Achizitii publice jurisprudenta. Decizia 500/2008. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA COMERCIALĂ, contencios ADMINISTRATIV SI FISCAL
Dosar nr-DECIZIE Nr. 500/2008
Ședința publică de la data de 22 Iulie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Cătălin Șerban
JUDECĂTOR 2: Claudia Popescu
JUDECĂTOR 3: Mona Gabriela
Grefier -
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Pe rol fiind judecarea plângerii formulate de petiționara " ROMÂNIA", împotriva Deciziei nr.2406/C8/1398 din 05.06.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au lipsit petiționara și intimata autoritate contractantă SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ P
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a expus referatul oral al cauzei de către grefier, în sensul că s-au depus, prin compartimentul arhivă al instanței, cerere din partea intimatului prin care solicită acordarea unui nou termen pentru pregătirea apărării și depunerea întâmpinării și o cerere din partea petentului prin care solicită judecarea cauzei cu celeritate și în lipsa sa conform art.242 pct.2 și dovada achitării taxei de timbru.
Instanța constată plângerea de față ca fiind formulată în termen legal și motivată.
Totodată, având în vedere dispozițiile art.283 alin.4 din OG34/2006, respinge cererea formulată de intimat privind amânarea cauzei pentru pregătirea apărării și depunerea întâmpinării.
Nemaifiind alte cereri de formulat în cauză, instanța constată dosarul în stare de judecată și trece la deliberare.
-deliberând-
Asupra cauzei civile de față, constată următoarele:
Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr.7237/18.04.2008, SC" ROMÂNIA GAZ"SRL B, a solicitat constatarea nulității absolute a documentației de atribuire depusă de autoritatea contractantă Spitalul Județean de Urgență P N pe în data de 15.04.2008, constatarea nulității absolute a adresei nr.9041/17.04.2008 emisă de aceeași autoritate contractantă precum și constatarea faptului că în mod netemeinic și nelegal a fost omisă în documentația de atribuire obligativitatea pentru participanți de a depune autorizația de punere pe piață pentru oxigen medicinal eliberată de Agenția Națională a. Pe cale de consecință, s-a solicitat obligarea autorității contractante la completarea documentației de atribuire în sensul arătat mai sus.
Prin decizia nr.2406/C8/1398 din 05.06.2008 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația reținând în motivarea acesteia următoarele:
Spitalul Județean de Urgență PNa inițiat procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de achiziție publică de oxigen medicinal, cod: --8-Gaze medicale, prin invitația de participare nr.- publicată în în data de 11.04.2008. Împreună cu această invitație de participare a fost postată pe și documentația de atribuire a procedurii în cauză: Fișa de date a achiziției, caietul de sarcini, contractul-cadru de furnizare, precum și formularele solicitate de autoritatea contractantă.
Analizând documentația de atribuire elaborată de Spitalul Județean de Urgență PNs -a constatat că în conformitate cu Fișa de date a achiziției din, "denumirea contractului este contract de achiziție de produse: oxigen medicinal -- 8" iar potrivit caietului de sarcini, postat pe în data de 11.04.2008 obiectul contractului de achiziție în cauză îl constituie: 1. livrarea de oxigen medicinal; 2. închiriere instalație de stocare oxigen medicinal lichid cu o capacitate de stocare de minim 8.000 ".
În data de 15.04.2008, au fost postate pe următoarele
clarificări:"se acceptă și livrarea de oxigen medicinal comprimat,
printr-o instalație de producere montată la fața locului.".
Autoritatea contractantă motivează această completare a documentației de atribuire pe solicitările primite din partea unor operatori economici interesați în furnizarea oxigenului necesar Spitalului Județean de Urgență PNp rintr-o instalație montată în apropierea consumatorului și pe dispozițiile art.2 din nr.OUG34/2006 respectiv "promovarea concurenței între agenții economici" și "eficiența utilizării fondurilor publice".
Având în vedere adresa nr. 29165/22.07.2005, emisă de
Ministerul Sănătății, comunicată tuturor Direcțiilor de Sănătate Publică
Județene și a municipiului B potrivit careia "unitățile spitalicești
care se aprovizionează cu oxigen medicinal produs de instalații sau
sisteme de producere a oxigenului medicinal avizate de Ministerul
Sănătății, Direcția Generală Farmaceutică și Medicală și care
funcționează în conformitate cu SR 10083 pot să utilizeze acest
produs" și totodată adresa emisă de Agenția Națională
nr. 1149/18.02.2008 comunicată Ministerului Sănătății
Publice conform careia "ramâne la latitudinea medicului să decidă când
trebuie utilizat oxigenul medicinal și în ce condiții poate fi utilizat
oxigenul 093", precum și faptul că în completările din data de
15.04.2008, Spitalul Județean de Urgență PNa precizat "instalația de producere de oxigen medicinal să fie omologată și autorizată de Ministerul Sănătății și să respecte toate standardele în vigoare la data desfășurării licitației", Consiliul constată că prin completările aduse documentației de atribuire autoritatea contractantă nu a încalcat aceste dispoziții ale autorității competente din domeniul
sănătății.
De asemenea, Consiliul a considerat că date fiind:
- necesitatea Spitalului Județean de Urgență P N și anume aceea de a achiziționa oxigen medicinal, așa cum rezultă în mod clar din Fișa de date a achiziției și din caietul de sarcini postate pe în data de 11.04.2008;
- faptul că închirierea unei instalații de stocare a oxigenului este una dintre soluțiile tehnice prin care se poate face livrarea oxigenului medicinal;
- livrarea de oxigen medicinal comprimat printr- instalație de producere montată la fața locului nu schimbă obiectul principal al procedurii.
Nu se poate aprecia că livrarea ui solicitat de autoritatea contractantă prin una sau alta din soluțiile tehnice antementionate ar conduce la oferte alternative.
Față de cele mai sus prezentate, critica contestatorului vizând
nulitatea absolută a completării documentației de atribuire, postată pe
în data de 15.04.2008 nu a fost reținută.
Referitor la critica contestatorului vizând obligativitatea prevazută de art.35 alin. (2) și (3) din OUG nr.34/2006 pentru autoritatea contractantă de prezenta tehnice ale ui în maniera de a corespunde necesității acesteia, Consiliul a respins-o ca nefondată având în vedere urmatoarele considerente:
În caietul de sarcini s-a stipulat că "oxigenul medicinal livrat va respecta toate normativele de calitate impuse de Ministerul Sănătații și de Agenția Națională a.
Fiind cunoscut faptul că oxigenul produs pe cale criogenică este de puritate 99,5% iar oxigenul produs prin metoda sitelor moleculare cu ajutorul concentratoarelor de oxigen este de puritate de 93+/-3%, s-a constatat că necesitatea Spitalului Județean de Urgență PNo reprezintă oxigenul medicinal având concentrațiile mai sus precizate, respectiv 93+/-3% - 99,5%.
În ceea ce privește critica contestatorului vizând lipsa din documentația de atribuire a cerinței privitoare la autorizația de punere pe piață din partea Agenției Naționale, Consiliul a constatat urmatoarele:
La pct.IV.4 "Capacitatea tehnică" din Fișa de date a achiziției s-a trecut "avizul de funcționare eliberat de Ministerul Sănătății - din care să reiasă obiectul de activitate: furnizare, transport și depozitare gaze medicinale".
În conformitate cu Legea nr.95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu medicamentelor aflat pe site-ul Agenției Naționale a -, cu europeană, cu cerințele de bază ale Ghidului de bună practică de fabricație, aprobat prin Hotărârea Consiliului al nr.38/2006 și cu adresa nr. 1149/18.02.2008, oxigenul de puritate 99,5% este medicament și potrivit art.700 din lege poate fi pus pe piață în România în baza unei "autorizații de punere pe piață"emisă de către Agenția Națională a.
În cazul oxigenului produs de instalații montate la fața locului instalațiile respective sunt asimilate dispozitivelor medicale conform Legii nr.176/2000, republicată în Monitorul Oficial nr.79 din 24.01.2005, pentru care, în
conformitate cu prevederile acestei legi si ale nr.HG 190/2003 privind stabilirea condițiilor de introducere pe piață și de utilizare a dispozitivelor medicale, este necesar un aviz emis de Ministerul Sănătății.
Față de toate cele mai sus prezentate si luând în considerare dispozițiile art. 177(1) din nr.OUG34/2006 conform cărora "operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau.privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare si selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176" cerința de prezentare a "avizului de funcționare eliberat de Ministerul Sănătății - din care să reiasă obiectul de activitate: furnizare, transport si depozitare gaze medicinale" este corect formulată pentru demonstrarea capacității tehnice a potențialilor ofertanți fie de oxigen produs prin metoda criogenică, fie cel produs în instalații de producere montate la fața locului.
Împotriva deciziei a formulat plângere contestatoarea SC" ROMÂNIA GAZ"SRL B reluând în motivare criticile formulate și prin contestație, după cum urmează:
La data de 15.04.2008 Spitalul Județean de Urgență PNa depus pe o completare a documentației de atribuire prin care a arătat că "Se acceptă și livrarea de oxigen medicinal comprimat, printr-o instalație de producere montată la fața locului" și critică acest aspect, prin aceea că, prin completările aduse, s-au produs în mod evident modificări ale documentației de atribuire, care permit depunerea de oferte în alte condiții decât cele inițiale, fiind astfel vorba despre o ofertă alternativă, față de împrejurarea că în primul rând, și cel mai evident, este modificat modul de livrare al oxigenului - de la instalația de stocare a oxigenului medicinal lichid la o instalație de producere a oxigenului, montată la fața locului iar, în al doilea rând, în documentația de atribuire s-a menționat ca obiect al procedurii de atribuire - oxigen medicinal lichid iar în completarea din data de 15.04.2008 - oxigen medicinal comprimat.
Față de acest aspect, " ROMÂNIA GAZ"SRL consideră că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 173 alin. (1) din 0UG nr. 34/2006, în care se menționează că "Autoritatea contractantă are dreptul de a permite ofertanților să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic."
Suplimentar, contestatorul mai arată și faptul că autoritatea contractantă prin completarea efectuată, respectiv de acceptare a ofertei alternative, a adus schimbări fără a respecta obligația prevazută la art. 174 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 "de a preciza în caietul de sarcini cerințele minime obligatorii", pentru ce face obiectul prezentei proceduri de atribuire - oxigen medicinal, pe care ofertele alternative trebuie să le respecte și orice alte cerințe specifice pentru prezentarea lor.
În continuare, " ROMÂNIA GAZ"SRL susține că, prin adresa nr.9041/17.04.2008 formulată de autoritatea contractantă ca raspuns la adresa societății sale nr.2310/16.04.2008, aceasta își încalcă în mod flagrant obligațiile prevazute în mod imperativ în OUG nr.34/2006, respectiv la art. 35 din ordonanță se prevede obligativitatea pentru autoritatea contractantă de a prezenta tehnice ale ui, iar la alin.(2) și (3) se arată că " tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecarui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante."
Răspunsul autorității contractante "vă comunicăm că în ceea ce privește avizele de funcționare precum și calitatea oxigenului ce urmează a fi livrat, așteptăm răspunsurile Ministerului Sănătății și Agenției Naționale a " îl consideră inadmisibil, având în vedere că procedura a fost inițiată înainte de a cunoaște care este de care are nevoie, precum și tehnice, calitative, etc. ale acestuia.
Contestatorul mai contestă faptul că la tehnice din documentația de atribuire nu s-a menționat ca participanții să dețină autorizație de punere pe piață pentru oxigen medicinal, eliberată de Agenția Națională a, așa cum se stipulează la art.700 alin.(1) din Legea nr.95/2006 privind reforma în sănătate, și anume "nici un medicament nu poate fi pus pe piață în România fără o autorizație de punere pe piață emisă de Agenția Națională a."
Curtea, analizând plângerea, constată următoarele:
Prima critică formulată de petiționară vizează completarea documentației de atribuire cu mențiunea "se acceptă și livrarea de oxigen medicinal comprimat, printr-o instalație de producere la fața locului". S-a argumentat că acest al doilea produs reprezintă o ofertă alternativă care, dat fiind criteriul de atribuire al contractului, respectiv prețul cel mai scăzut, nu poate fi primită.
Este dincolo de orice îndoială susținerea privitoare la imposibilitatea depunerii de oferte alternative în cazul criteriului "prețul cel mai scăzut", dispozițiile art.173 din nr.OUG34/2006 fiind neechivoce. Ceea ce rămâne deci în discuție este doar măsura în care oxigenul produs la fața locului reprezintă o ofertă alternativă la oxigenul medicinal.
OUG nr.34/2006 nu definește ofertele alternative, o face în schimb Ordinul nr.155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică care definește oferta alternativă ca fiind acea ofertă care se poate abate într-o anumită măsură de la cerințele documentației de atribuire.
Privind din acest punct de vedere trebuie remarcat că anunțul publicat pe și documentația de atribuire viza achiziționarea deoxigen medicinal. După cum rezultă și din adresa nr.1149/2008 emisă de Agenția Națională a "oxigenul medicinal este unmedicamentcare rezultă ca urmare a unui proces industrial specializat care se realizează în conformitate cu cerințele de bază ale Ghidului de bună practică de fabricație aprobat prin Hotărârea Consiliului al nr.38/2006 (Anexa 6 " Medicinale") și cu standardele din Europeană (puritate minim 99,5%, < 300 ppm,< 5 ppm CO, < 67 ppm ).
Completarea documentației de atribuire viza oxigenul medicinal produs la fața locului. Conform aceleiași adrese, realizat prin instalația de producere la fața locului, nu se încadrează în definiția medicamentelor de uz uman, astfel cum este reglementată de Legea nr.95/2006, și, spre deosebire de oxigenul medicinal de puritate 99,5%, nu necesită autorizație de punere pe piață din partea. se încadrează în categoria dispozitivelor medicale reglementate de Legea nr.176/2000, neputându-se pune semnul de egalitate între cele două tipuri de oxigen, astfel cum a făcut autoritatea contractantă prin completarea la documentația de atribuire.
De altfel, nici Agenția Națională a citată trunchiat de în decizia atacată, nu pune semnul de egalitate între cele două produse ci apreciază că medicul este cel în drept să stabilească în ce situații se poate utiliza oxigenul medicinal și în ce situații.
Prin urmare rezultă în mod evident că oxigenul produs la fața locului prezintă abateri majore de la cerințele inițiale ale documentației de atribuire constituind astfel o ofertă alternativă interzisă de textul legal arătat mai sus.
O altă critică vizează faptul că documentația de atribuire nu cuprinde cerința esențială pentru ca participanții să dețină autorizație de punere pe piață pentru oxigen medicinal.
Câtă vreme oxigenul medicinal reprezintă un medicament, așa cum s-a și reținut mai sus, acesta nu poate fi pus pe piață decât în condițiile art.700 al.1 din Legea nr.95/2006, respectiv cu o autorizație emisă în acest sens de Agenția Națională a. În raport de prevederile art.35 al.3 din nr.OUG34/2006, se impune ca participanții la procedura de achiziție publică să dețină această autorizație, Agenția Națională a certificând prin acest act conformitatea ui cu standardele în vigoare.
Adresa nr.29165/22.07.2005 emisă de Ministerul Sănătății nu are relevanță în cauză sub aspectele discutate anterior, nici prin aceasta nepunându-se semnul de egalitate între cele două produse.
În consecință, față de cele ce preced, în temeiul art.285 al.1 lit.a,c din OUG nr.34/2006, va admite plângerea și va modifica decizia atacată, anulând completarea documentației de atribuire și obligând autoritatea contractantă să includă în documentație autorizația de punere pe piață, pentru oxigen medicinal.
În raport de modul de soluționare a acestor capete de cerere nu se impune anularea dresei nr.9041/17.04.2008, aceasta neputând produce efecte juridice.
Cât privește cererea de suspendare a procedurii, aceasta a rămas în mod evident fără obiect urmând să fie respinsă.
Văzând și prevederile art.274 Cod procedură civilă;
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
Admite plângerea formulată de petiționara " ROMÂNIA GAZ" B, împotriva Deciziei nr.2406/C8/1398 din 05.06.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Modifică Decizia nr.2406/C8/1398 din 05.06.2008 a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.
Anulează completarea documentației de atribuire depusă de autoritatea contractantă Spitalul Județean de Urgență PNp ublicată pe la data de 15.04.2008.
Dispune includerea în documentația de atribuire, a obligativității participanților de a depune autorizația de punere pe piață pentru oxigen medicinal eliberată de Agenția Națională a.
Respinge cererea privind constatarea nulității adresei nr.9041 din 17.04.2008 emisă de autoritatea contractantă.
Respinge capătul de cerere privind suspendarea procedurii de atribuie ca rămasă fără obiect.
Obligă autoritatea contractantă să plătească petiționarei suma de 2,15 lei cheltuieli de judecată reprezentând taxă de timbru și timbru judiciar.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică, azi, 22 Iulie 2008.
PREȘEDINTE,
JUDECĂTORI,
Pt.jud.
- plecată în -
VICEPREȘEDINTE INSTANȚĂ
GREFIER,
Red.- -
Tehnored.- - ex.2
31/31.07.2008
Președinte:Cătălin ȘerbanJudecători:Cătălin Șerban, Claudia Popescu, Mona Gabriela
