Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 478/2008. Curtea de Apel Oradea
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ORADEA
- SECȚIA COMERCIALĂ, DE CONTENCIOS
ADMINISTRATIV ȘI FISCAL -
Dosar nr.-
DECIZIA NR.478/CA/2008 -
Ședința publică din 11 decembrie 2008
PREȘEDINTE: Florica Vîrtop JUDECĂTOR 2: Ovidiu Blaga
JUDECĂTOR 3: Ioana Dina
JUDECĂTOR: - -
GREFIER:
Pe rol fiind pronunțarea hotărârii asupra recursului, în contencios administrativ, declarat de petenteleSC - SRLcu sediul în B, Bulevardul, nr.9,.7,.5 șiSC România Gaz SRLcu sediul în B, Calea, nr.177,.45,.3,.7-9, în contradictoriu cu intimatulSpitalul Municipal Dr. Mcu sediul în M,-, județ B și cu intervenientaSC SAcu sediul în C,-, județ D, împotriva deciziei nr.2424/C- din 6.06.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiile B, având ca obiectlitigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în cauză au lipsit părțile.
Procedura este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei învederându-se instanței că recursul declarat de SC - SRL B este legal timbrat cu suma de 2 lei achitată prin Ordinul de Plată nr.330/30.06.2008 plus timbru judiciar în valoare de 0,15 lei, că cel declarat de SC România Gaz SRL este legal timbrat cu suma de 2 lei achitată prin Ordinul de Plată nr.870 din 8.07.2008 plus timbru judiciar în valoare de 0,15 lei, după care:
Se constată că dezbaterea cauzei asupra recursului a avut loc la data de 4 decembrie 2008, când părțile prezente au pus concluzii, menționate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre și când s-a amânat pronunțarea hotărârii asupra cauzei pentru data de 11 decembrie 2008, dată la care s-a și pronunțat.
CURTEA DE APEL,
DELIBERÂND:
Asupra recursului, în contencios administrativ, de față, constată următoarele:
Prin decizia nr.2424/C- din 6.06.2008, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiile Bar espins ca nefondate contestațiile formulate de SC - SRL și respectiv de SC România Gaz SRL în contradictoriu cu Spitalul Municipal Dr.. A respins ca nefondată cererea de intervenție în interes propriu formulată de SC SA. A dispus continuarea procedurii de atribuire.
Împotriva deciziei Baf pormulat în termen legal plângere petenta SC - SRL B solicitând instanței admiterea plângerii, modificarea în parte a deciziei atacate în sensul admiterii contestației, obligării autorității contractante în principal la anularea procedurii de achiziție publică, iar în subsidiar fixarea unei noi date limită de depunere a ofertelor cu obligarea prealabilă a autorității contractante să procedeze la refacerea documentației de atribuire, precum și cu obligarea la plata cheltuielilor de judecată.
În dezvoltarea motivelor plângerii formulate petenta invocă nulitatea deciziei atacate arătând că nu s-a pronunțat asupra încălcării de către autoritate a prevederilor de principiu ale art.71 din OUG 34/2006.
Sub acest aspect arată că data limită fixată pentru depunerea ofertelor (30.04.2008 ora 15) este nelegală deoarece autoritatea contractantă avea obligația de a stabili perioada minimă în funcție de complexitatea contractului și/sau cerințele specifice astfel încât operatorii economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentație, putându-se reduce perioada de cel puțin 10 zile înainte de data limită cu 4 zile conform prev.art.127 din OUG 34/2006.
Intervalul stabilit de autoritate cuprins între 24.04. ora 14 și 30.04.2008 nora 15 este nelegal stabilit deoarece în cuprinsul lui sunt 3 zile libere, intervalul plasându-se între sărbătoarea și 1 Mai.
Apreciază că prin stabilirea acestui interval autoritatea contractantă nu a dorit să aibă o competiție reală iar deși a constatat aceste critici nu le-a analizat și nici nu a motivat înlăturarea lor. De asemenea au fost reținute și criticile privitoare la obligația stabilită de autoritate privitoare la prezentarea unor documente imposibil de obținut (fiind neexistente) dar nici aceste critici nu au fost analizate și nici nu s-a motivat înlăturarea lor, condiții în care decizia atacată este nulă fiind dată cu încălcarea dispozițiilor imperative ale art.279(3) și 261 pct.5 din OUG 34/2006.
Petenta arată că decizia atacată este netemeinică deoarece s-a respins greșit critica privitoare la contradicția existentă în documentația de atribuire dintre obiectul procedurii ( achiziție oxigen medicinal) și specificațiile tehnice oferite prin caietul de sarcini.
În cuprinsul contestației s-a arătat că oxigenul medicinal este un medicament, iar puritatea lui este de 99,5 %, condiții în care autoritatea nu putea să stabilească altă puritate dacă dorea să achiziționeze oxigen medical. Societatea a obiectat față de stabilirea unei specificații tehnice de genul celui indicat de autoritatea contractantă respectiv o puritate a oxigenului de minim 93%, dacă se dorea acest fapt trebuind a fi rectificat obiectul procedurii de achiziție în achiziție de oxigen și nu achiziție de oxigen medicinal. chestiunea nu este pur teoretică deoarece partenerul dorit de autoritatea contractantă nu poate produce oxigen medicinal ci doar oxigen de puritate 93%, iar acest partener facturează produsul vândut cu cota de 9% TVA ce este îngăduit doar pentru medicamente (adică doar pentru oxigen medicinal cu puritate 99,5%).
Apreciază că ar exista o complicitate a autorității contractante în insistența de a promova ideea că achiziționează oxigen medicinal și că acest oxigen cu o puritate de 93% ar fi medicinal. Arată că oxigenul care poate fi folosit în scopuri terapeutice și administrat pacientului este de 3 categorii complet diferite și anume oxigenul medicinal ce este un medicament, oxigenul 93% definit prin art.3.2.0 SR 10083 și oxigenul gaz definit prin art.1.3.9. SR 8359, diferențele între cele 3 categorii fiind multiple și radicale între care și sub aspectul regimului fiscal al comercializării lor.
Împotriva deciziei emise de Baf ormulat în termen legal plângere și petenta SC România Gaz SRL B solicitând admiterea plângerii și constatarea omiterii din documentația de atribuire a obligativității pentru participanți de a depune autorizația de punere pe piață a oxigenului medical eliberată de Agenția Națională a și obligarea autorității contractante să completeze documentația de atribuire în acest sens, precum și obligarea la plata cheltuielilor de judecată.
În dezvoltarea motivelor plângerii formulate se învederează instanței că obiectul procedurii de atribuire îl formează achiziția de oxigen medicinal conform codului --8- gaze medicale. În fișa de date a achiziției s-a menționat printre cerințele o9bligatorii pentru participanți și aviz favorabil privind acceptarea punerii pe piață eliberat de Agenția Națională a. Prin contestație s-a demonstrat fără putință de tăgadă că autoritatea contractantă a întocmit documentația de atribuire cu eludarea dispozițiilor imperative a legii având în vedere că în locul deținerii autorizației de punere pe piață eliberată de Agenția Națională a a solicitat participanților la procedura de atribuire numai un aviz favorabil privind acceptarea punerii pe piață.
Arată că deși se supune numai legii nu a adus nici un argument întemeiat pe legislația în vigoare care să combată cele susținute de societate. În decizie s-a reținut că potrivit adresei nr.29165/22.07.2005 emisă de Ministerul Sănătății, unitățile spitalicești care se aprovizionează cu oxigen medicinal produs de instalații sau sisteme de producere a oxigenului medicinal avizate de Ministerul Sănătății, Direcția Generală Farmaceutică și Medicală și care funcționează în conformitate cu SR 10083 pot să utilizeze acest produs, iar potrivit adresei nr.1149/18.02.2008 emisă de Agenția Națională a, rămâne la latitudinea medicului să decidă când trebuie utilizat oxigenul medical și în ce condiții poate fi utilizat oxigenul 093. Aceste adrese nu reprezintă text de lege ca să poată fi legal reținute de Consiliu, iar situația prezentată s-ar putea ivi în practică doar dacă autoritatea contractantă ar achiziționa ambele produse și nu doar unul cum se dorește în cauză.
Prin contestația depusă s-a arătat că potrivit prev.OUG 152/1999 coroborate cu art.700 din Legea 95/2006 pentru oxigenul medicinal este obligatorie autorizația de punere pe piață eliberată de Agenția Națională a. a reținut că oxigenul produs cu ajutorul concentratoarelor de oxigen având o puritate de 93% se încadrează în categoria dispozitivelor medicale reglementate de Legea 176/2000 reținere eronată deoarece oxigenul nu se poate încadra în categoria dispozitivelor medicale, el fiind produs furnizat de un dispozitiv medical.
Spitalele nu pot achiziționa la o licitație publică decât un produs ce reprezintă un medicament așa cum este el definit la art.2 din OUG 152/1999 iar oxigenul produs de o instalație montată la fața locului nu este medicament și nu figurează în Europeană.
Arată de asemenea că deoarece SR 10083 nu este un standard armonizat legal adoptat în toate țările membre UE și nu figurează în lista standardelor române introducerea pe piață a instalațiilor de producere oxigen la fața locului 093 încalcă prevederile legislative.
Prin urmare apreciază că autoritatea contractantă în mod fraudulos a permis accesul unor candidați neautorizați la depunerea de oferte la o achiziție publică de oxigen medicinal achiziționarea unui medicament produs de o instalație neautorizată încălcând disp.art.35 alin.6 din OUG 34/2006.
Intimații legal citați în cauză nu au depus întâmpinare.
În șe3dința publică din 23.10.2008 intimata intervenientă SC SA Cai nvocat excepția lipsei calității procesuale active a celor două petente arătând că aceste societăți nu au depus oferte de participare la achiziția publică pe care o contestă astfel că nu au nici calitate procesuală pentru a contesta procedura de achiziție publică.
Petenta SC - SRL prin notele scrise depuse la data de 13.11.2008 a solicitat respingerea excepției invocate arătând că potrivit prev.art.40 - 41 din OUG 34/2006 legiuitorul a conferit drepturi oricărui operator economic de a participa la orice procedură de achiziție publică și de a obține documentația de atribuire, iar potrivit prev.art.255 din Ordonanță are calitate procesuală pentru a ataca orice act al autorității contractante emis cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, iar societatea în calitate de comerciant de medicamente are interes legitim a contesta acte vizând achiziția publică din cauză.
Analizând excepția invocată de intimata intervenientă se reține că este neîntemeiată.
Astfel, legiuitorul în cuprinsul prev.art.255 din OUG 34/2006 a conferit legitimitate procesuală activă, persoanei care se consideră vătămată într-un drept al său ori interes legitim printr-un act al autorității contractante emis cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.
Persoana vătămată vizată de textul de lege este cea care îndeplinește cumulativ cele două condiții prev.la art.255 alin.3 din ordonanță respectiv să aibă un interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziție publică și să fi suferit ori să riște să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante de natură să producă efecte juridice.
Cele două petente din cauză sunt societăți autorizate să comercializeze medicamente având interes în participarea la achiziția publică demarată de autoritatea contractantă vizând achiziția de oxigen medicinal, sens în care după publicarea documentației de atribuire la achiziția publică respectivă dorind să participe la licitație a contestat documentația de atribuire întocmită de autoritatea contractantă.
Faptul că ulterior contestării cele două petente nu au depus efort de participare la licitație nu înlătură calitatea lor procesual activă de a contesta documentația de atribuire întocmită de autoritatea contractantă ca primă etapă în desfășurarea procedurii de achiziție publică.
Prin urmare instanța reține că excepția invocată este neîntemeiată urmând a fi respinsă în temeiul prev.art.137 Cod procedură civilă și a prevederii legale mai sus citate ca atare.
Analizând plângerile formulate împotriva deciziei prin prisma motivelor invocate cât și a prevederilor legale incidente, instanța reține că sunt nefondate urmând ca în baza prev.art.385 alin.4 din OUG 34/2006 să dispună respingerea lor ca atare pentru următoarele considerente:
Intimatul Spitalul Municipal dr. a inițiat prin publicarea în în data de 25.04.2008 a intenției de participare nr.-, procedura cererii de oferă pentru atribuirea contractului de achiziție publică de oxigen medicinal pe anul 2008, criteriul de atribuire stabilit în invitație fiind "prețul cel mai scăzut".
Documentația de atribuire întocmită de autoritatea contractantă pentru achiziția publică respectivă a fost contestată de către cele două petente din cauză cu contestații la. B care prin decizia atacată a respins ca neîntemeiate cele două contestații formulate.
Cu privire la motivele de nulitate invocate de petenta SC - SRL B privitoare la neanalizarea de către consiliu a încălcării prev.art.71 din OUG 34/2006, precum și a criteriilor privitoare la solicitarea de către autoritate de la participanți a unor documente imposibil de obținut se reține că criticile invocate de petentă sunt nefondate.
Nepronunțarea consiliului asupra unui motiv invocat în cuprinsul contestației formulate nu duce la nulitatea deciziei pronunțate de consiliu deoarece legiuitorul nu a prevăzut în cuprinsul prevederilor legii speciale această sancțiune a nulității deciziei pentru neanalizarea unor aspecte din cuprinsul contestațiilor formulate, ci doar ca decizia pronunțată să fie motivată (prev.art.279 alin.3 din OUG 34/2006). Eventual dacă decizia consiliului nu ar fi cuprins nici un fel de motivare s-ar fi putut pune problema încălcării dispozițiilor legale invocate de petentă, nepronunțarea asupra unui motiv din mai multe invocate nefiind nici motiv de desființare cu trimitere spre rejudecare a cauzei, el neintrând sub incidența prev.art.285 alin.2 din OUG 34/2006.
Analizând pe fond motivul invocat și anume încălcarea de către autoritatea contractantă a prevederilor de principiu ale art.71 din OUG 34/2006 neanalizat de consiliu se reține că este neîntemeiat autoritatea contractantă stabilind data limită a ofertelor cu respectarea prevederilor legale.
Astfel, potrivit prev.art.71 din ordonanță autoritatea contractantă are obligația de a stabili perioadele minime în funcție de complexitatea contractului ori de cerințele specifice astfel încât agenții economici interesați să beneficieze de un interval de timp adecvat și suficient pentru elaborarea ofertelor și pentru pregătirea documentelor de calificare care sunt solicitate prin documentația de atribuire, iar potrivit prev.art.127 din ordonanță în cazul atribuirii unui contract de furnizare de complexitate redusă, termenul de cel puțin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor pentru publicarea invitației de participare, poate fi redus cu 4 zile.
În speță deoarece autoritatea contractantă a apreciat că contractul vizat de achiziția publică de oxigen are o complexitate redusă, a stabilit ca interval cuprins între data transmiterii spre publicare a invitației de participare și data limită pentru depunerea ofertelor este cuprins între 24.04 ora 14 - 30.04.2008 ora 15 respectiv de 6 zile.
Aspectul invocat de petentă în sensul că intervalul de timp s-a stabilit eronat între datele respective deoarece nu au fost avute în vedere disp.prev.la art.101 Cod procedură civilă privitoare la modul de calculare a zilelor stabilite, nu poate fi reținut deoarece intervalul de timp din speță nu este un termen procedural care se calculează pe zile libere.
Într-adevăr, legiuitorul a prevăzut că dispozițiile OUG 34/2006 se completează cu dreptul comun doar în măsura în care în ordonanță nu se prevede altfel, ori în cuprinsul ordonanței termenul vizat nu s-a prevăzut ca un termen proceduralde10 zile care să fie calculat pe zile libere, ci s-a stabilit un termen deminim10 zile ce poate fi redus cu 4 zile, termen limită minim ce nu are stabilit anticipat limita maximă. Nefiind un interval de timp fixat anticipat de legiuitor el poate fi stabilit de autoritatea contractantă în funcție de condițiile specifice la oricâte zile consideră necesar cu condiția respectării numărului minim de zile prevăzut de legiuitor.
De asemenea nici faptul că înlăuntrul intervalului stabilit au existat 3 zile libere (sărbători legale) nu afectează valabilitatea lui, existența unor zile libere nelucrătoare și înlăuntrul unor termene procedurale prevăzute de dreptul comun, nu duce la nesocotirea acelor zile în termen decât dacă el expiră într-o zi nelucrătoare, situație care nu este incidentă în cauză.
În privința motivului privitor la neanalizarea de către consiliu a aspectelor privitoare la obligația depunerii unor documente imposibile de către participanți se reține că, consiliul în cuprinsul deciziei a analizat documentele necesare pentru procedura de achiziție publică, demarată și solicitate de către autoritatea contractantă nereferirea expresă la aspectul invocat de petentă neechivalând cu o nepronunțare asupra motivului.
Folosirea eronată a termenului de "autorizație sanitară" în loc de "aviz" de funcționare emis de nu poate duce la concluzia exprimată de petentă de solicitare a unui document imposibil de obținut, atâta vreme cât rezultă clar intenția autorității contractante cu privire la conținutul documentului solicitat.
De asemenea referirea tot la Cap.IV 2 în fișa de date a achiziției privitor la capacitatea de exercitare a activității profesionale (înregistrare) la depunerea unui "aviz favorabil" privind acceptarea punerii pe piață eliberat de, vizează depunerea de către participanți a avizului dat pentru stabilirea condițiilor de introducere pe piață și de utilizare a dispozitivelor medicale prev.de Legea 176/2000 și HG 190/2003, autoritatea contractantă stabilind în caietul de sarcini că produsul vizat este oxigen cu puritate minimă 93%, care este produs cu ajutorul concentratoarelor de oxigen.
Prin urmare se reține că și aceste motive invocate de petentă sunt nefondate.
Cu privire la contradicția existentă între obiectul declarat al procedurii (achiziție oxigen medicinal) și specificațiile tehnice oferite prin caietul de sarcini (puritatea oxigenului produs/livrat va fi de minim 93%) se reține că aparent ar exista o contradicție între termenii specifici utilizați, contradicție care însă înlăturată ca urmare a analizării per ansamblu a întregii documentații de atribuire din care rezultă că autoritatea contractantă a dorit achiziționarea de oxigen indiferent de soluția tehnică de livrare a acestuia ( stocător, concentrator, instalație de producere montată la fața locului, butelii) care să aibă o puritate de minim 93% pentru utilizarea acestuia în scopurile medicale aferente desfășurării activității în cadrul spitalului.
Prevederile artr.35 alin.2 din OUG 34/2006 arată că specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.
În speță necesitarea autorității contractante exprimată în cuprinsul caietului de sarcini viza aprovizionarea spitalului în anul 2008 cu oxigen de o puritate minimă de 93% pentru utilizarea lui în scopurile specifice activității desfășurate în spital, caietul de sarcini cuprinzând doar această necesitate a autorității contractante.
Prin urmare rezultând cu certitudine din cuprinsul documentației de atribuire produsul ce urma să fie achiziționat, folosirea în cuprinsul denumirii obiectului procedurii de achiziție publică și a termenului "medicinal" alături de oxigen nu este de natură a afecta legalitatea documentației întocmite de autoritatea contractantă.
Într-adevăr între oxigenul medicinal cu o puritate de 99,5 % ce reprezintă un medicament și oxigenul cu puritate 93%(oxigen 093) produs cu ajutorul concentratoarelor de oxigen utilizat în unitățile sanitare, există diferența arătată de petenți în plângerile formulate, dar așa cum în mod judicios a reținut și consiliul, autoritatea contractantă a dorit participarea la procedura atât a agenților economici care ofertează oxigen medicinal cu o puritate de 99,5% cât și a celor care ofertează oxigenul produs cu ajutorul concentratoarelor de oxigen în vederea asigurării respectării principiului concurenței și al eficienței utilizării fondurilor publice.
Din adresa nr.1149/18.02.2008 emisă de Agenția Națională a către Ministerul Sănătăți Publice - Direcția Generală Politici Strategii și Managementul Sănătății rezultă că deși există diferențele sesizate în adresă între oxigenul medicinal și oxigenul 093 nu se exclude utilizarea produsului oxigen 093 în unitățile sanitare dacă se utilizează în situații pentru care produsul poate fi folosit, rămânând la latitudinea medicului să decidă când trebuie utilizat oxigenul medical și în ce condiții poate fi utilizat oxigenul 093.
Existând aceste precizări din partea autorității competente în domeniul sănătății obiectul contractului de achiziție publică din cauză este în conformitate cu prevederile legale din domeniul achizițiilor publice cât și din cel al sănătății publice.
De asemenea având în vedere aceste aspecte se reține și că motivele invocate în cauză de petenta SC România Gaz SRL sunt nefondate în mod corect fiind respinsă contestația formulată.
Obligativitatea depunerii autorizației de punere pe piață pentru oxigen medicinal emisă de este necesară doar în cazul oxigenului de puritate 99,5%, ori în speță necesitatea autorității contractante exprimată în documentația de atribuire a fost de achiziția de oxigen de o puritate minimă de 93% pentru care nu este necesară autorizația invocată de petentă astfel că motivul invocat de aceasta sub acest aspect este nefondat.
Nu poate fi reținută favorabil critica petentelor în sensul că spitalele nu pot achiziționa la o licitație publică decât un produs care reprezintă medicament deoarece așa cum s-a arătat mai sus în unitățile sanitare se poate utiliza oxigenul medical 093 produs cu ajutorul dispozitivelor medicale și care nu este medicament de uz uman pe de o parte, iar pe de altă parte în cadrul unităților sanitare se pot organiza licitații publice și pentru achiziționarea altor produse decât medicamentele necesare bunei desfășurări a activității unității.
În consecință instanța reține că motivele invocate în cuprinsul plângerilor formulate în cauză sunt nefondate urmând să dispună respingerea lor ca atare și menținerea în totalitate a deciziei atacate.
În conformitate cu prev.art.274 Cod procedură civilă instanța va dispune obligarea petentelor la plata sumei de 2.000 lei cheltuieli de judecată în favoarea intimatului Spitalul Municipal dr.
Pentru aceste motive,
În numele legii,
DECIDE:
Respingeexcepția lipsei calității procesual active.
RESPINGEca nefondateplângerile declarate de petentele SC - SRL cu sediul în B, Bulevardul, nr.9,.7,.5 șiSC România Gaz SRLcu sediul în B, Calea, nr.177,.45,.3,.7-9, în contradictoriu cu intimatul Spitalul Municipal Dr. M cu sediul în M,-, județ B și cu intervenientaSC SAcu sediul în C,-, județ D, împotriva deciziei nr.2424/C8/1539,1611 din 6.06.2008 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiile B, pe care o menține în totul.
Obligă părțile petente să plătească părții intimate Spitalul Municipal Dr. M suma de 2.000 lei cheltuieli de judecată în recurs.
IREVOCABILĂ.
Pronunțată în ședință publică azi11 decembrie 2008.
PREȘEDINTE: JUDECĂTOR: JUDECĂTOR: GREFIER:
- - - - - -
Red.dec.jud. în concept. 11.12.2008
Președ.complet
Dact.
2 exemplare/ 18 decembrie 2008
Președinte:Florica VîrtopJudecători:Florica Vîrtop, Ovidiu Blaga, Ioana Dina
