Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 455/2008. Curtea de Apel Brasov
| Comentarii |
|
ROMANIA
CURTEA DE APEL
Secția de contencios Administrativ i Fiscal
DECIZIA NR.455/ Dosar Nr-
Sedința publică din 4 iulie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Georgeta Beijnaru Mihoc președinte secție
- - - - - JUDECĂTOR 2: Silviu Gabriel Barbu
- - - - judecător
GREFIER -
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra plângerii formulate de petenta SRL împotriva Deciziei nr. 1033/C3/534 din data de 17.03.2008 pronunțată în dosarul 534/2008 de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin care s-a constatat nulitatea contestației formulate de contestator împotriva procedurii de atribuirii a contractului de achiziție publică de lucrări - "Intervenții accidentale, întreținere și reparații la construcții și instalațiile aferente.
La apelul nominal făcut în ședință publică, la pronunțare, s-a constatat lipsa părților.
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față au avut loc în ședința publică din 24 iunie 2008, când părțile prezente au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta, iar instanța în temeiul art.146 Cod procedură civilă pentru a da posibilitatea părților să depună la dosar concluzii scrise și în baza art.260 alin.1 Cod procedură civilă, în vederea deliberării, a amânat pronunțarea pentru 1 iulie 2008, respectiv pentru astăzi 4 iulie 2008.
CURTEA
Asupra plângerii de față:
Constată că prin Decizia nr.1033/C3/534/17.03.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a decis respingerea contestației formulate de SC SRL ca nefondată și a dispus continuarea procedurii de atribuire a contractului.
Pentru a da această Decizie, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut următoarele:
Autoritatea contractantă a inițiat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări "Intervenții accidentale, întreținere și reparații la construcții și instalațiile aferente", prin transmiterea în a anunțului de participare ce a fost publicat sub nr.39015/14.11.2007. Anunțul a indicat la pct.II.2.1) valoarea estimată fără TVA între 1.800.000 și 2.000.000 lei, la pct.IV.2.1) valoarea estimată fără TVA între 1.800.000 și 2.000.000 lei, la pct. IV.2.1), criteriul de atribuire - "prețul cel mai scăzut" iar la pct. IV.3.4, termenul limită de depunere a ofertelor - 13.12.2007 ora 9:00. După primirea comunicării rezultatului procedurii cu adresa nr. 661/256/25.02.2008, contestatoarea, nemulțumită de acest rezultat a depus prezenta contestație.
Critica contestatoarei privind respingerea ofertei sale ca inacceptabilă și neconformă este respinsă de Consiliu ca nefondată. Astfel,chiar dacă comisia de evaluare s-a aflat în eroare atunci când a declarat când a declarat oferta contestatoarei ca inacceptabilă în temeiul art.36 alin.1 lit.c din HG nr.925/2006 (conform adresei de comunicare a rezultatului procedurii), considerând-o alternativă la prevederile Caietului de sarcini, Consiliul consideră corectă decizia prin care această ofertă a fost declarată neconformă potrivit prevederilor art. 36 alin. (2) lit. c) din același act normativ. Față de oferta depusă de contestatoare, comisia de evaluare a solicitat acesteia clarificări, prin adresa nr. 661/1244/20.12.2007. Prin răspunsul transmis, cu adresa nr. 1/03.01.2008 (aflată la filele 970-977 din dosarul cauzei), contestatoarea deși precizează la pct. 2 că materialele utilizate în ofertă vor fi aprovizionate de la diverși furnizori sau producători de materiale de construcții exemplificând în acest sens:, și, nu depune nicio ofertă de preț în susținerea prețurilor prezentate în ofertă. Prin adresa nr. 661/1244/20.12.2007, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei justificări de preț pentru un număr de 44 de materiale și produse precizate expres, aferente devizelor de "Construcții", "Instalații termice", "Alimentare apă și canal" și "Instalații sanitare", la care aceasta din urmă nu a prezentat niciun document justificativ. în oferta contestatoarei se regăsesc materiale precum: faianță albastră 150x150x5=1,1 lei/mp, plăci de gresie glazurată 50x50x6=1,1 lei/mp, geam tras clar 3 mm=0,94 lei/mp, plăci termoizolante de,66 lei/mc, covor PVC fără suport textil=0,00 /mp, lavoar de porțelan 400 mm=0,42 lei/, lavoar de porțelan 600 mm=0,73 lei/, pentru care, deși comisia de evaluare a solicitat în temeiul art. 202 din OUG nr. 34/2006, justificarea prețurilor și furnizorii (inclusiv certificatele de garanție), contestatoarea nu a depus niciun document. Consiliul nu poate reține pentru soluționarea contestației susținerile contestatoarei potrivit cărora a depus în cadrul procedurii documente justificative, respectiv oferte de preț de la furnizorii de materiale, respectiv de la SC SRL Materiale B, atâta vreme cât prin răspunsul său, transmis cu adresa nr. 1/03.01.2008, aceasta precizează că anexa cu un conținut de 200 pagini, cuprinde Formularul C5 cu listarea resurselor pentru fiecare articol în parte (filele 978-1171 din dosarul cauzei), fără a mai exista vreun alt document depus în susținerea prețurilor din oferta depusă. Depunerea de către contestator a unei oferte de preț de la SC SRL B (anexată contestației sale), chiar dacă confirmă prețurile utilizate în ofertă pentru care comisia de evaluare a solicitat justificări, este lipsită de relevanță la acest moment întrucât, prin adresa nr. 661/1244 din data de 20.12.2007, comisia de evaluare a indicat drept termen limită pentru depunerea documentelor solicitate data de 03.01.2008. Totodată, Consiliul nu reține nici mențiunea contestatoarei potrivit căreia materialele propuse în formularul C6 precum și "cele care vin în completarea formularului C6", respectă cerințele de calitate impuse de către beneficiar, întrucât deși i s-a solicitat prin adresa nr. 661/1244/20.12.2007 prezentarea de certificate de calitate pentru materiale utilizate în oferta depusă, aceasta nu a depus niciun document, susținând că acestea vor fi primite "la momentul achiziției".
Precizarea contestatoarei potrivit căreia eventualele diferențe de preț între costul de achiziție și prețul ofertat vor fi suportate de ea, susține în fapt decizia comisiei de evaluare prin care a respins această ofertă ca neconformă. Totodată, prin adresa nr. 1/03.01.2008, transmisă de contestatoare ca urmare a solicitării de clarificare a comisiei de evaluare, Consiliul constată că listele cu cantitățile de lucrări (Formular C5) au fost detaliate prin cuprinderea pentru fiecare articol de deviz a "rețetei" corespunzătoare. Totuși, comisia de evaluare a constatat că prețurile unitare din listele cu cantitățile de lucrări (C5) nu sunt în concordanță cu prețurile din extrasul de materiale(C6).Prin depunerea listelor cu cantități de lucrări și cu rețeta normei pentru fiecare articol în parte, contestatoarea nu a putut demonstra corespondența dintre prețurile unitare, consumurile unitare și prețurile utilizate pentru acestea. Astfel, la pct. 5 din devizul "Construcții", articolul 1 mc "beton simplu turnat în cofraje la fundații are prețuri unitare pentru material, manoperă, utilaj și transport de 8,23 lei, 0,00 lei și 0,14 lei, în timp ce, conform rețetei prezentate pentru acest articol, valoarea cumulată materialelor ce intervin în articol este de 82,35 lei/mc iar valoarea pentru manoperă este de 67,43 lei/mc. este și cazul articolului nr.15 mp "Iz. hidr. executate la cald pe suport beton."(fila 1166 din dosarul cauzei) din cadrul aceluiași deviz, ce are pentru material, manoperă, utilaj și transport următoarele prețuri unitare: 0,00 lei, 6,60 lei, 0,01 lei și 0,00 lei/mp iar conform rețetei prezentate pentru acest articol, valoarea materialelor este de 19,85 lei/mp și pentru manoperă 1,03 lei/ mp
Față de cele prezentate, Consiliul considera ca deși valoarea totală a devizelor prezentate cu "rețeta normei" rămâne nemodificată față de devizele inițiale prezentate (C5), rețetele prezentate nu explicitează prețurile unitare ale articolelor din devizele ofertei și nici nu asigură corespondența acestora cu materialele și prețurile incluse în extrasul de resurse C6. De asemenea, Consiliul consideră că, contestatoarea nu a prezentat comisiei de evaluare justificări (oferte de preț) pentru materialele solicitate iar prețurile unitare din C5 nu au fost susținute de rețetele prezentate, acestea neputând să asigure corespondența cu materialele și prețurile acestora din C6. Prin urmare, în conformitate cu prevederile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006, comisia de evaluare, motivat de lipsa unor explicații conforme și concludente, în mod corect a respins oferta contestatoarei ca neconformă.
Consiliul consideră nefondată aprecierea de către comisia de evaluare a nerespectării de către contestatoare a consumurilor de materiale din anexa C6 a documentației de atribuire întrucât, pe de o parte nu s-a impus în cadrul acestei documentații o astfel de cerință iar pe de altă parte legislația în domeniul achizițiilor publice nu obligă ofertanții la respectarea unei anumite categorii de indicatoare de norme de deviz. În plus, în susținerea acestei aprecieri este și precizarea de la pct. 4.2 alin. 4 din Fișa de date a achiziției: "Prețurile unitare, utilizate la întocmirea ofertei vor rezulta din analizele de preț întocmite de contractant pe baza propriilor sale consumuri de resurse, precum și pe baza prețurilor și tarifelor acestor resurse de la furnizori", ceea ce permite ofertanților crearea propriilor norme de consum. Cu toate acestea finalitatea procedurii nu e afectată de acest fapt, ceea ce nu impune măsuri de remediere.
Referitor la critica adusă de contestator acceptării ca admisibilă a ofertei depuse de societatea Construcții CFR SRL, în condițiile în care are la cunoștință că aceasta are datorii la bugetul de stat fiind începută și procedura de executare silită, Consiliul constată netemeinicia ei. Prin Fișa de date a achiziției, la pct. 1.3, s-a solicitat depunerea de "Certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor exigibile de plată a impozitelor, taxelor și a contribuției pentru asigurările sociale de stat. către bugetele componente ale bugetului general consolidat, la data de 30.09.2007 sau ulterior, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care ofertantul este stabilit". Totodată, prin primul alineat de la pct. 2 lit. c) a Notei aflate la același capitol, se precizează: "Autoritatea contractantă poate exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică orice ofertant care se află în oricare dintre următoarele situații: c) nu și-a îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care este stabilit". Astfel, chiar dacă autoritatea contractantă a solicitat prezentarea certificatelor constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor exigibile de plată a impozitelor și taxelor, tot ea și-a precizat dreptul de a exclude din procedură ofertanții care nu și-au îndeplinit aceste obligații de plată. Cum dreptul autorității contractante a fost expres precizat în concordanță cu prevederile art. 181 lit. c) din OUG nr. 34/2006 și nu presupune o obligație a acesteia în acest sens, Consiliul consideră corectă decizia comisiei de evaluare cu privire la acceptarea acestui ofertant din acest punct de vedere. Totodată, Consiliul consideră lipsită de interes aprecierea contestatoarei ca "vădit discriminatoare, arbitrară și abuzivă din partea autorității contractante" privind calificarea unui ofertant cu datorii la bugetul de stat, atâta vreme cât aceasta a avut la cunoștință de conținutul documentației de atribuire încă din data de 16.11.2007, data achiziționării ei conform chitanței seria - nr. - (aflată la fila 416 din dosarul cauzei) și nu a criticat această cerință.
Împotriva Deciziei a formulat plângere petenta SC SRL B, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE FERATE CFR SA- SUCURSALA REGIONALĂ CF B, solicitând instanței de judecată admiterea plângerii, modificarea Deciziei atacate în sensul admiterii plângerii și constatării ca inadmisibile a ofertei SC CFR SRL B, să constate dacă a fost respectat în totalitate pct.B3 din documentația de atribuire și respectarea tratamentului egal între ofertanți, să constate caracterul acceptabil și conform al ofertei petentei SC SRL, menținerea deciziei nr.1033/C3/534/17.03.2008 cu privire la eroarea comisiei de evaluare prin care a declarat oferta contestatoarei ca inacceptabilă, ca fiind o alternativă la caietul de sarcini, obligarea autorității contractante de a continua procedura de licitație și de a reevalua ofertele admisibile și conforme.
La termenul de judecată din 24 iunie 2008, petenta, prin avocat, a arătat că nu mai susține cererea de suspendare, întrucât cauza urma a se soluționa pe fond. În susținerea plângerii pe fond, petenta a motivat următoarele:
Se impune verificarea situației datoriilor restante ale SC CFR SRL pentru a stabili dacă debitele curente sunt achitate la zi, în conformitate cu ultimul paragraf din documentația de atribuire de la pct. 3, respectiv dacă există certificatul ANAF privind impozitele și taxele în care se evidențiază datoriile restante și eventualele eșalonări la plata datoriilor, cât și faptul dacă acestea au existat la documentația de atribuire. Sub acest aspect, petenta a solicitat instanței să constate că nu a fost respectat tratamentul egal al participanților, din moment ce SC CFR SRL a fost admisă la licitație, deși avea datorii restante la bugetul de stat. Petenta a mai arătat că declararea de către autoritatea contractantă a ofertei sale ca fiind inacceptabilă pe motiv că reprezintă o alternativă la caietul de sarcini este o eroare, împrejurare care este confirmată de în Decizia nr.1033/C3/534/17.03.2008 (fila 4 din plângerea petentei, respectiv pag.10 din decizia atacată). Petenta a arătat că oferta sa de materiale cuprinde materiale cu preț mai scăzut întrucât unele dintre acestea se achiziționează din lichidări de stocuri, unde prețurile sunt mult mai scăzute decât în mod obișnuit, iar certificatele de garanție pentru materialele propuse a fi utilizate nu puteau fi prezentate, deoarece nu se obișnuiește în comerț a se elibera certificate de garanție în avans, fără a achiziționa produsele respective.
Prin întâmpinarea depusă la dosar, autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE FERATE CFR SA- SUCURSALA REGIONALĂ CF Bas olicitat respingerea plângerii petentei și menținerea deciziei atacate ca fiind legală, pentru argumentele următoare: caietul de sarcini pentru licitația organizată în cauză a fost achiziționat de mai mulți ofertanți, printre care petenta și SC CFR SRL B, care au și depus oferte. După deschiderea ofertelor, comisia de licitație a cerut clarificări, în data de 20.12.2007, de la petentă, cu privire la listele de consumuri de materiale, deoarece existau diferențe majore față de listele de consumuri de materiale din documentația de atribuire pusă la dispoziție de autoritatea contractantă. În data de 08.01.2008, comisia s-a întrunit din nou și a constata că există diferențe între prețurile declarate în oferta inițială nr.909/13.12.2007 și clarificările transmise de petentă prin devizele de instalații comunicate. În data de 08.02.2008 comisia de licitație a verificat toate devizele de instalații electrice, sanitare și de alimentare cu apă și canalizare, constatând și de această dată reducerea consumurilor față de specificațiile materialelor din anexele C6 din documentația de atribuire. În consecință, prin raportul de atribuire din data de 25.02.2008, comisia de licitație a hotărât că ofertantul câștigător este SC CFR SRL B, respingând, în baza art.81 coroborat cu art.36 alin.1 lit.c din HG nr.925/2006, ca inacceptabilă oferta petentei pentru că aceasta reprezenta o alternativă la prevederile caietului de sarcini, existând dispoziție expresă de neacceptare a ofertei alternative în documentația de atribuire la pct. D4 (oferta conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate).
Autoritatea contractantă a mai arătat că prin adresa nr.23/05.05.2008, SC SRL a comunicat faptul că nu eliberase pentru petentă nicio listă de prețuri la materiale de construcții și instalații valabilă de la data de 01.12.2007, că lista existentă la dosarul de ofertă depus de petentă nu are nici formatul și nici antetul utilizat de SC SRL, iar în conținutul acelei liste se regăsesc mai multe produse care nu au fost niciodată comercializate de acea firmă, astfel încât lista în cauză nu a fost eliberată de societatea SRL.
Referitor la critica privind acceptarea ofertei unui ofertant care are datorii la bugetul de stat, anume SC CFR SRL B, autoritatea contractantă a menționat că în Fișa de date a achiziției, la pct.B1.3. se prevede dreptul și nicidecum obligația autorității contractante de a exclude de la procedură pe ofertanții care nu și-au îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetul de stat, fiind opțiunea exclusivă a autorității contractante dacă apreciază în sensul excluderii sau al neexcluderii acelui ofertant de la licitație. Această mențiune din Fișa de date a achiziției era cunoscută de toți ofertanții la licitație încă de la data de 16.11.2007- data achiziționării documentației de atribuire- și nu a fost contestată de petentă în termen această prevedere.
În cauză a formulat întâmpinare și intimata ofertantă SC CFR SRL B, care a solicitat respingerea plângerii în esență pentru aceleași motive ca autoritatea contractantă.
Examinând actele și lucrările dosarului, precum și Decizia atacată prin prisma art.304 ind.1 pr.civ. și prin prisma criticilor formulate în plângerea petentei, instanța constată că plângerea formulată de petenta SC SRL B nu este fondată și urmează a fi respinsă, pentru următoarele considerente:
Autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE FERATE CFR SA- SUCURSALA REGIONALĂ CF Bad eclanșat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări "Intervenții accidentale, întreținere și reparații la construcții și instalații aferente", prin transmiterea în a anunțului de participare și publicarea sub nr.39015/14.11.2007, stabilind valoarea aproximativă a contractului la 1.800.00- 2.000.000 lei ron, criteriul de atribuire fiind prețul cel mai scăzut. Prin raportul de atribuire din data de 25.02.2008, comisia de licitație a hotărât că ofertantul câștigător este SC CFR SRL B, respingând, în baza art.81 coroborat cu art.36 alin.1 lit.c din HG nr.925/2006, ca inacceptabilă oferta petentei pe considerentul că aceasta reprezenta o alternativă la prevederile caietului de sarcini, în condițiile existenței unei dispoziții exprese privind neacceptarea unei oferte alternative în documentația de atribuire la pct. D4. Autoritatea contractantă a reținut în raport că oferta petentei SC SRL B conține în cadrul propunerii financiare prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe și care nu pot fi justificate.
Așa cum corect a reținut în decizia atacată, autoritatea contractantă a procedat legal și temeinic atunci când a declarat oferta petentei ca fiind neconformă potrivit prevederilor art.36 alin.2 lit.c din HG nr.925/2006, întrucât la clarificările cerute de comisia de licitație petenta nu a prezentat documente justificative pentru a susține prețurile pe care le-a expus în ofertă, aceasta cu atât mai mult cu cât furnizorul de materiale menționat în oferta petentului a comunicat autorității contractante faptul că nu a emis lista de prețuri pretinsă a fi fost eliberată de acest furnizor de materiale, iar pe de altă parte a fost depășit termenul limită de 03.01.2008 fixat de autoritatea contractantă pentru depunerea documentelor de clarificare. Totodată, nu este întemeiată nici critica adusă de petentă cu privire la conținutul formularului C6 privind materialele utilizate și concordanța cu formularul C5 privind cantitățile de lucrări, între cele două categorii de prețuri existând neconcordanțe evidente, diferențe majore de preț, cum au observat corect comisia de licitație și (filele 1166, 1169 dosar contestație licitație ). Din dosarul cauzei mai rezultă că, deși autoritatea contractantă a solicitat petentei, prin adresa nr.661/1244/20.12.2007, prezentarea de certificate de calitate pentru materialele utilizate în oferta depusă de aceasta, totuși petenta nu a depus nici un fel de astfel de documente justificative, ci doar i-a comunicat comisiei că le va putea prezenta numai la momentul achiziției, adică după eventuala adjudecare a licitației.
În privința acceptării celuilalt ofertant de a participa la licitație, ofertant care a câștigat ulterior licitația, anume SC CFR SRL B, instanța constată că la pct.B1.3.din Fișa de date a achiziției s-a stabilit că este opțiunea exclusivă a autorității contractante de a elimina sau nu pe acei ofertanți care au datorii la bugetul de stat, nicidecum obligația pentru autoritatea contractantă de a elimina "ope legis" pe ofertanții în cauză. Această prevedere din Fișa de date a achiziției nu vine în contradicție cu principiul egalității consacrat prin OG 34/2006, câtă vreme cuprinderea sa în caietul de sarcini (cu toate anexele sale) a fost făcută în mod transparent, iar participanții la licitație aveau posibilitatea de a contesta caietul de sarcini potrivit dispozițiilor legale în materie, ceea ce petenta nu a înțeles să facă. Ca atare, această critică adusă de petentă este tardivă sub aspectul momentului în care a fost făcută, dar și inadmisibilă prin raportare la cadrul juridic aplicabil licitației în faza în care a fost contestată de către petentă.
În consecință, instanța urmează a respinge plângerea formulată de petenta SC SRL B împotriva Deciziei nr.1033/C3/534/17.03.2008, pe care o va menține.
Pentru aceste motive
în numele legii
decide
espinge plângerea petentei SC SRL B în contradictoriu cu intimata autoritate contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE FERATE CFR SA- SUCURSALA REGIONALĂ CF B, împotriva Deciziei nr.1033/C3/534 din 17.03.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pe care o menține.
Fără cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi, 04.07.2008.
Președinte, Judecător, Judecător,
Pt.- - - - - - -
Aflată în concediu de odihnă
Semnează
Vicepreședinte instanță
Grefier,
Red. 21.07.2008/dact.VP 24.07.2008/2 ex
Președinte:Georgeta Beijnaru MihocJudecători:Georgeta Beijnaru Mihoc, Silviu Gabriel Barbu
