ceea ce privește garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, Consiliul a constatat că membrii comisiei de evaluare nu au aplicat în mod corect algoritmul de calcul pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" așa cum a fost el specificat în anexa nr.5 din fișa de date a achiziției.
Urmare a celor de mai sus, criticile contestatoarei cu privire la aplicarea în mod incorect, de către comisia de evaluare, a algoritmului de calcul pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară"sunt întemeiate, deoarece spre deosebire de operatorul economic desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică care a acordat o perioadă de garanție de numai 24 luni, contestatoarea a acordat o perioadă de garanție mai mare, respectiv 48 de luni.
Ca urmare a primirii deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a procedat conform procesului verbal 6281/31.07.2008 la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse și prin raportul procedurii nr.6283/31.07.2008 a hotărât, în baza prevederilor art.209 lit.d din OUG 34/2006 anularea procedurii de atribuire.
Prin adresele 6322, 6323 din 1.08.2008 autoritatea contractantă a informat operatorii economici participanți la procedură cu privire la anularea procedurii, menționând printre altele, următoarele:
"În concluzie, nu se poate stabili oferta câștigătoare și nu se poate atribui contractul deoarece procedura este afectată datorită unor omisiuni și erori din documentația de atribuire (nu s-a făcut corelarea dintre perioada de timp de 12 luni și numărul de 60.000 km/autobuz parcurși în 12 luni la factorul de evaluare)" perioada de garanție suplimentară"la care nu mai pot fi adoptate măsuri corective, deoarece ofertele depuse au fost deschise și evaluate odată, iar rezultatul procedurii a fost contestat.
Astfel, încheierea contractului de achiziție ar fi în mod evident dezavantajoasă pentru autoritate, în special din punct de vedere al eficienței utilizării fondurilor publice pentru că pentru o garanție suplimentară de 24 luni inclusă în prețul ofertei ar de fapt mai mult la valoarea/prețul de achiziție și exploatarea efectivă a autobuzelor în această perioadă în care autobuzele ar rula cu 120.000 km mai mult (care trebuie plătită) decât cei 120.000 km garantați efectiv".
Analizând documentele din dosarul achiziției Consiliul a constatat că membrii comisiei de evaluare nu au ținut cont de Decizia Consiliului nr.3186/418C4/2790/18.07.2008, prin care s-a dispus ca, în cazul ofertei depuse de & SA, punctajul acordat pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" să fie de 8 puncte.
Afirmația autorității contractante "comisia a ținut cont de această motivare, ca recomandare, dar a reexaminat ofertele având în vedere și celelalte elemente tehnice obligatorii din documentația de atribuire" nu a fost reținută de Consiliu ca întemeiată, deoarece conform dispozițiilor legale, deciziile pronunțate de Consiliu nu au un caracter de recomandare, ele fiind în baza art.280 alin.(1) și (3) din OUG 34/2006, executorii și obligatorii.
Astfel, Consiliul își menține punctul de vedere conținut în Decizia sa nr.3186/418-C4/2790 din 18.07.2008 având în vedere următoarele considerente:
Prevederile din documentația de atribuire referitoare la acordarea punctajului pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" respectiv "pentru perioada de garanție suplimentară(peste cea obligatorie de 24 luni), exprimată în luni calendaristice cea mai mare, se acordă punctajul maxim, respectiv 8 puncte" sunt cele neputând lăsa loc niciunor interpretări în baza lor fiecare operator economic având libertatea de a-și elabora propria ofertă.
Astfel, faptul că autoritatea contractantă și-a fixat o serie de condiții pe care le-a impus participanților la procedură, nu poate să constituie o culpă a acestora, în condițiile în care după deschiderea și evaluarea ofertelor, autoritatea contractantă nu mai are dreptul conf.art.199 alin.(3) din ordonanță ca după stabilirea factorilor de evaluare și a algoritmului de calcul, să îi mai poată schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.
Afirmațiile autorității contractante "este dreptul autorității contractante de a anula această procedură, pentru abateri grave de la prevederile legislative care ar conduce la imposibilitatea încheierii contractului fiind îndeplinite cumulativ condițiile legale prevăzute de art.209 (pct.1 lit.d) combinat cu pct.2 lit.a și b" nu sunt reținute ca întemeiate de Consiliu, deoarece pe de o parte în speță nu sunt incidente dispozițiile legale menționate de autoritatea contractantă iar pe de altă parte aceasta invocă algoritmul unui factor de evaluare, care a condus la acordarea a 8 puncte ofertei depuse de contestatoare.
Consiliul reamintește autorității contractante că în baza art.278 alin.(4) din OUG 34/2006 poate "dispune luarea măsurii de corectarea punctajului acordat ofertantului SC & SA și pe cale de consecință reexaminarea și reevaluarea ofertelor depuse în noile condiții astfel încât afirmația "această măsură nu poate fi considerată o încălcare a Deciziei 3186/418-C4/2790 din 18.07.2008 deoarece în considerarea acesteia s- dispus reexaminarea și reevaluarea ofertelor, nu atribuirea obligatorie a contractului achiziției contestatorului SC & SA, ceea ce ar însemna să decidă în locul comisiei de evaluare a ofertelor" nu poate să fie reținută ca fondată".
Luând în considerare toate aspectele de fapt și de drept invocate, în baza art.278 alin.(2) din OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a admis capetele de cerere vizând anularea comunicării rezultatului procedurii nr.6323/1.08.2008 și obligarea autorității contractante la respectarea deciziei nr.3186/418 C4/2790/18.07.2008 în sensul reanalizării și reevaluării ofertelor, respectiv obligarea la acordarea către SC & SA a unui număr de 8 puncte pentru garanția extinsă.
Consiliul a anulat parțial procesul verbal 4863/19.06.2008 numai în ce privește punctajul acordat pentru perioada de garanție suplimentară, procesul verbal al ședinței de reexaminare a ofertelor nr. 6281/31.07.2008, raportul procedurii nr.6322, 6323 și 6324/1.08.2008.
În baza art.278 alin.(2) și (4) din ordonanță Consiliul a obligat autoritatea contractantă la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse cu respectarea art.200 din ordonanță și a celor expuse în motivare în termen de 10 zile de la data comunicării deciziei.
A obligat autoritatea contractantă la comunicarea către toți participanții la procedura de atribuire a măsurilor luate în baza deciziei.
În baza art.278 alin.(5) din decizie a respins ca inadmisibile capetele de cerere referitoare la declararea contestatoarei ca și câștigătoare a procedurii și obligarea autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică cu aceasta deoarece potrivit art.200 din OUG 34/2006, desemnarea ofertei câștigătoare este un act propriu al autorității, Consiliul fiind competent să examineze din punct de vedere al legalității și temeiniciei actele atacate.
În baza art.278 alin.(6) din OUG 34/2006 a dispus continuarea procedurii de achiziție publică cu respectarea celor decise anterior.
Constată că prin Plângerea înregistrată la data de 19.09.2008 petenta Regia Autonomă O Transport Local în contradictoriu cu intimata & SA cu sediul în -,-, 62-1. - Polonia, solicită anularea Deciziei nr.4045/501C4/3495/4.09.2008, menținerea în întregime a Procesului verbal 6281/31.07.2008 al ședinței de reexaminare oferte, menținerea Raportului procedurii nr.6283/31.07.2008 și a actelor subsecvente, comunicările rezultatului procedurii cu nr.6322, 6323 și 6324/1.08.2008.
În fapt arată că, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație publică deschisă pentru atribuirea contractului de achiziție a 20 autobuze cu podea joasă pentru transportul de călători și servicii de reparare și de întreținere a autobuzelor, sens în care a publicat pe anunțul de participare și documentația de atribuire la data de 8.02.2008, procedura fiind supusă verificării/supravegherii B.
Această procedură a fost suspendată ca urmare a un ei contestații și reluată la data de 24.04.2008 când a avut loc ședința de deschidere a ofertelor depuse de & SA și SC România SRL.
A urmat o nouă perioadă de suspendare înregistrându-se o altă contestație și s-a reluat procedura la data de 28.05.2008. În ședința de evaluare ambii ofertanți sunt declarați calificați. Rezultatul procedurii de atribuire și stabilirea ofertei câștigătoare a fost înregistrat sub nr.4899/20.06.2008.
& SA Polonia a depus la. contestație în data de 27.06.2008 împotriva deciziei autorității contractante la Rezultatul procedurii de atribuire și stabilirea ofertei câștigătoare a SC România SRL B, contestație soluționată prin Decizia nr.-/18.07.2008.
Procedura de licitație este reluată la data de 31.07.2008 cu care ocazie comisia de evaluare a întocmit Procesul verbal al ședinței de reexaminare a ofertelor cu nr.6281 și Raportul procedurii nr.6283/31.07.2008.
Împotriva acestor acte ale autorității contractante ofertantul & SA Polonia a depus din nou contestație la. contestație soluționată prin Decizia nr.4045/501C4/3495/4.09.2008 a cărei anulare o solicită.
În opinia sa, având în vedere legătura intrinsecă dintre deciziile, la motivarea plângerii împotriva deciziei atacate, se necesită examinarea considerentelor privind prima decizie
Astfel, prin Decizia nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 s-a anulat raportul procedurii nr.4899/20.06.2008 și comunicările rezultatului procedurii nr.4931 și 4932 din 23.06.2008 și s-a dispus reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse, cu respectarea art.200 din Ordonanță în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.
Contestația viza modul în care Comisia de evaluare a acordat punctaj zero pentru ambele oferte la criteriul de garanție suplimentară.
Această hotărâre a Comisiei de evaluare a ținut seama de următoarele:
a)conform algoritmului de calcul stabilit în documentația de licitație pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară"- Anexa 5 din Fișa de date a achiziției - comisia de evaluare a acordat punctaj zero ambelor oferte pentru că nici o ofertă nu a oferit o garanție suplimentară, având în vedere secțiunea II a documentației de atribuire - caietul de sarcini Cap.4 "Condiții eliminatorii" pct.6, în care s-a specificat "garanția obligatorie inclusă în prețul ofertei este de 2 ani sau 120.000 km, aceasta stabilind echivalența între cele 24 luni și cei 120.000 km".
b)orice ofertă tehnică care nu ar cuprinde garanția obligatorie, fie ca perioadă coroborat cu nr.km, respectiv 120.000 km ar fi respinsă ca neeligibilă.
c)chiar dacă nu se specifica o metodă de punctaj pentru numărul de km. aceștia trebuie să existe pentru a da substanță garanției tehnice și executării contractului.
d)în condițiile date contestatorul a ofertat o perioadă totală de garanție de 48 luni sau 120.000 km. Ori, o ofertă consistentă reală ar fi trebuit să conțină conform unui elementar calcul - 48 de luni sau 240.000 km (cei 120.000 km corelați cu 40 luni erau prevăzuți ca și garanție obligatorie la 2 ani).
În concluzie, orice ofertă privind garanția extinsă, suplimentară față de cea obligatorie, trebuie să depășească termenii garanției obligatorii și era evident că o garanție de 0 km suplimentar la 48 luni nu constituie o ofertă care poate fi acceptată ca întrunind criteriul de punctaj - de 8 puncte - indiferent de câte luni este această ofertă.
Prin Dispozitivul Deciziei nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 - singurul care intră în puterea lucrului judecat și este executoriu - s-a dispus: - anularea raportului procedurii și comunicărilor rezultatului procedurii; obligarea autorității contractante la reexaminare și reanalizare oferte cu respectarea art.200 din OUG 34/2006 și a celor expuse prin motivarea deciziei, în termen de 10 zile ca și la comunicarea măsurilor luate cu participanții la procedura de atribuire.
Deci, nicăieri în dispozitivul Deciziei nu este obligată autoritatea contractantă ca în urma reexaminării și reevaluării ofertelor să acorde contestatoarei 8 puncte pentru garanția extinsă.
Decizia a fost în termen și integral executată de autoritatea contractantă. Astfel, la data de 31.07.2008 în termenul de 10 zile de la comunicarea deciziei, comisia de evaluare s-a întrunit în ședința de reexaminare și reanalizare oferte, declarate eligibile, inclusiv în baza criteriului garanției obligatorii, reevaluând ofertele depuse de & SA și SRL.
La examinarea ofertelor din punct de vedere al factorului de evaluare "perioada de garanție suplimentară" și ținând cont de dispozițiile Deciziei, comisia a constatat că: nu poate stabili oferta câștigătoare și nu poate atribui contractul deoarece procedura este afectată datorită unor omisiuni și erori din documentația de atribuire: în concret "nu s-a făcut corelarea dintre perioada de timp de 12 luni și nr.de 60.000 km/autobuz parcurși în 12 luni la factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" la care nu mai pot fi adoptate măsuri corective deoarece ofertele depuse au fost deschise și evaluate odată iar rezultatul procedurii a fost contestat".
Ca urmare a acestor erori și omisiuni este imposibil a se încheia contractul de achiziție fără costuri suplimentare de reparare și întreținere, situație în care s-ar încălca principiul eficienței utilizării fondurilor publice consacrat de art.2 alin.2 lit.f din OUG 34/2006.
În această situație comisia a avut în vedere că:
- art.200 din OUG 34/2006, la care face trimitere dispozitivul Deciziei, prevede că "autoritatea contractantă are obligația de a stabili oferta câștigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire, în condițiile în care ofertantul respectiv îndeplinește criteriile de selecție și calificare impuse".
- motivarea Deciziei este extrem de amplă și contradictorie - pe de o parte reține corect drept criterii de eligibilitate a ofertelor, conform caietului de sarcini, o garanție obligatorie de 24 luni sau 120.000 km iar pe de altă parte, reține că & SA ar fi oferit o garanție suplimentară ce trebuia punctată cu maximum de 8 puncte, în condițiile în care oferta acestuia cuprindea o garanție de 48 luni sau 120.000 km, ceea ce în fapt nu reprezenta nimic în plus față de oferta obligatorie.
- autoritatea contractantă nu are acoperită perioada garanției suplimentare sub aspectul cheltuielilor cu întreținerea și reparațiile peste 120.000 km, ori nu acesta a fost scopul și obiectul licitației.
- rezultatul aplicării procedurii de atribuire era comunicat și nu se stabilise oferta câștigătoare și nici nu se încheiase contractul achiziției, drept pentru care, în baza prev.art.209 alin.2 lit.d teza 2 rap.la alin.2 lit.a a aceluiași articol și nu mai puțin a Dispozitivului Deciziei autoritatea contractantă a anulat procedura achiziției nemaifiind în măsură a reevalua ofertele depuse.
a formulat însă o nouă contestație la data de 4.08.2008 împotriva Procesului verbal și a Raportului procedurii precitate, soluționată de prin Decizia nr.4045/501C4/3495/4.09.2008.
Apreciază că Decizia este nelegală și netemeinică având în vedere motivele arătate mai sus precum și următoarele considerente:
a) Dispune ce s-a dispus prin Decizia anterioară sus citată și ce autoritatea contractantă a executat întocmai și la termenul stabilit și în conformitate cu litera legii care guvernează achizițiile publice și ale principiilor reglementate de aceasta precum și în spiritul Dispozitivului primei Decizii;
b) Reține în mod greșit că a dispus prin Decizia anterioară acordarea punctajului maxim de 8 puncte contestatorului: "membrii comisiei de evaluare nu au ținut cont de Decizia Consiliului nr.3186/418-C4/2790/18.07.2008, prin care s-a dispus că, în cazul ofertei depuse de & SA punctajul acordat pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" să fie de 8 puncte "- dar dispozitivul acestei prime Decizii - așa cum a mai menționat - nu cuprinde o astfel de dispoziție;
c) consiliul își menține punctul de vedere conținut în Decizia sa, având aceleași considerente și motivări contradictorii și ample, fără să mai sesizeze că la reexaminarea și reevaluarea ofertelor, ca urmare a erorilor documentației de atribuire, autoritatea contractantă era în situația în care trebuia să anuleze procedura, în condițiile impuse de art.209 din Ordonanță: - pentru imposibilitatea încheierii contractului, deoarece, în caz contrar, se încalcă principiul prevăzut în art.2 alin.2 (lit.f) din Ordonanță;
d)Consiliul interpretează și aplică greșit prevederile art. 209 din OUG 34/2006.
Anularea procedurii a avut loc în condițiile în care:
- nu s-a transmis nici o comunicare privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire;
- înainte de data încheierii contractului de atribuire;
- cazul prev.la lit.d al tezei 1 al art.209 era întrunit - "abateri grave de la prevederile legislative care afectează procedura de atribuire sau - este imposibilă încheierea contractului - situație în care s-a aflat autoritatea contractantă";
2)Consiliul apreciază în mod greșit că erorile/omisiunile invocate de autoritatea contractantă nu sunt întemeiate astfel că reiterează că:
- la documentația de atribuire nu există corelare la factorul de evaluare, perioada de garanție suplimentară exprimată în luni cu toate celelalte elemente tehnice ale achiziției. Motivația se regăsește în art.199 din OUG 34/2006, în care la alin.2 se determină clar care sunt factorii de evaluare acceptați pe lângă factorul preț. factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" se încadrează la " servicii post - vânzare și asistență tehnică". Conform cu alin.3, factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" cu ponderile relative, algoritmul de calcul și metodologia de punctare a avantajelor nu poate fi schimbat pe toată perioada de aplicare a procedurii de atribuire și are legătură concretă cu specificul contractului. În cazul RA -, specificul contractului se referă la numărul de km pe care îi parcurge un autobuz nou în intervalul de garanție acordat, livrat pentru transportul public din O, având în vedere că din experiența și necesitatea autorității contractante, parcursul este de 60.000 km/an/autobuz.
- această procedură de achiziție presupune cumpărarea de către RA- a 20 autobuze urbane, necesare pentru a fi folosite în cadrul activității RA- pentru transportul public de persoane din municipiul Pentru îndeplinirea acestui scop al achiziției în mod real aceste autobuze trebuie să ruleze un număr de km anual, mai exact autoritatea contractantă specifică în formularele tehnice 60.000 km/an/autobuz.
- în opinia România SRL, în formularul 16 - privind garanția, se specifică următoarele: " ne luăm angajamentul ferm ca, în cazul în care suntem declarați câștigători ai licitației, să acordăm inclus în prețul ofertei un termen de garanție pentru funcționarea fără defecțiuni a autobuzului de minimum 24 luni sau minim 120.000 km de la darea în exploatare și celelalte termene de garanție precizate în caietul de sarcini, dar nu mai mult de 72 luni de la livrare. Suntem de acord cu introducerea acestor clauze în contract. Garanția s-a considerat ca fiind cea obligatorie, prin urmare punctajul SC România SRL pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" este de "0,0000" puncte.
- În oferta & SA, în Formularul 15 - privind produsele livrabile în cadrul contractului, la pct.1 este foarte clar specificat: " va defini reperele consumabile necesare activității de întreținere și revizii tehnice în termen de garanție, cantitățile necesare, codurile de catalog și periodicitatea de schimb. Calculul se va face pentru 20 de autobuze cu un parcurs de 120.000 km sau 24 luni/autobuz (60.000 km/an/autobuz)- conform modelului prezentat în Anexa 1 din Secțiunea I ". Este foarte clar că ofertantul & SA a luat la cunoștință și își calculează produsele livrabile în cadrul contractului în perioada de garanție, deci este conștient și de parcursul real al unui autobuz de 60.000 km/an.
- Tot în oferta & SA, în Formularul 16 privind garanția, se specifică următoarele " ne luăm angajamentul ferm ca, în cazul în care suntem declarați câștigători ai licitației, să acordăm inclus în prețul ofertei un termen de garanție obligatorie pentru funcționarea fără defecțiuni a autobuzului de 48 luni sau 120.000 km de la darea în exploatare și celelalte termene de garanție precizate în caietul de sarcini, dar nu mai mult de 72 luni de la livrare. Suntem de acord cu introducerea acestor clauze în contract". Astfel garanția oferită de & SA devine, ipotetic vorbind, o clauză contractuală conform cu secțiunea IV - Contract de Furnizare autobuze la art.9: Garanția tehnică pentru produsele care fac obiectul contractului, acest articol contractual având o legătură mai mult decât concretă cu specificul contractului.
Această procedură de achiziție se finalizează cu un contract de furnizare așa cum este în Documentația de atribuire la Secțiunea IV - Contract de Furnizare, contract care a fost luat la cunoștință și asumat de către toți ofertanții economici interesați deoarece documentația a fost accesibilă fără costuri, fiind publicată în.
În acest contract, la art.9 Garanția tehnică pentru produsele care fac obiectul contractului, se specifică următoarele:
- la pct.9.1-garanția obligatorie în prețul ofertei, sub pct.9.1 "În cadrul garanției obligatorii incluse în prețul ofertei, furnizorul garantează funcționarea fără defecțiuni a autobuzului pentru prima dintre 24 luni sau 120.000 km de la data punerii în exploatare"- acesta fiind condiția minimă impusă de autoritate. În cazul ofertei SC România SRL clauza contractuală nu s-ar modifica nu nimic, dar în cazul ofertei & SA clauza contractuală ar deveni automat "În cadrul garanției obligatorii incluse în prețul ofertei, furnizorul garantează funcționarea fără defecțiuni a autobuzului pentru prima dintre 48 luni sau 120.000 km de la data punerii în exploatare".
- Este evident că la un parcurs de 60.000 km/an/autobuz garanția se termină după 120.000 km, adică la 24 luni, adică în dezavantajul autorității contractante pentru următoarele 24 luni în care nu se acordă garanție pentru următorii 120.000 km. Comisia a apreciat această posibilă clauză contractuală de la art.9 Garanția tehnică, aplicată la oferta & SA ca fiind lipsită de date reale ținând cont de restul ofertei și de achiziția în ansamblul și complexitatea ei.
- Orice ofertă a unui furnizor de autobuze urbane trebuie să se raporteze la toată documentația de atribuire și să coroboreze toate specificațiile tehnice ale acesteia, bazat pe produsul pe care îl ofertează.
Evaluarea unor oferte de furnizare nu se rezumă numai la sintagma literară din Fișa de date a achiziției - Anexa 5, la de evaluare 3.5- perioada de garanție suplimentară(peste cea obligatorie de 24 luni) exprimată în luni calendaristice.
- Comisia a constatat astfel că nu poate stabili oferta câștigătoare și nu poate atribui contractul deoarece procedura este afectată datorită unor omisiuni - erori de evaluare existente în documentația de atribuire.
- deoarece ofertele depuse au fost deschise și evaluate o dată iar rezultatul procedurii a fost contestat și s-a anulat atribuirea inițială a contractului, autoritatea contractantă nu mai poate adopta măsuri corective în documentație. Astfel, conform cu prev.art.209 alin.1 pct.d " este imposibilă încheierea contractului" la alin.2, autoritatea contractantă se află în situația imposibilității de a încheia contractul de achiziție deoarece acesta ar fi în mod evident dezavantajos pentru autoritate, în special din punct de vedere al utilizării fondurilor publice pentru că garanție suplimentară de 24 luni inclusă numai declarativ în prețul ofertei ar de fapt mai mult valoarea de achiziție, întreținere și exploatare efectivă a autobuzelor în această perioadă în care autobuzele ar rula cu 120.000 km mai mult decât cei 120.000 km efectiv garantați.
În subsidiar, pe cale de excepție,
a) Decizia este nelegală pentru că, în mod greșit a respins excepția de nulitate a contestației invocate de autoritatea contractantă, în temeiul art.271 pct.2 din OUG 34/2006.
Pe de o parte, chiar prin motivarea Deciziei se arată că & SA a "depus contestația pe data de 4.08.2008, care a fost înregistrată la Consiliu sub nr.18604/5.08.2008".
Contestația este înaintată autorității contractante, de către Management SRL B pe data de 7.08.2008 fiind înregistrată sub nr.6467. Este evident că nu s-a respectat termenul de o zi, depășindu-se cu două zile termenul prevăzut de lege.
Pe de altă parte textul art.sus citat prevede obligativitatea transmiterii copiei contestației de către contestator, adică de & SA în speță, nu de un alt terț, care nu are calitatea de participant la procedura licitației, ceea ce echivalează cu netransmiterea contestației conf.art.271 alin.1 din Ordonanță.
Față de stricta interpretare a textului invocat, contestatorul nu a înaintat autorității contractante nici până în prezent un exemplar al contestației, situație care atrage nulitatea absolută a acesteia.
b) Nelegalitatea Deciziei constă în încălcarea dreptului la apărare, drept prev.de art.275 alin.6 din OUG 34/2006.
Acest drept a fost încălcat de deoarece nu s-a putut exercita dreptul de a participa efectiv la procedura jurisdicțională - drept solicitat în mod expres prin Punctul de vedere nr.6560/12.08.2008 de a pune concluzii orale în fața
Consiliul nu a convocat autoritatea și nici nu i-a comunicat nici un termen pentru a exercita acest drept, motiv de nulitate întrucât instituția dreptului la apărare este de ordine publică și încălcarea acesteia duce la nulitatea actului administrativ - jurisdicțional.
În drept a invocat art.280 alin.5 din OUG 34/2006.
Intimata & SA Polonia a solicitat prin "Întâmpinare" respingerea plângerii ca nefondată.
În ceea ce privește contestația înregistrată la. sub nr.14661/27.06.2008 împotriva deciziei autorității contractante arată următoarele:
Prin această contestație a solicitat anularea deciziei de atribuire a contractului de achiziție publică, reluarea procesului de evaluare a ofertelor depuse și obligarea autorității contractante de a pune la dispoziție valorile parametrilor utilizați, punctele obținute, precum și modul în care au fost calculate punctele pe fiecare cerință a algoritmului de calcul pentru fiecare dintre ofertanți.
Ca urmare a declarării câștigătorului licitației, deși avea obligația de a informa candidații a căror ofertă nu a fost declarată câștigătoare asupra motivelor care au stat la baza deciziei respective, în baza art.207 alin.2 lit.c din OUG 34/2006, în mod cu totul nejustificat autoritatea contractantă a încălcat prevederile articolului menționat și de asemenea a încălcat principiul transparenței și integrității procesului de achiziție publică prev.de art.2 alin.1 lit.c din OUG 34/2006.
Ulterior, având în vedere că autoritatea contractantă i-a transmis Tabelul centralizator cu punctajele obținute, prin adresa înregistrată de către sub nr.15004/2.07.2008 a revenit cu o precizare suplimentară la contestația inițială prin care arată următoarele:
Potrivit Tabelului centralizator menționat autoritatea contractantă a considerat că punctajul pentru garanția suplimentară acordată se cuvenea & SA de zero puncte.
În documentația de atribuire - Secțiunea I Fișa de date a achiziției, anexa 5, intitulată "Criteriul de evaluare" se prevedea faptul că pentru obținerea punctajului maxim se va lua în calcul perioada de garanție suplimentară (peste cea obligatorie de 24 luni) exprimată în luni calendaristice.
În acest context, a prezentat în cadrul ofertei o declarație(formularul 16 din documentație) prin care arată că " ne angajăm ferm ca în cazul în care suntem declarați câștigători ai licitației, să acordăm inclus în prețul ofertei un termen de garanție obligatorie pentru funcționarea fără defecțiuni a autobuzului de 48 luni sau 120.000 km de la darea în exploatare, dar nu mai mult de 72 de luni de la livrare".
SC România SRL a specificat în formularul 16 faptul că " ne luăm angajamentul ferm ca în cazul în care suntem declarați câștigători ai licitației, să acordăm inclus în prețul ofertei un termen de garanție obligatorie pentru funcționarea fără defecțiuni a autobuzului de minim 24 luni sau minim 120.000 km de la darea în exploatare".
Deoarece garanția oferită de & SA a fost cu 24 luni peste perioada de garanție obligatorie, consideră că oferta sa trebuia punctată cu maximum de puncte și anume 8 puncte rezultând un punctaj total de 96,3105 puncte, condiții în care oferta sa trebuia declarată câștigătoare în temeiul documentației de atribuire și în baza legislației în vigoare.
Prin procesul verbal de evaluare nr.4863/19.06.2008 comisia de evaluare a acordat următorul punctaj:
- oferta depusă de SC România SRL - locul I cu un punctaj de 91,2052 puncte;
- oferta depusă de & SA - locul II cu un punctaj de 88,3105 puncte.
Apreciază că în mod abuziv autoritatea contractantă nu a înțeles să țină cont de oferta sa, neacordându-i punctajul corect.
În ceea ce privește temeinicia și legalitatea Deciziei nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 arată următoarele:
În mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată apreciind că:
- autoritatea contractantă în mod eronat nu a acordat punctajul corespunzător & SA;
- & SA trebuia punctată cu maxim de puncte și anume 8 puncte raportat la declarația contestatoarei(formularul 16) cu privire la garanția oferită și anume 48 luni și raportat la documentația de atribuire din care reiese că autoritatea contractantă a dorit să acorde punctaj maxim acelei oferte care are o perioadă de garanție suplimentară peste cea obligatorie de 24 luni sau 120.000 km parcurși, mai mare numai în ceea ce privește numărul lunilor calendaristice acordate.
Acest aspect este recunoscut chiar de către autoritatea contractantă, care în punctul său de vedere menționează că: "documentația prevede că pentru ofertarea unei perioade suplimentare de garanție se pot acorda maxim 8 puncte. Pentru calcularea punctajului aferent perioadei suplimentare de garanție s-a prevăzut o metodă de calcul pe baza exprimării în luni calendaristice.
Apreciază că în mod întemeiat, a constatat că autoritatea contractantă pentru justificarea punctajului a invocat condiții suplimentare care nu au fost impuse prin documentația de atribuire și de asemenea a constatat că membrii comisiei de evaluare nu au aplicat în mod corect algoritmul de calcul pentru factorul de evaluare "perioada de garanție" așa cum a fost specificat în anexa 5 din fișa de date a achiziției.
În acest context, consideră că în mod temeinic și legal a admis contestația sa, a anulat raportul procedurii nr.4899/20.06.2008, comunicările rezultatului procedurii nr.4931 și 4932/23.06.2008 și a obligat autoritatea contractantă la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse cu respectarea dispozițiilor art.200 din OUG 34/2006 și a celor expuse în motivarea deciziei.
Referitor la contestația înregistrată la. sub nr.18604/5.08.2008 împotriva deciziei autorității contractante nr.6323/1.08.2008 arată următoarele:
În aplicarea deciziei, autoritatea contractantă reanalizând și reevaluând ofertele depuse, a emis decizia nr.6323/1.08.2008 prin care a înțeles să dispună anularea procedurii de licitație pe motiv că nu se poate stabili oferta câștigătoare și nu se poate atribui contractul deoarece "procedura este afectată datorită unei omisiuni și erori din documentația de atribuire, mai exact nu s-a făcut corelarea dintre perioada de timp de 12 luni la factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară " la care nu mai pot fi adoptate măsuri corective deoarece ofertele depuse au fost deschise și evaluate odată iar rezultatul procedurii a fost contestat ".
Împotriva deciziei (comunicare rezultat procedură) nr.6323/1.08.2008 a formulat contestație înregistrată la. sub nr.18604/5.08.2008 arătând că în mod eronat și abuziv autoritatea contractantă uzând de disp.art.209 alin.1 lit.d din OUG 34/2006 a anulat procedura de atribuire a contractului de furnizare autobuze.
Din interpretarea textului de lege citat reiese faptul că autoritatea contractantă avea dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică înainte de data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire. Ori data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire a fost data de 23.06.2008 dată la care autoritatea contractantă a transmis adresa nr.4932 prin care anunța oferta câștigătoare.
Doar înainte de acea dată, autoritatea contractantă putea dispune anularea procedurii de licitație și nu ulterior după ce decizia autorității contractante a fost contestată.
Totodată lit.d a alin.1 art.209 din OUG 34/2006 arată că anularea procedurii de licitație se poate dispune pentru: abateri grave de la prevederile legislative care afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului.
Apreciază că textul de lege menționat este de strictă interpretare, în sensul că trebuie menționate aceste "abateri grave de la prevederile legislative" și nu doar invocate fără a aduce nici o argumentație sau explicație în ceea ce privește existența și conținutul acestora.
În actul contestat, autoritatea contractantă nu face referire în nici un moment la ce anume înțelege prin abateri grave de la prevederile legislației și nu argumentează în nici un mod în ce constau acestea.
În opinia sa, sintagma abateri grave de la prevederile legislative înseamnă nerespectarea unor dispoziții legale ce nu au caracter imperativ și în nici un caz existența unor erori sau omisiuni.
Abaterile grave de la prevederile legislative nu pot fi asimilate erorilor sau omisiunilor săvârșite de autoritatea contractantă.
să încheie cu societatea & SA un contract de achiziție publică în condiții de totală legalitate și transparență, autoritatea publică a decis să anuleze procedura de atribuire, motivând această decizie prin propria culpă, respectiv că nu ar fi inserat în documentația de atribuire faptul că garanția trebuie să se raporteze nu doar la perioada de timp ci și la numărul de kilometri parcurși.
Consideră că atitudinea autorității contractante este una de favorizare a concurenților.
Referitor la temeinicia și legalitatea Deciziei nr.4045/501C4/3495/4.09.2008 consideră că în mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată, raportat la faptul că:
- membrii comisiei de evaluare nu au ținut cont de Decizia nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 prin care s-a dispus ca în cazul ofertei depuse de & SA, punctajul acordat pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" să fie de 8 puncte.
- afirmația autorității contractante potrivit căreia "comisia a ținut cont de această motivare, ca recomandare, dar a reexaminat ofertele având în vedere și celelalte elemente tehnice obligatorii din documentația de atribuire", nu poate fi reținută ca întemeiată, deoarece deciziile pronunțate de consiliu nu au caracter de recomandare ele fiind, în baza art.28 alin.1 și 3 din OUG 34/2006, executorii și obligatorii.
- prevederile din documentația de atribuire referitoare la acordarea punctajului pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" respectiv " pentru perioada de garanție suplimentară(peste cea obligatorie de 24 de luni) exprimată în luni calendaristice, cea mai mare, se acordă punctajul maxim, respectiv 8 puncte", sunt clare, neputând lăsa loc nici unor interpretări, în baza lor fiecare operator economic având libertatea de a-și elabora propria ofertă.
- faptul că autoritatea contractantă și-a fixat o serie de condiții pe care le-a impus participanților la procedură, nu poate să constituie o culpă a acesteia, în condițiile în care după deschiderea și evaluarea ofertelor, respectând principiile enunțate la art.2 din OUG 34/2006 în ceea ce privește garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, autoritatea contractantă nu mai are dreptul conform disp.art.199 alin.3 din ordonanță, ca după stabilirea factorilor de evaluare și a algoritmului de calcul, să îi mai poată schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.
- afirmațiile autorității contractante potrivit cărora "este dreptul autorității contractante de a anula această procedură, pentru abateri grave de la prevederile legislative, care ar conduce la imposibilitatea încheierii contractului fiind îndeplinite cumulativ condițiile legale prevăzute de art.209 pct.1 lit.d coroborat cu pct.2 lit.a și b din OUG 34/2006 nu pot fi de asemenea reținute ca fiind întemeiate, întrucât pe de o parte în speța dedusă judecății nu sunt incidente dispozițiile legale menționate iar pe de altă parte autoritatea contractantă invocă în sprijinul său faptul că dorește să modifice algoritmul unui factor de evaluare, algoritm care a condus la acordarea a 8 puncte ofertei depuse de ea.
Referitor la excepția nulității contestației invocată de reclamantă și întemeiată pe art.271 pct.2 din OUG 34/2006 arată că este neîntemeiată urmând a fi respinsă.
Astfel prin adresa din14.08.2008 SC Management SRL reprezentanta SC Management SRL a transmis copia de pe avizul de expediție al firmei de curierat, din care rezultă că în data de 6.08.2008, SC Management SRL a transmis și autorității contractante o copie a contestației depuse la.
Contestația a fost depusă la. în data de 5.08.2008 și a fost transmisă autorității contractante în data de 6.08.2008 fiind respectate disp.art.271 pct.2 din OUG 34/2006.
Precizează că SC Management SRL este reprezentanta SC Management SRL în baza împuternicirii din 20.06.2008 care se află depusă la dosarul de achiziție publică.
În drept a invocat prev.art.115 Cod procedură civilă, OUG 34/2006.
Examinând plângerea prin prisma motivelor invocate cât și din oficiu Curtea de Apel reține că în mod corect Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis contestația formulată de contestatoarea & SA vizând anularea comunicării rezultatului procedurii nr.6323 din data de 1.08.2008 și obligarea autorității contractante RA O Transport Local la respectarea Deciziei nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 în sensul reanalizării și reevaluării ofertelor, respectiv obligarea la acordarea către & SA a unui număr de 8 puncte pentru garanția extinsă.
Prin Decizia nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 a soluționat contestația formulată de & SA și a decis admiterea acesteia, anularea raportului procedurii nr.4899/20.06.2008 și a comunicărilor rezultatului procedurii nr.4931 și 4932 din 23.06.2008 ca acte subsecvente ale raportului procedurii, autoritatea contractantă fiind obligată să reanalizeze și să reevalueze ofertele depuse cu respectarea art.200 din Ordonanță în termen de 10 zile de la data comunicării deciziei, în motivarea deciziei reținându-se că în mod eronat, comisia de evaluare a punctat, la factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" cele două oferte, acordându-le 0 puncte, reținând întemeiate criticile con testatoarei în sensul că întrucât garanția oferită de & SA este de 24 luni peste perioada de garanție obligatorie trebuia punctată cu maximum de puncte adică 8 puncte, punctajul total acumulat fiind în consecință de 96,3105.
Consiliul a constatat, că prin punctul său de vedere cu privire la contestația depusă, autoritatea contractantă pentru justificarea punctajului acordat, invocă condiții suplimentare care nu au fost impuse prin documentația de atribuire.
Ținând cont și de disp.art.2 din OUG 34/2006 în ceea ce privește garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, consiliul a constatat că membrii comisiei de evaluare nu au aplicat în mod corect algoritmul de calcul pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" așa cum a fost el specificat în anexa 5 din fișa de date a achiziției.
Decizia nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 nu a fost contestată de către autoritatea contractantă astfel că aspectele invocate în plângere vizând această decizie nu vor fi analizate.
Potrivit art.280 alin.1 și 3 din OUG 34/2006 Deciziile pronunțate de Consiliu sunt executorii și obligatorii astfel că autoritatea contractantă avea obligația de aop une în executare potrivit celor dispuse și considerentelor acestei decizii și nu a avea în vedere motivarea doar ca recomandare, așa cum aceasta susține.
Primind această decizie autoritatea contractantă a procedat, conform procesului verbal nr.6281/31.07.2008 la reanalizarea și reevaluarea ofertelor depuse și prin raportul procedurii 6283/31.07.2008 a hotărât, în baza prev.art.209 lit.d din OUG 34/2006, anularea procedurii de atribuire, informând operatorii economici participanți la procedură cu privire la anularea procedurii.
Analizând documentele din dosarul achiziției Consiliul a constatat în mod corect că membrii comisiei de evaluare nu au ținut cont de Decizia Consiliului nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 - prin care s-a dispus ca, în cazul ofertei depuse de & SA, punctajul acordat pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară" să fie de 8 puncte.
Prin Decizia nr.4045/501C4/3495/4.09.2008 Consiliul nu a dispus ceea ce nu s-a dispus prin Decizia nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 cum susține petenta ci și-a menținut punctul de vedere conținut Decizia nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 având în vedere următoarele considerente:
Prevederile din documentația de atribuire referitoare la acordarea punctajului pentru factorul de evaluare "perioada de garanție suplimentară", respectiv "perioada de garanție suplimentară(peste cea obligatorie de 24 luni) exprimată în luni calendaristice, cea mai mare, se acordă punctajul maxim, respectiv 8 puncte" sunt clare neputând lăsa loc nici unor interpretări, în baza cărora fiecare operator economic având libertatea de a-și elabora propria ofertă.
Faptul că autoritatea contractantă și-a fixat o serie de condiții pe care le-a impus participanților la procedură, nu poate să constituie o culpă a acestora, în condițiile în care, după deschiderea și evaluarea ofertelor, respectând principiile enumerate la art.2 din OUG 34/2006 în ceea ce privește garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, autoritatea contractantă nu mai are dreptul, conform dispozițiilor art.199 alin.3 din Ordonanță ca după stabilirea factorilor de evaluare și a algoritmului de calcul să îi mai poată schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.
Afirmațiile autorității contractante "este dreptul autorității contractante de a anula această procedură pentru abateri grave de la prevederile legislative, care ar conduce la imposibilitatea încheierii contractului fiind îndeplinite cumulativ condițiile legale prev.de art.209 pct.1 lit.d combinat cu pct.2 lit.a și b în mod corect nu au fost reținute ca întemeiate de Consiliu deoarece pe de o parte în speță dispozițiile legale menționate nu sunt incidente iar pe de altă parte autoritatea contractantă invocă în sprijinul său faptul că dorește să modifice algoritmul unui factor de evaluare, algoritm care a condus la acordarea a 8 puncte ofertei depuse de contestatoare.
Prin urmare criticile petentei referitoare la această decizie sunt nefondate și nu vor fi reținute. Se reține, așa cum corect a statuat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, că aceasta în baza art.278 alin.(4) din OUG 34/2006 poate, "dispune luarea măsurii de remediere a actului atacat", ceea ce a și făcut când a dispus corectarea punctajului acordat ofertantului & SA și pe cale de consecință reexaminarea și reevaluarea ofertelor depuse în noile condiții.
Așadar corect n-a reținut ca fondată afirmația autorității contractante în sensul că "această măsură nu poate fi considerată o încălcare a Deciziei nr.3186/418C4/2790/18.07.2008 deoarece în considerarea acesteia s-a dispus reexaminarea și reevaluarea ofertelor, nu atribuirea obligatorie a contractului de achiziție contestatorului & SA, ceea ce ar însemna să decidă în locul comisiei de evaluare a ofertelor".
Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a soluționat în mod corect excepția invocată de autoritatea contractantă privind nulitatea contestației în sensul respingerii.
Astfel corect a reținut că au fost respectate disp.art.271 alin.(2) din OUG 34/2006 câtă vreme SC Management SRL reprezentanta contestatoarei, a transmis Consiliului copia avizului de expediție al firmei din care rezultă că în data de 6.08.2008 SC Management SRL a transmis și autorității contractante o copie a contestației depuse la Consiliu în data de 5.08.2008.
Prin urmare criticile petentei vizând modul de soluționare a excepției de nulitate a contestației cât și a faptului că obligativitatea transmiterii revine doar contestatorului și nu unui terț nu sunt fondate, mandatarul contestatoarei nefiind un terț, care nu avea calitatea de participant la procedura licitației cum eronat susține petenta.
Petentei nu i-a fost încălcat nici dreptul la apărare prev.de art.275 alin.6 din OUG 34/2006 câtă vreme conf.art.275 alin.5 din OUG 34/2006 procedura în fața consiliului este scrisă iar părțile vor fi audiate numai dacă acest lucru este con siderat necesar de către completul de soluționare a contestației.
Punctul de vedere exprimat în scris al autorității contractante a fost avut în vedere de către iar faptul că nu s-a dat curs cererii autorității contractante de a depune concluzii orale în fața nu constă în încălcarea dreptului la apărare și nici motiv de nelegalitate a Deciziei.
Față de cele ce preced, în temeiul art.283 din OUG 34/2006, 3041și 312 Cod procedură civilă va fi respinsă ca nefondată.
Fără cheltuieli de judecată nefiind solicitate.
Pentru aceste motive,
În numele legii,
DECIDE:
RESPINGEca nefondatăplângerea declarată de petentaRegia Autonomă O Transport Localcu sediul în O,-, Județ B, în contradictoriu cu intimata& SAcu sediul în -, Str.-, 62-1., nr. 46, Polonia, împotriva deciziei nr.- din 4.09.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor B, pe care o menține în totul.
Fără cheltuieli de judecată.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică azi3 decembrie 2008.
PREȘEDINTE: JUDECĂTOR: JUDECĂTOR: GREFIER:
- - - - - -
Red.dec.jud. în concept: 10.12.2008
Președ.complet
Dact.
2 exemplare/ 18 decembrie 2008
Președinte:Ioana Dina TătarJudecători:Ioana Dina Tătar, Ovidiu Blaga, Florica
